Sentencia Social 157/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Social plaza nº 9 de Barcelona, Rec. 152/2025 de 29 de mayo del 2026

PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por la que se aprueba la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se declara que los hechos declarados probados se han deducido de la valoración de la prueba documental y testificales practicadas en el acto del juicio, valoradas todas ellas conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto del proceso. La actora promueve el presente procedimiento ejercitando la acción principal de declaración de nulidad del despido alegando la vulneración de derechos fundamentales. Refiere que se ha producido una vulneración del artículo 14 de la Constitución española en relación con la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en sus aspectos relativos al derecho al trabajo y relacionados con los artículos 4.2 c), e) y 17 del Estatuto de los Trabajadores. Asimismo refiere una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 en relación con el artículo 14 de la Constitución Española, por cuanto el despido, cuya finalidad es la expulsión como miembro de la cooperativa, se fundamenta en un trato discriminatorio y desigual por razón de enfermedad, así como en una penalización del ejercicio del derecho a la protección de la salud y a la integridad física.

Subsidiariamente, interesa la improcedencia del despido y además, una indemnización en todo caso de 7.501 euros en concepto de daños y perjuicios.

Frente a dicha pretensión se opone la parte demandada, manifestando que no existen indicios de vulneración de los derechos fundamentales y/o libertades públicas alegadas y que, en todo caso, la actuación empresarial impugnada responde a causas objetivas y razonables.

TERCERO.- Vulneración de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado que, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre ; 138/2006, de 8 de Mayo ; y 342/2006, de 11 de Diciembre entre otras).

Y, para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta con alegar que se han vulnerado sus derechos sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de Julio ; 125/2008, de 20 de Octubre y 2/2009, de 12 de enero).

Adentrándonos en las reglas que regulan la tramitación del procedimiento, en el Art. 181.2 LRJS el legislador ha establecido un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba según el cual "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En resumen, para que opere la inversión de la carga probatoria que pretende la parte accionante hubiera sido necesario que ésta acreditara, al menos, indicios de vulneración de derechos fundamentales y/o libertades públicas.

Al respecto, razona la STS 21-2-2018, recurso 842/2016 "La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( STC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio).

El TC se ha pronunciado sobre la extensión y alcance del derecho fundamental de a la igualdad y no discriminación del art. 14 CE, entre otras, en su sentencia núm. 27/2004 de 4 de marzo:

El art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas. Como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981, de 2 de julio , recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el art. 14 CEDH , el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida ( SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3 ; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2 ; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4 ; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6 ; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3 ; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6 ; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2 ; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6 ; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2 ; 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 117/1998, e 2 de junio , FJ 8, por todas).

Esto así, el principio genérico de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad pero sí exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato.

Teniendo en cuenta que el actor postula la nulidad del despido del que fue objeto, el art. 96.1 y 181.2 LRJS prevén que será la empresa la que, una vez aportado por el demandante indicio suficiente de discriminación o vulneración de derecho fundamental, deberá de probar la existencia de una causa justificada que ampare dicha decisión. La STSJ de Valencia de 17/03/2021 resume la jurisprudencia del Alto Tribunal en esta materia:

Sobre la carga de la prueba en los procesos de tutela como es el de autos es doctrina del TS 4ª 22-1-08, que para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20 de septiembre ), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22 de junio ,; 85/1995, de 6 de junio , 144/2005, de 6 de junio ,; 171/2005, de 20 de junio ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" ( STC 207/2001, de 22 de octubre ,) o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18 de diciembre , 41/2002, de 25 de febrero , 342/2006, de 11 de diciembre , F. 4 ). Y una vez esté presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de otros derecho fundamental-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28 de enero , 188/2004, de 2 de noviembre , y 342/2006, de 11 de diciembre ) Lo que supone una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria-" ( SSTC 87/2004 , y 138/2006, de 8 de mayo )

De esta forma el art 96 de la LRJS asi como el articulo 181 del mimso cuerpo legal recoge la larga doctrina del Tribunal Constitucional, desde la sentencia 38/1981 , resumida por las sentencias del TCo 82/1997 y 87/1998 , entre otras. En lo relativo a la distribución de la carga de la prueba, la doctrina constitucional mantiene que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o aun sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

En similar sentido se pronuncia la STSJ del País Vasco de 14/07/2020:

La previsión del artículo 181.2 LRJS ha sido analizada reiteradamente porla jurisprudencia constitucional al analizar el problema de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, para lo que recuerda su propia doctrina desde la STC 38/1.981, en el sentido de que " cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1.998 y 74/1.998 , y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandantecorresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 )...",a lo que añade, como conclusión de lo antedicho, que " alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1.992 ). Ciertamente, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1.993 , fundamento jurídico 2°), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1.989 , fundamento jurídico 6°), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1.998 , fundamento jurídico 2°)" .

En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada, perjudicial para el trabajador, y el hecho de haber ejercitado aquél su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que normalmente la medida empresarial que se reputa atentoria contra aquella garantía mantiene una apariencia de justificación con base en motivos distintos. Por ello, el TC señala la existencia de una causa real seria y suficiente para la adopción de la decisión empresarial analizada como la única posibilidad de que el órgano judicial resuelva la cuestión haciendo un simple examen de legalidad, abandonando el debate de constitucionalidad o rechazando éste.

Por tanto, para asumir como concurrente una vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación es preciso que haya prueba o al menos indicios de que la voluntad de la empresa haya sido atentar contra el derecho fundamental alegado. En este sentido, la STS de 22 de enero de 2019 (Rec. 3701/2016Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 22-01-2019 (rec. 3701/2016)) puntualiza que es al trabajador a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de undespido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de undespido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 14-02-1992 (STC 21/1992) y 180/94, de 20 de junio Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-06-1994 (STC 180/1994))" ( STSJ de Cantabria de 28/05/2021).

En el presente caso, procede resolver acerca de la eventual vulneración de derechos fundamentales denunciada por la parte actora, toda vez que la misma ejercita con carácter principal acción de nulidad del despido, al amparo de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española, en relación con la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, así como con los artículos 4.2 c), e) y 17 del Estatuto de los Trabajadores.

Sostiene la parte actora que la decisión extintiva adoptada por la cooperativa demandada constituye una actuación discriminatoria por razón de enfermedad y vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto entiende que su expulsión como miembro de la cooperativa trae causa de su situación médica y de las actuaciones realizadas frente al alta emitida por el ICAM.

Subsidiariamente interesa la declaración de improcedencia y, además, el abono de una indemnización de 7.501 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la pretendida vulneración de derechos fundamentales.

En relación con los hechos que motivaron la apertura del expediente disciplinario, la actora manifestó que el día 17 de octubre de 2024 no acudió a su puesto de trabajo por no encontrarse conforme con el alta médica emitida por el ICAM, refiriendo que la doctora le indicó que guardara reposo domiciliario y que, mientras se encontraba en su domicilio, recibió llamada telefónica del ICAM comunicándole la desestimación de su reclamación. Respecto del día 18 de octubre de 2024, alegó que acudió al CUAP de Hospitalet debido a persistencia de dolores y molestias, produciéndose una asistencia médica urgente, sin emisión de baja médica, indicando que se le prescribieron dos días de reposo domiciliario, no pudiendo tramitarse la incapacidad temporal por encontrarse bloqueado el sistema por parte del ICAM, aportando únicamente un parte de asistencia. En cuanto al día 19 de octubre, manifestó que permaneció en reposo domiciliario siguiendo las indicaciones médicas referidas. Finalmente, respecto del día 21 de octubre de 2024, sostuvo que acudió nuevamente al CUAP de Hospitalet a las 9:42 horas tras haber sufrido una caída en la vía pública a consecuencia de un desmayo mientras se dirigía a su puesto de trabajo, siendo diagnosticada de traumatismo por hiperextensión derivado de lumbalgia.

Frente a tales pretensiones se opone la parte demandada, negando la existencia de cualquier indicio racional de vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, sosteniendo que la actuación empresarial respondió exclusivamente a causas objetivas y razonables, desvinculadas de cualquier factor discriminatorio.

Ahora bien, de la valoración conjunta de la prueba practicada no cabe apreciar la concurrencia de indicios suficientes de discriminación o lesión de derechos fundamentales en los términos exigidos por la jurisprudencia transcrita. Resulta especialmente relevante que la parte demandada aportó como documentos número 3 y 4 de su ramo de prueba sendos requerimientos dirigidos a la actora los días 23 y 28 de octubre de 2024. En el primero de ellos, de fecha 23 de octubre de 2024, la empresa dejó constancia expresa de que la trabajadora no había comparecido a su puesto de trabajo los días 17, 18, 19 y 21 de octubre de 2024, sin desempeñar sus funciones laborales y sin constar justificación alguna ni documentación acreditativa de dichas ausencias, otorgándole un plazo de 24 horas para su aportación. Posteriormente, en fecha 28 de octubre de 2024, la empresa efectuó un nuevo requerimiento insistiendo en la necesidad de aportar la documentación justificativa correspondiente, al no haberse presentado hasta ese momento documentación suficiente que acreditara las causas impeditivas alegadas. Pese a tales requerimientos empresariales, la actora no aportó acreditación médica que justificara la imposibilidad de acudir a su puesto de trabajo en las fechas indicadas. Por tanto se concluye que existe un actuación diligente e igualitaria por parte de la empresa, que no funda el despido en causa discriminatoria o arbitraria.

En consecuencia, no cabe apreciar que la actuación de la cooperativa demandada obedeciera a un móvil discriminatorio por razón de enfermedad ni a represalia alguna vinculada al ejercicio de derechos fundamentales por parte de la actora, no constando acreditado un trato desigual ni actuación empresarial arbitraria, vejatoria o lesiva de los derechos reconocidos en los artículos 14 y 24 de la Constitución Española invocados, toda vez, que la empresa actuó diligentemente, sin móvil discriminatorio, requiriéndole de documentación incluso una segunda vez siendo necesario recalcar, que la empresa le requirió el 23 de octubre y posteriormente el día 28 tras su pasividad. Antes al contrario, la actuación empresarial se enmarca dentro del legítimo ejercicio de las facultades disciplinarias y organizativas de la empleadora ante ausencias laborales no debidamente justificadas, habiéndose otorgado además a la actora la posibilidad de acreditar documentalmente las causas alegadas mediante los oportunos requerimientos efectuados.

Por tanto, no existe indicio alguno que permita suponer ni si quiera indiciariamente que el despido obedeció a motivos discriminatorios. En suma, la falta indicios en los términos legal y jurisprudencialmente descritos impide que pueda estimarse que la actuación empresarial impugnada constituya una vulneración de los derechos fundamentales o libertades públicas alegadas, lo que determina la desestimación de la petición principal de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

La parte actora no acredita daños y perjuicios cuyo resarcimiento podría venir justificado por la indemnización adicional solicitada, sino que se ampara genéricamente en los daños y perjuicios que cuantifica sin justificación alguna.

En este sentido se ha pronunciado la STSJ de Cataluña de 14/07/2021: "Sin embargo, aunque la parte recurrente no haya cuestionado lo que podríamos calificar de "razonamiento de inadecuación" de la indemnización tasada en el caso de la demandante (sino solo, como ya hemos dicho, la propia posibilidad de valorarla), la Sala, en congruencia con la doctrina establecida en nuestras sentencias de 23.4.21 y 20.5.21, sí debe hacerlo, dado el carácter excepcional que, por razones de seguridad jurídica, pueden apreciarse en estas situaciones o escenarios que permiten la superación del umbral indemnizatorio establecido en la normativa interna. Y en aquellos pronunciamientos señalábamos dos requisitos coincidentes que ahora debemos recordar: "Para que ello ocurra será necesaria la concurrencia de dos requisitos coincidentes: por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato".

La concurrencia de este segundo requisito en el presente caso es manifiesta, especialmente tras el fracaso de la revisión de los hechos probados, y se concreta en la práctica de la empresa demandada -en los términos literales de la sentencia- de "desistir de los contratos de trabajo a su mera voluntad sin tener que justificar ni siquiera mínimamente los mismos como se refleja en las cartas de despido aportadas".

Por el contrario, la concurrencia del primer requisito, "la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua", aunque no ha sido controvertida por la recurrente, sí genera más dudas a la Sala, dado que la juzgadora de instancia, más allá de afirmar que la indemnización reclamada por importe de 25.000 € le parece "desproporcionada", no aprecia los concretos daños y perjuicios invocados por la demandante en su demanda, ya sea porque no han quedado acreditados o porque no los considera relevantes: el abandono de un empleo anterior para aceptar la oferta laboral de la demandada, la situación de vulnerabilidad económica generada por el despido, el agravamiento de la patología psicológica, los gastos médicos generados por la misma o los gastos jurídicos.

De hecho, y al margen del elemento disuasorio como principal fundamento de la superior indemnización reconocida, el único perjuicio que menciona se concreta "en la pérdida del puesto de trabajo y de la retribución como consecuencia del despido durante los cinco meses transcurridos", perjuicio cuya reparación la Sala debe considerar que ya queda cubierta con la indemnización tasada legalmente, una vez descartados los perjuicios invocados en la demanda y a falta de un razonamiento específico sobre su posible insuficiencia (razonamiento que sí constaba, por cierto, en las sentencias del Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona de 31.7.20).

Podríamos plantearnos, aún, la cuestión de si la "finalidad disuasoria" de la indemnización, para que sea "adecuada" y atienda al mandato del art. 10 del Convenio n.º 158 de la OIT, por sí sola, puede justificar el control de convencionalidad y, por tanto, la fijación de una indemnización superior como hace la sentencia de instancia. Y en este sentido, es cierto que la conclusión final de la "decisión" del Comité Europeo de Derechos Sociales de fecha 11.9.2019, en respuesta a la reclamación n.º NUM000 formulada por la Confederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL) contra Italia, anteriormente reproducida, permitiría pensar que solo esta finalidad disuasoria podría justificar por sí sola -sin necesidad de que concurriera paralelamente el elemento de la insuficiencia resarcitoria- la fijación de una indemnización superior a la tasada legalmente.

Pero de la lectura íntegra de dicha "decisión", y no solo de su pronunciamiento final, se llega a la conclusión -como ya establecimos en nuestros recientes pronunciamientos de 23.5.21 y 20.5.21- de que resulta indispensable también este elemento de insuficiencia resarcitoria. Así resulta de las consideraciones que, entre otras, constan en el apartado 96 de dicha "decisión", que reproducimos a continuación:

"3.- Ordinal 96.- El Comité recuerda que todo tope o límite máximo que tenga por efecto que las indemnizaciones reconocidas no guarden relación con el perjuicio sufrido y no sean suficientemente disuasivas es, en principio, contrario a la Carta, como así lo ha puesto de manifiesto, en cierta medida, la Corte Constitucional en su decisión núm. 194/2018. En caso de tope o límite máximo de las indemnizaciones acordadas en compensación del perjuicio material, la víctima debe poder reclamar reparación por el perjuicio moral sufrido por otras vías de derecho y los órganos jurisdiccionales competentes, para acordar una indemnización por el perjuicio material y moral sufrido, deben pronunciarse en un plazo razonable (Finnish Society of Social Rights c. Finlandia, reclamación n.º NUM001, decisión sobre admisibilidad y fondo de 8 de septiembre de 2016, ordinal 46; Conclusiones 2012, Eslovenia y Finlandia)".

Por tanto, a modo de conclusión: dado que en el presente caso la insuficiencia indemnizatoria apreciada por la sentencia de instancia solo se ha justificado por la finalidad disuasoria pero no desde la resarcitoria, al no apreciarse la concurrencia o relevancia de los daños y perjuicios alegados por la demandante en la demanda, no podemos entender que estemos ante una situación o "escenario" excepcional que justifique que, en aplicación del control de convencionalidad, deba fijarse, por mandato del art. 10 del Convenio 158 de la OIT, una indemnización superior más adecuada que la fijada en la normativa interna.

En virtud de ello, es claro que se ha producido la infracción denunciada de los arts. 56.1 ET y 110 LRJS, aunque no exactamente por la razón invocada en el recurso (la intangibilidad de la indemnización legal tasada), sino por no concurrir conjuntamente las dos circunstancias que, según ya establecimos en nuestros recientes pronunciamientos de 23.5.21 y 20.5.21, habilitan para que -en aplicación del control de convencionalidad- pueda fijarse una indemnización por despido improcedente que supere la previsión legal y dé cumplimiento a la exigencia de adecuación del art. 10 del Convenio 158 de la OIT".

Por todo lo expuesto, la pretensión de la indemnización complementaria debe ser completamente por no haberse producido ni cuantificado daño ni perjuicio alguno hacia la parte actora, quien interesa la indemnización adicional arbitrariamente sin sustento ni fundamento alguno.

CUARTO.- Petición subsidiaria: improcedencia del despido. Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la LRJSL, al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo.

El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores posibilita la extinción del contrato de trabajo por motivos disciplinarios. Este precepto dispone que: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa".

Una vez prevista esta posibilidad por parte del legislador, la de sancionar al trabajador por un incumplimiento grave y culpable con la extinción de la relación laboral, habrá que valorar si dicha sanción es justificada o no y es que, para que el despido del trabajador sea calificado como procedente, será el empresario el que tenga que acreditar la existencia y entidad del incumplimiento imputado al trabajador. Así se desprende con carácter general de las reglas generales sobre carga de la prueba del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con carácter particular, del art. 105.1 LRJS al expresar que: "Ratificada, en su caso, la demanda, tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar. Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo".

En el expediente de expulsión, la parte demandada fundamenta la misma alegando que los hechos mencionados (ausencia de cuatro días) están tipificados como falta muy grave en el artículo 20.c) II y V de los Estatutos sociales y por tanto susceptibles de ser sancionados conforme a lo prevenido en el artículo 20.2.c de los citados Estatutos, con la expulsión de la Cooperativa (Documento nº 5 de la demandad y relativo a Expediente de expulsión).

Hechas las comprobaciones necesarias y revisando los Estatutos Sociales (Documento nº 7 de la demandada) se constata que el citado artículo 20 regula las faltas y sanciones haciendo alusión en el apartado c) a las faltas muy graves. Sin embargo, los preceptos invocados en el expediente II. y V se refieren a "Las ofensas verbales o físicas a los compañeros o a los familiares que con ellos conviva, o al público en general, cuando por su intensidad no se considere falta grave" y "Las agresiones contra la libertad sexual de los compañeros o compañeras de trabajo, cuando por su intensidad no se considere falta grave". Por tanto, los preceptos invocados en el expediente de expulsión no guardan relación alguna con los hechos acaecidos y las ausencias injustificadas.

Se aprecia una discrepancia relevante en la calificación de los hechos sancionados dentro del propio procedimiento disciplinario. En concreto, en el expediente disciplinario de fecha 05/11/2024, la empresa imputa a la trabajadora falta muy grave conforme al art. 20.1.C.I de los Estatutos Sociales, relativa a ausencias o faltas de asistencia/puntualidad. Sin embargo, posteriormente, el Consejo Rector de la Cooperativa, en su acuerdo de 28/11/2024, confirma la sanción de expulsión apoyándose en los apartados 20.1.C.II y 20.1.C.V de los Estatutos, que se refieren a conductas totalmente distintas, concretamente ofensas verbales o físicas y agresiones contra la libertad sexual. Esta divergencia implica que la base fáctica y la tipificación jurídica que fundamenta la sanción no coincide entre la propuesta inicial del expediente y la decisión final del órgano competente (Consejo Rector) Ello genera una falta de claridad sobre los verdaderos motivos de la sanción, en la medida en que la trabajadora es expedientada por unos hechos concretos, pero finalmente sancionada sobre la base de otros preceptos distintos. Como consecuencia, la trabajadora no puede conocer con precisión qué conducta concreta se le imputa realmente ni cuál es la verdadera razón de su expulsión, lo que compromete la coherencia del procedimiento sancionador.

Además, la actora adujo en su escrito de alegaciones de 15/11/2024 que el día 17/10/2024 no acudió a su centro de trabajo por no estar conforme con el alta recibida el día anterior y se puso en contacto ese mismo día con el ICAM quien le denegó su continuación. En este sentido, no hay prueba alguna que acredite que seguía encontrándose mal y por tanto, se quedó esperando sin trabajar a la comunicación vía telefónica, tratándose por tanto de una inasistencia del todo injustificada.

Con respecto al día 18/10/2024 la trabajadora acude al CUAP de Hospitalet (Documento nº8 de la actora) refiriendo lumbalgia y se le estipula un plan de tratamiento consistente en analgésicos, aplicación de calor y control. Se le diagnostica con otros tipos de lumbalgia pero no se le prescribe reposo domiciliario. También se deja constancia de que la paciente solicita la IT pero el sistema ICAM está bloqueado y no permite cursar la baja. Dicha documentación acredita que la trabajadora no pudo acudir ese día a su centro de trabajo por encontrarse indispuesta por un cuadro de lumbalgia dando en consecuencia el tratamiento de ausencia justificada debidamente probada con el parte médico.

El día 19/10/2024 la trabajadora no acudió al centro de trabajo y afirma que se quedó en su domicilio guardando reposo por prescripción, sin embargo no consta documentación alguna que le atribuya dicha recomendación, por tanto dicha ausencia tiene la consideración de ausencia injustificada.

Con respecto al último de los días, el 21/10/2024 que no acudió a trabajar, queda acreditado a través del documento nº 9 que acompaña al escrito de alegaciones que la trabajadora regresó nuevamente al CUAP Hospitalet tras una caída cuando iba de camino al trabajo como consecuencia de un desmayo relacionado con la lumbalgia. Se establece como plan terapéutico analgésicos, aplicación de frío y control no precisando reposo domiciliario tampoco, justificando de esa forma su ausencia.

Por todo lo expuesto, queda acreditado que de los cuatro días que no se presentó al trabajo, dos de ellos están completamente justificados al acreditar su asistencia al CUAP Hospitalet por motivos clínicos. La empresa requirió a la actora los días 23/10/2024 y 28/10/2024 para justificar sus ausencias y aunque no atendió a los mismos en primera instancia, puso a su disposición vía alegaciones de 15/11/2024, los partes médicos; aunque la empresa no los consideró suficientes y acordó definitivamente su expulsión el 17/1/2025 pese a ser conocedora que dos de los cuatros días de asistencia la trabajadora estaba en el Hospital. En síntesis, nos encontramos ante dos días de ausencia injustificada de los cuatro que imputa la parte demandada. A lo que hay que sumar que la expulsión definitiva que ocurre el 17/1/2025 confirma el artículo 20.c.II y V de los Estatutos que ninguna relación con el caso en concreto.

Llegados a este punto, resulta menester traer a colación la teoría gradualista. Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma, existencia o no de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley, con un razonable criterio de proporcionalidad. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991 entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los arts. 5.a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente de la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

La STSJ de Madrid de 24/03/2021 señaló que: "Según tiene declarado el Tribunal Supremo, la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su especifica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad ( SS. del Tribunal Supremo de 5-5-1983 , entre otras), en el bien entendido de que según la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SS. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 6 de abril de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que si bien la transgresión de la buena fe contractual supone un incumplimiento, ello queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias desgravadoras de la reprochabilidad, tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código, o como creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad.

De suerte que, con arreglo a dicho criterio, resulta justificado el despido para las conductas que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, con lo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción".

La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya de fecha 22/12/2004 (recurso n.º 5877/2004) señala: "Debemos recordar, como ya hacíamos en la reciente sentencia de esta Sala de 7.5.2004 (Recurso 1319/04 ), que el Tribunal Supremo ha establecido doctrina consolidada ( STS 2.4.1992 ) que determina que, para constituir causa de despido conforme al artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , la infracción debe «alcanzar niveles de culpabilidad y gravedad suficientes». Suficiencia que, además, no puede determinarse «bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues solo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción...». Y es desde esta perspectiva que deben analizarse los hechos imputados al recurrente, que son que el trabajador fue a cambiar las escobillas de tres motores eléctricos de determinada máquina acompañado de un aprendiz y realizó esta tarea correctamente y tal como estaba programada desde una revisión previa que él mismo había hecho días antes, y es cuando el aprendiz propone revisar de nuevo el cuarto motor que el trabajador le dice que no. Hasta aquí es claro que no existe transgresión de la confianza vinculada al contrato de trabajo ni incumplimiento de ningún tipo".

En idéntico sentido se pronuncia la STSJ de Asturias de 14/05/2021, que resume la jurisprudencia en materia de la denominada teoría gradualista: "El artículo 54.1 ET autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo del empleado que incurra en incumplimiento grave y culpable. Es en el número 2 de ese precepto donde la norma señala qué considera incumplimientos contractuales a estos efectos, y en la letra a) se refiere a " las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo".

La llamada " teoría gradualista" impone el análisis individualizado de cada caso, de modo que no resulta posible generalizar decisiones fuera de su ámbito concreto, de ahí que resulte ciertamente inútil la cita por parte del recurrente de otras sentencias dictadas en suplicación, porque, como reitera la Sala IV del TS, y lo recordaba ya en la sentencia de 2/4/1992, dictada en el rcud 1635/1991 , en materia de despido disciplinario la singularidad de cada caso dota al mismo de propios contornos.

La misma STS de 2/4/1992 indica que " las infracciones que tipifica al art. 54.2 ET para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente. La teoría gradualista que ha consagrado añeja y consolidada jurisprudencia, tiene su fundamento, precisamente, en las expuestas consideraciones".

En resumen, tal y como ha proclamado el Alto Tribunal en sentencias de 28 de marzo de 1985 , 5 de marzo de 1987 o 28 de mayo de 1990 , la desobediencia en el trabajo para que sea susceptible de ser sancionada con despido ex artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores , ha de tratarse de un incumplimiento grave y culpable, transcendente e injustificado, "en la medida que una simple desobediencia, que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, no puede ser sancionada con la extinción del contrato" (STSJ de 11 de mayo de 2021).

En el caso de autos, como adelantábamos, resultan un total de 2 ausencias injustificadas. La decisión extintita no puede reputarse ajustada a Derecho al no quedar acreditada la causa invocada toda vez que los preceptos mencionados en el expediente de expulsión no se corresponden con la realidad al referirse aquellos a ofensas y agresiones mientras el caso en concreto se refiere a ausencias injustificadas. En segundo lugar, aunque la empresa requiriera previamente a la demandada los días 23/10/2024 y 28/10/2024 para que aportara la justificación y esta no lo hiciera, desde el 15/11/2024 se encuentran en su poder los documentos nº 8 y 9 que acompañaban a su escrito de alegaciones a los efectos de justificar las ausencias los días 18 y 21 de octubre de 2024. Sin embargo, la empresa decidió provisional y definitivamente ignorar dicha documentación y no darle respaldo acreditativo alguno.

La medida adoptada consistente en expulsión de la sociedad con el consiguiente despido y pérdida del puesto de trabajo, resulta manifiestamente desproporcionada y precipitada teniendo en cuenta que únicamente existen dos días sin justificación. En base a la doctrina expuesta, la expulsión del socio cooperativista y su despido resultan desproporcionados conforme a la teoría gradualista, al no apreciarse una infracción de la entidad suficiente en términos de gravedad y culpabilidad que justifique la máxima sanción extintiva. Tal y como reiteran el Tribunal Supremo y los TSJ, el despido -y por analogía la expulsión del socio con efectos laborales- exige una valoración individualizada de la conducta, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes (antigüedad, contexto, ausencia de sanciones previas y eventual perjuicio empresarial), debiendo reservarse la sanción extintiva únicamente para incumplimientos graves, culpables y trascendentes. En consecuencia, y conforme al criterio consolidado de la teoría gradualista, si los hechos no revelan una transgresión grave de la buena fe contractual ni un quebranto relevante de la confianza empresarial, la sanción de expulsión y despido vulnera el principio de proporcionalidad, resultando improcedente por excesiva.

Por todo lo expuesto, procede declarar la improcedencia del despido.

Partiendo de las consideraciones efectuadas, declarado improcedente el despido impugnado, procede condenar en virtud de lo dispuesto en el art. 56.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, por la remisión efectuada por el art. 53.5 del mismo texto legal, a la parte demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación o al abono de una indemnización de treinta y tres días de salarios por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, sin abono en este último supuesto de los salarios de tramitación.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva para el caso que de que la empleadora no opte por la readmisión del trabajador, de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 20/02/2023 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 17/01/2025. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 23 meses de prestación de servicios.

Por tanto, para el caso de que la empleadora no opte por la readmisión del trabajador procede establecer una indemnización de 3.435,48 euros calculados a razón de un salario diario bruto de 54,32 euros en base al salario mensual fijado en los hechos probados que asciende a 1.652,11 euros.

Respecto a los salarios de tramitación, según dispone el art.56.2 del E.T., los mismos sólo deberán ser abonados para el caso de que la empleadora opte por la readmisión, y éstos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

QUITNO.- Fogasa.No ha lugar a establecer pronunciamiento de condena respecto del Fondo de Garantía Salarial, dado que su intervención en el proceso responde a lo establecido en el art. 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y ello sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente tiene atribuidas

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 191.3.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación por razón de la materia.

En atención a lo expuesto,

PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por la que se aprueba la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se declara que los hechos declarados probados se han deducido de la valoración de la prueba documental y testificales practicadas en el acto del juicio, valoradas todas ellas conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto del proceso. La actora promueve el presente procedimiento ejercitando la acción principal de declaración de nulidad del despido alegando la vulneración de derechos fundamentales. Refiere que se ha producido una vulneración del artículo 14 de la Constitución española en relación con la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en sus aspectos relativos al derecho al trabajo y relacionados con los artículos 4.2 c), e) y 17 del Estatuto de los Trabajadores. Asimismo refiere una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 en relación con el artículo 14 de la Constitución Española, por cuanto el despido, cuya finalidad es la expulsión como miembro de la cooperativa, se fundamenta en un trato discriminatorio y desigual por razón de enfermedad, así como en una penalización del ejercicio del derecho a la protección de la salud y a la integridad física.

Subsidiariamente, interesa la improcedencia del despido y además, una indemnización en todo caso de 7.501 euros en concepto de daños y perjuicios.

Frente a dicha pretensión se opone la parte demandada, manifestando que no existen indicios de vulneración de los derechos fundamentales y/o libertades públicas alegadas y que, en todo caso, la actuación empresarial impugnada responde a causas objetivas y razonables.

TERCERO.- Vulneración de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado que, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre ; 138/2006, de 8 de Mayo ; y 342/2006, de 11 de Diciembre entre otras).

Y, para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta con alegar que se han vulnerado sus derechos sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de Julio ; 125/2008, de 20 de Octubre y 2/2009, de 12 de enero).

Adentrándonos en las reglas que regulan la tramitación del procedimiento, en el Art. 181.2 LRJS el legislador ha establecido un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba según el cual "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En resumen, para que opere la inversión de la carga probatoria que pretende la parte accionante hubiera sido necesario que ésta acreditara, al menos, indicios de vulneración de derechos fundamentales y/o libertades públicas.

Al respecto, razona la STS 21-2-2018, recurso 842/2016 "La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( STC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio).

El TC se ha pronunciado sobre la extensión y alcance del derecho fundamental de a la igualdad y no discriminación del art. 14 CE, entre otras, en su sentencia núm. 27/2004 de 4 de marzo:

El art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas. Como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981, de 2 de julio , recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el art. 14 CEDH , el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida ( SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3 ; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2 ; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4 ; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6 ; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3 ; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6 ; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2 ; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6 ; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2 ; 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 117/1998, e 2 de junio , FJ 8, por todas).

Esto así, el principio genérico de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad pero sí exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato.

Teniendo en cuenta que el actor postula la nulidad del despido del que fue objeto, el art. 96.1 y 181.2 LRJS prevén que será la empresa la que, una vez aportado por el demandante indicio suficiente de discriminación o vulneración de derecho fundamental, deberá de probar la existencia de una causa justificada que ampare dicha decisión. La STSJ de Valencia de 17/03/2021 resume la jurisprudencia del Alto Tribunal en esta materia:

Sobre la carga de la prueba en los procesos de tutela como es el de autos es doctrina del TS 4ª 22-1-08, que para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20 de septiembre ), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22 de junio ,; 85/1995, de 6 de junio , 144/2005, de 6 de junio ,; 171/2005, de 20 de junio ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" ( STC 207/2001, de 22 de octubre ,) o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18 de diciembre , 41/2002, de 25 de febrero , 342/2006, de 11 de diciembre , F. 4 ). Y una vez esté presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de otros derecho fundamental-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28 de enero , 188/2004, de 2 de noviembre , y 342/2006, de 11 de diciembre ) Lo que supone una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria-" ( SSTC 87/2004 , y 138/2006, de 8 de mayo )

De esta forma el art 96 de la LRJS asi como el articulo 181 del mimso cuerpo legal recoge la larga doctrina del Tribunal Constitucional, desde la sentencia 38/1981 , resumida por las sentencias del TCo 82/1997 y 87/1998 , entre otras. En lo relativo a la distribución de la carga de la prueba, la doctrina constitucional mantiene que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o aun sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

En similar sentido se pronuncia la STSJ del País Vasco de 14/07/2020:

La previsión del artículo 181.2 LRJS ha sido analizada reiteradamente porla jurisprudencia constitucional al analizar el problema de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, para lo que recuerda su propia doctrina desde la STC 38/1.981, en el sentido de que " cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1.998 y 74/1.998 , y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandantecorresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 )...",a lo que añade, como conclusión de lo antedicho, que " alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1.992 ). Ciertamente, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1.993 , fundamento jurídico 2°), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1.989 , fundamento jurídico 6°), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1.998 , fundamento jurídico 2°)" .

En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada, perjudicial para el trabajador, y el hecho de haber ejercitado aquél su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que normalmente la medida empresarial que se reputa atentoria contra aquella garantía mantiene una apariencia de justificación con base en motivos distintos. Por ello, el TC señala la existencia de una causa real seria y suficiente para la adopción de la decisión empresarial analizada como la única posibilidad de que el órgano judicial resuelva la cuestión haciendo un simple examen de legalidad, abandonando el debate de constitucionalidad o rechazando éste.

Por tanto, para asumir como concurrente una vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación es preciso que haya prueba o al menos indicios de que la voluntad de la empresa haya sido atentar contra el derecho fundamental alegado. En este sentido, la STS de 22 de enero de 2019 (Rec. 3701/2016Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 22-01-2019 (rec. 3701/2016)) puntualiza que es al trabajador a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de undespido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de undespido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 14-02-1992 (STC 21/1992) y 180/94, de 20 de junio Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-06-1994 (STC 180/1994))" ( STSJ de Cantabria de 28/05/2021).

En el presente caso, procede resolver acerca de la eventual vulneración de derechos fundamentales denunciada por la parte actora, toda vez que la misma ejercita con carácter principal acción de nulidad del despido, al amparo de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española, en relación con la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, así como con los artículos 4.2 c), e) y 17 del Estatuto de los Trabajadores.

Sostiene la parte actora que la decisión extintiva adoptada por la cooperativa demandada constituye una actuación discriminatoria por razón de enfermedad y vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto entiende que su expulsión como miembro de la cooperativa trae causa de su situación médica y de las actuaciones realizadas frente al alta emitida por el ICAM.

Subsidiariamente interesa la declaración de improcedencia y, además, el abono de una indemnización de 7.501 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la pretendida vulneración de derechos fundamentales.

En relación con los hechos que motivaron la apertura del expediente disciplinario, la actora manifestó que el día 17 de octubre de 2024 no acudió a su puesto de trabajo por no encontrarse conforme con el alta médica emitida por el ICAM, refiriendo que la doctora le indicó que guardara reposo domiciliario y que, mientras se encontraba en su domicilio, recibió llamada telefónica del ICAM comunicándole la desestimación de su reclamación. Respecto del día 18 de octubre de 2024, alegó que acudió al CUAP de Hospitalet debido a persistencia de dolores y molestias, produciéndose una asistencia médica urgente, sin emisión de baja médica, indicando que se le prescribieron dos días de reposo domiciliario, no pudiendo tramitarse la incapacidad temporal por encontrarse bloqueado el sistema por parte del ICAM, aportando únicamente un parte de asistencia. En cuanto al día 19 de octubre, manifestó que permaneció en reposo domiciliario siguiendo las indicaciones médicas referidas. Finalmente, respecto del día 21 de octubre de 2024, sostuvo que acudió nuevamente al CUAP de Hospitalet a las 9:42 horas tras haber sufrido una caída en la vía pública a consecuencia de un desmayo mientras se dirigía a su puesto de trabajo, siendo diagnosticada de traumatismo por hiperextensión derivado de lumbalgia.

Frente a tales pretensiones se opone la parte demandada, negando la existencia de cualquier indicio racional de vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, sosteniendo que la actuación empresarial respondió exclusivamente a causas objetivas y razonables, desvinculadas de cualquier factor discriminatorio.

Ahora bien, de la valoración conjunta de la prueba practicada no cabe apreciar la concurrencia de indicios suficientes de discriminación o lesión de derechos fundamentales en los términos exigidos por la jurisprudencia transcrita. Resulta especialmente relevante que la parte demandada aportó como documentos número 3 y 4 de su ramo de prueba sendos requerimientos dirigidos a la actora los días 23 y 28 de octubre de 2024. En el primero de ellos, de fecha 23 de octubre de 2024, la empresa dejó constancia expresa de que la trabajadora no había comparecido a su puesto de trabajo los días 17, 18, 19 y 21 de octubre de 2024, sin desempeñar sus funciones laborales y sin constar justificación alguna ni documentación acreditativa de dichas ausencias, otorgándole un plazo de 24 horas para su aportación. Posteriormente, en fecha 28 de octubre de 2024, la empresa efectuó un nuevo requerimiento insistiendo en la necesidad de aportar la documentación justificativa correspondiente, al no haberse presentado hasta ese momento documentación suficiente que acreditara las causas impeditivas alegadas. Pese a tales requerimientos empresariales, la actora no aportó acreditación médica que justificara la imposibilidad de acudir a su puesto de trabajo en las fechas indicadas. Por tanto se concluye que existe un actuación diligente e igualitaria por parte de la empresa, que no funda el despido en causa discriminatoria o arbitraria.

En consecuencia, no cabe apreciar que la actuación de la cooperativa demandada obedeciera a un móvil discriminatorio por razón de enfermedad ni a represalia alguna vinculada al ejercicio de derechos fundamentales por parte de la actora, no constando acreditado un trato desigual ni actuación empresarial arbitraria, vejatoria o lesiva de los derechos reconocidos en los artículos 14 y 24 de la Constitución Española invocados, toda vez, que la empresa actuó diligentemente, sin móvil discriminatorio, requiriéndole de documentación incluso una segunda vez siendo necesario recalcar, que la empresa le requirió el 23 de octubre y posteriormente el día 28 tras su pasividad. Antes al contrario, la actuación empresarial se enmarca dentro del legítimo ejercicio de las facultades disciplinarias y organizativas de la empleadora ante ausencias laborales no debidamente justificadas, habiéndose otorgado además a la actora la posibilidad de acreditar documentalmente las causas alegadas mediante los oportunos requerimientos efectuados.

Por tanto, no existe indicio alguno que permita suponer ni si quiera indiciariamente que el despido obedeció a motivos discriminatorios. En suma, la falta indicios en los términos legal y jurisprudencialmente descritos impide que pueda estimarse que la actuación empresarial impugnada constituya una vulneración de los derechos fundamentales o libertades públicas alegadas, lo que determina la desestimación de la petición principal de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

La parte actora no acredita daños y perjuicios cuyo resarcimiento podría venir justificado por la indemnización adicional solicitada, sino que se ampara genéricamente en los daños y perjuicios que cuantifica sin justificación alguna.

En este sentido se ha pronunciado la STSJ de Cataluña de 14/07/2021: "Sin embargo, aunque la parte recurrente no haya cuestionado lo que podríamos calificar de "razonamiento de inadecuación" de la indemnización tasada en el caso de la demandante (sino solo, como ya hemos dicho, la propia posibilidad de valorarla), la Sala, en congruencia con la doctrina establecida en nuestras sentencias de 23.4.21 y 20.5.21, sí debe hacerlo, dado el carácter excepcional que, por razones de seguridad jurídica, pueden apreciarse en estas situaciones o escenarios que permiten la superación del umbral indemnizatorio establecido en la normativa interna. Y en aquellos pronunciamientos señalábamos dos requisitos coincidentes que ahora debemos recordar: "Para que ello ocurra será necesaria la concurrencia de dos requisitos coincidentes: por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato".

La concurrencia de este segundo requisito en el presente caso es manifiesta, especialmente tras el fracaso de la revisión de los hechos probados, y se concreta en la práctica de la empresa demandada -en los términos literales de la sentencia- de "desistir de los contratos de trabajo a su mera voluntad sin tener que justificar ni siquiera mínimamente los mismos como se refleja en las cartas de despido aportadas".

Por el contrario, la concurrencia del primer requisito, "la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua", aunque no ha sido controvertida por la recurrente, sí genera más dudas a la Sala, dado que la juzgadora de instancia, más allá de afirmar que la indemnización reclamada por importe de 25.000 € le parece "desproporcionada", no aprecia los concretos daños y perjuicios invocados por la demandante en su demanda, ya sea porque no han quedado acreditados o porque no los considera relevantes: el abandono de un empleo anterior para aceptar la oferta laboral de la demandada, la situación de vulnerabilidad económica generada por el despido, el agravamiento de la patología psicológica, los gastos médicos generados por la misma o los gastos jurídicos.

De hecho, y al margen del elemento disuasorio como principal fundamento de la superior indemnización reconocida, el único perjuicio que menciona se concreta "en la pérdida del puesto de trabajo y de la retribución como consecuencia del despido durante los cinco meses transcurridos", perjuicio cuya reparación la Sala debe considerar que ya queda cubierta con la indemnización tasada legalmente, una vez descartados los perjuicios invocados en la demanda y a falta de un razonamiento específico sobre su posible insuficiencia (razonamiento que sí constaba, por cierto, en las sentencias del Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona de 31.7.20).

Podríamos plantearnos, aún, la cuestión de si la "finalidad disuasoria" de la indemnización, para que sea "adecuada" y atienda al mandato del art. 10 del Convenio n.º 158 de la OIT, por sí sola, puede justificar el control de convencionalidad y, por tanto, la fijación de una indemnización superior como hace la sentencia de instancia. Y en este sentido, es cierto que la conclusión final de la "decisión" del Comité Europeo de Derechos Sociales de fecha 11.9.2019, en respuesta a la reclamación n.º NUM000 formulada por la Confederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL) contra Italia, anteriormente reproducida, permitiría pensar que solo esta finalidad disuasoria podría justificar por sí sola -sin necesidad de que concurriera paralelamente el elemento de la insuficiencia resarcitoria- la fijación de una indemnización superior a la tasada legalmente.

Pero de la lectura íntegra de dicha "decisión", y no solo de su pronunciamiento final, se llega a la conclusión -como ya establecimos en nuestros recientes pronunciamientos de 23.5.21 y 20.5.21- de que resulta indispensable también este elemento de insuficiencia resarcitoria. Así resulta de las consideraciones que, entre otras, constan en el apartado 96 de dicha "decisión", que reproducimos a continuación:

"3.- Ordinal 96.- El Comité recuerda que todo tope o límite máximo que tenga por efecto que las indemnizaciones reconocidas no guarden relación con el perjuicio sufrido y no sean suficientemente disuasivas es, en principio, contrario a la Carta, como así lo ha puesto de manifiesto, en cierta medida, la Corte Constitucional en su decisión núm. 194/2018. En caso de tope o límite máximo de las indemnizaciones acordadas en compensación del perjuicio material, la víctima debe poder reclamar reparación por el perjuicio moral sufrido por otras vías de derecho y los órganos jurisdiccionales competentes, para acordar una indemnización por el perjuicio material y moral sufrido, deben pronunciarse en un plazo razonable (Finnish Society of Social Rights c. Finlandia, reclamación n.º NUM001, decisión sobre admisibilidad y fondo de 8 de septiembre de 2016, ordinal 46; Conclusiones 2012, Eslovenia y Finlandia)".

Por tanto, a modo de conclusión: dado que en el presente caso la insuficiencia indemnizatoria apreciada por la sentencia de instancia solo se ha justificado por la finalidad disuasoria pero no desde la resarcitoria, al no apreciarse la concurrencia o relevancia de los daños y perjuicios alegados por la demandante en la demanda, no podemos entender que estemos ante una situación o "escenario" excepcional que justifique que, en aplicación del control de convencionalidad, deba fijarse, por mandato del art. 10 del Convenio 158 de la OIT, una indemnización superior más adecuada que la fijada en la normativa interna.

En virtud de ello, es claro que se ha producido la infracción denunciada de los arts. 56.1 ET y 110 LRJS, aunque no exactamente por la razón invocada en el recurso (la intangibilidad de la indemnización legal tasada), sino por no concurrir conjuntamente las dos circunstancias que, según ya establecimos en nuestros recientes pronunciamientos de 23.5.21 y 20.5.21, habilitan para que -en aplicación del control de convencionalidad- pueda fijarse una indemnización por despido improcedente que supere la previsión legal y dé cumplimiento a la exigencia de adecuación del art. 10 del Convenio 158 de la OIT".

Por todo lo expuesto, la pretensión de la indemnización complementaria debe ser completamente por no haberse producido ni cuantificado daño ni perjuicio alguno hacia la parte actora, quien interesa la indemnización adicional arbitrariamente sin sustento ni fundamento alguno.

CUARTO.- Petición subsidiaria: improcedencia del despido. Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la LRJSL, al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo.

El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores posibilita la extinción del contrato de trabajo por motivos disciplinarios. Este precepto dispone que: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa".

Una vez prevista esta posibilidad por parte del legislador, la de sancionar al trabajador por un incumplimiento grave y culpable con la extinción de la relación laboral, habrá que valorar si dicha sanción es justificada o no y es que, para que el despido del trabajador sea calificado como procedente, será el empresario el que tenga que acreditar la existencia y entidad del incumplimiento imputado al trabajador. Así se desprende con carácter general de las reglas generales sobre carga de la prueba del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con carácter particular, del art. 105.1 LRJS al expresar que: "Ratificada, en su caso, la demanda, tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar. Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo".

En el expediente de expulsión, la parte demandada fundamenta la misma alegando que los hechos mencionados (ausencia de cuatro días) están tipificados como falta muy grave en el artículo 20.c) II y V de los Estatutos sociales y por tanto susceptibles de ser sancionados conforme a lo prevenido en el artículo 20.2.c de los citados Estatutos, con la expulsión de la Cooperativa (Documento nº 5 de la demandad y relativo a Expediente de expulsión).

Hechas las comprobaciones necesarias y revisando los Estatutos Sociales (Documento nº 7 de la demandada) se constata que el citado artículo 20 regula las faltas y sanciones haciendo alusión en el apartado c) a las faltas muy graves. Sin embargo, los preceptos invocados en el expediente II. y V se refieren a "Las ofensas verbales o físicas a los compañeros o a los familiares que con ellos conviva, o al público en general, cuando por su intensidad no se considere falta grave" y "Las agresiones contra la libertad sexual de los compañeros o compañeras de trabajo, cuando por su intensidad no se considere falta grave". Por tanto, los preceptos invocados en el expediente de expulsión no guardan relación alguna con los hechos acaecidos y las ausencias injustificadas.

Se aprecia una discrepancia relevante en la calificación de los hechos sancionados dentro del propio procedimiento disciplinario. En concreto, en el expediente disciplinario de fecha 05/11/2024, la empresa imputa a la trabajadora falta muy grave conforme al art. 20.1.C.I de los Estatutos Sociales, relativa a ausencias o faltas de asistencia/puntualidad. Sin embargo, posteriormente, el Consejo Rector de la Cooperativa, en su acuerdo de 28/11/2024, confirma la sanción de expulsión apoyándose en los apartados 20.1.C.II y 20.1.C.V de los Estatutos, que se refieren a conductas totalmente distintas, concretamente ofensas verbales o físicas y agresiones contra la libertad sexual. Esta divergencia implica que la base fáctica y la tipificación jurídica que fundamenta la sanción no coincide entre la propuesta inicial del expediente y la decisión final del órgano competente (Consejo Rector) Ello genera una falta de claridad sobre los verdaderos motivos de la sanción, en la medida en que la trabajadora es expedientada por unos hechos concretos, pero finalmente sancionada sobre la base de otros preceptos distintos. Como consecuencia, la trabajadora no puede conocer con precisión qué conducta concreta se le imputa realmente ni cuál es la verdadera razón de su expulsión, lo que compromete la coherencia del procedimiento sancionador.

Además, la actora adujo en su escrito de alegaciones de 15/11/2024 que el día 17/10/2024 no acudió a su centro de trabajo por no estar conforme con el alta recibida el día anterior y se puso en contacto ese mismo día con el ICAM quien le denegó su continuación. En este sentido, no hay prueba alguna que acredite que seguía encontrándose mal y por tanto, se quedó esperando sin trabajar a la comunicación vía telefónica, tratándose por tanto de una inasistencia del todo injustificada.

Con respecto al día 18/10/2024 la trabajadora acude al CUAP de Hospitalet (Documento nº8 de la actora) refiriendo lumbalgia y se le estipula un plan de tratamiento consistente en analgésicos, aplicación de calor y control. Se le diagnostica con otros tipos de lumbalgia pero no se le prescribe reposo domiciliario. También se deja constancia de que la paciente solicita la IT pero el sistema ICAM está bloqueado y no permite cursar la baja. Dicha documentación acredita que la trabajadora no pudo acudir ese día a su centro de trabajo por encontrarse indispuesta por un cuadro de lumbalgia dando en consecuencia el tratamiento de ausencia justificada debidamente probada con el parte médico.

El día 19/10/2024 la trabajadora no acudió al centro de trabajo y afirma que se quedó en su domicilio guardando reposo por prescripción, sin embargo no consta documentación alguna que le atribuya dicha recomendación, por tanto dicha ausencia tiene la consideración de ausencia injustificada.

Con respecto al último de los días, el 21/10/2024 que no acudió a trabajar, queda acreditado a través del documento nº 9 que acompaña al escrito de alegaciones que la trabajadora regresó nuevamente al CUAP Hospitalet tras una caída cuando iba de camino al trabajo como consecuencia de un desmayo relacionado con la lumbalgia. Se establece como plan terapéutico analgésicos, aplicación de frío y control no precisando reposo domiciliario tampoco, justificando de esa forma su ausencia.

Por todo lo expuesto, queda acreditado que de los cuatro días que no se presentó al trabajo, dos de ellos están completamente justificados al acreditar su asistencia al CUAP Hospitalet por motivos clínicos. La empresa requirió a la actora los días 23/10/2024 y 28/10/2024 para justificar sus ausencias y aunque no atendió a los mismos en primera instancia, puso a su disposición vía alegaciones de 15/11/2024, los partes médicos; aunque la empresa no los consideró suficientes y acordó definitivamente su expulsión el 17/1/2025 pese a ser conocedora que dos de los cuatros días de asistencia la trabajadora estaba en el Hospital. En síntesis, nos encontramos ante dos días de ausencia injustificada de los cuatro que imputa la parte demandada. A lo que hay que sumar que la expulsión definitiva que ocurre el 17/1/2025 confirma el artículo 20.c.II y V de los Estatutos que ninguna relación con el caso en concreto.

Llegados a este punto, resulta menester traer a colación la teoría gradualista. Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma, existencia o no de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley, con un razonable criterio de proporcionalidad. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991 entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los arts. 5.a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente de la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

La STSJ de Madrid de 24/03/2021 señaló que: "Según tiene declarado el Tribunal Supremo, la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su especifica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad ( SS. del Tribunal Supremo de 5-5-1983 , entre otras), en el bien entendido de que según la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SS. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 6 de abril de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que si bien la transgresión de la buena fe contractual supone un incumplimiento, ello queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias desgravadoras de la reprochabilidad, tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código, o como creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad.

De suerte que, con arreglo a dicho criterio, resulta justificado el despido para las conductas que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, con lo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción".

La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya de fecha 22/12/2004 (recurso n.º 5877/2004) señala: "Debemos recordar, como ya hacíamos en la reciente sentencia de esta Sala de 7.5.2004 (Recurso 1319/04 ), que el Tribunal Supremo ha establecido doctrina consolidada ( STS 2.4.1992 ) que determina que, para constituir causa de despido conforme al artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , la infracción debe «alcanzar niveles de culpabilidad y gravedad suficientes». Suficiencia que, además, no puede determinarse «bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues solo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción...». Y es desde esta perspectiva que deben analizarse los hechos imputados al recurrente, que son que el trabajador fue a cambiar las escobillas de tres motores eléctricos de determinada máquina acompañado de un aprendiz y realizó esta tarea correctamente y tal como estaba programada desde una revisión previa que él mismo había hecho días antes, y es cuando el aprendiz propone revisar de nuevo el cuarto motor que el trabajador le dice que no. Hasta aquí es claro que no existe transgresión de la confianza vinculada al contrato de trabajo ni incumplimiento de ningún tipo".

En idéntico sentido se pronuncia la STSJ de Asturias de 14/05/2021, que resume la jurisprudencia en materia de la denominada teoría gradualista: "El artículo 54.1 ET autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo del empleado que incurra en incumplimiento grave y culpable. Es en el número 2 de ese precepto donde la norma señala qué considera incumplimientos contractuales a estos efectos, y en la letra a) se refiere a " las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo".

La llamada " teoría gradualista" impone el análisis individualizado de cada caso, de modo que no resulta posible generalizar decisiones fuera de su ámbito concreto, de ahí que resulte ciertamente inútil la cita por parte del recurrente de otras sentencias dictadas en suplicación, porque, como reitera la Sala IV del TS, y lo recordaba ya en la sentencia de 2/4/1992, dictada en el rcud 1635/1991 , en materia de despido disciplinario la singularidad de cada caso dota al mismo de propios contornos.

La misma STS de 2/4/1992 indica que " las infracciones que tipifica al art. 54.2 ET para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente. La teoría gradualista que ha consagrado añeja y consolidada jurisprudencia, tiene su fundamento, precisamente, en las expuestas consideraciones".

En resumen, tal y como ha proclamado el Alto Tribunal en sentencias de 28 de marzo de 1985 , 5 de marzo de 1987 o 28 de mayo de 1990 , la desobediencia en el trabajo para que sea susceptible de ser sancionada con despido ex artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores , ha de tratarse de un incumplimiento grave y culpable, transcendente e injustificado, "en la medida que una simple desobediencia, que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, no puede ser sancionada con la extinción del contrato" (STSJ de 11 de mayo de 2021).

En el caso de autos, como adelantábamos, resultan un total de 2 ausencias injustificadas. La decisión extintita no puede reputarse ajustada a Derecho al no quedar acreditada la causa invocada toda vez que los preceptos mencionados en el expediente de expulsión no se corresponden con la realidad al referirse aquellos a ofensas y agresiones mientras el caso en concreto se refiere a ausencias injustificadas. En segundo lugar, aunque la empresa requiriera previamente a la demandada los días 23/10/2024 y 28/10/2024 para que aportara la justificación y esta no lo hiciera, desde el 15/11/2024 se encuentran en su poder los documentos nº 8 y 9 que acompañaban a su escrito de alegaciones a los efectos de justificar las ausencias los días 18 y 21 de octubre de 2024. Sin embargo, la empresa decidió provisional y definitivamente ignorar dicha documentación y no darle respaldo acreditativo alguno.

La medida adoptada consistente en expulsión de la sociedad con el consiguiente despido y pérdida del puesto de trabajo, resulta manifiestamente desproporcionada y precipitada teniendo en cuenta que únicamente existen dos días sin justificación. En base a la doctrina expuesta, la expulsión del socio cooperativista y su despido resultan desproporcionados conforme a la teoría gradualista, al no apreciarse una infracción de la entidad suficiente en términos de gravedad y culpabilidad que justifique la máxima sanción extintiva. Tal y como reiteran el Tribunal Supremo y los TSJ, el despido -y por analogía la expulsión del socio con efectos laborales- exige una valoración individualizada de la conducta, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes (antigüedad, contexto, ausencia de sanciones previas y eventual perjuicio empresarial), debiendo reservarse la sanción extintiva únicamente para incumplimientos graves, culpables y trascendentes. En consecuencia, y conforme al criterio consolidado de la teoría gradualista, si los hechos no revelan una transgresión grave de la buena fe contractual ni un quebranto relevante de la confianza empresarial, la sanción de expulsión y despido vulnera el principio de proporcionalidad, resultando improcedente por excesiva.

Por todo lo expuesto, procede declarar la improcedencia del despido.

Partiendo de las consideraciones efectuadas, declarado improcedente el despido impugnado, procede condenar en virtud de lo dispuesto en el art. 56.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, por la remisión efectuada por el art. 53.5 del mismo texto legal, a la parte demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación o al abono de una indemnización de treinta y tres días de salarios por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, sin abono en este último supuesto de los salarios de tramitación.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva para el caso que de que la empleadora no opte por la readmisión del trabajador, de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 20/02/2023 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 17/01/2025. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 23 meses de prestación de servicios.

Por tanto, para el caso de que la empleadora no opte por la readmisión del trabajador procede establecer una indemnización de 3.435,48 euros calculados a razón de un salario diario bruto de 54,32 euros en base al salario mensual fijado en los hechos probados que asciende a 1.652,11 euros.

Respecto a los salarios de tramitación, según dispone el art.56.2 del E.T., los mismos sólo deberán ser abonados para el caso de que la empleadora opte por la readmisión, y éstos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

QUITNO.- Fogasa.No ha lugar a establecer pronunciamiento de condena respecto del Fondo de Garantía Salarial, dado que su intervención en el proceso responde a lo establecido en el art. 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y ello sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente tiene atribuidas

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 191.3.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación por razón de la materia.

En atención a lo expuesto,

PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por la que se aprueba la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se declara que los hechos declarados probados se han deducido de la valoración de la prueba documental y testificales practicadas en el acto del juicio, valoradas todas ellas conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto del proceso. La actora promueve el presente procedimiento ejercitando la acción principal de declaración de nulidad del despido alegando la vulneración de derechos fundamentales. Refiere que se ha producido una vulneración del artículo 14 de la Constitución española en relación con la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en sus aspectos relativos al derecho al trabajo y relacionados con los artículos 4.2 c), e) y 17 del Estatuto de los Trabajadores. Asimismo refiere una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 en relación con el artículo 14 de la Constitución Española, por cuanto el despido, cuya finalidad es la expulsión como miembro de la cooperativa, se fundamenta en un trato discriminatorio y desigual por razón de enfermedad, así como en una penalización del ejercicio del derecho a la protección de la salud y a la integridad física.

Subsidiariamente, interesa la improcedencia del despido y además, una indemnización en todo caso de 7.501 euros en concepto de daños y perjuicios.

Frente a dicha pretensión se opone la parte demandada, manifestando que no existen indicios de vulneración de los derechos fundamentales y/o libertades públicas alegadas y que, en todo caso, la actuación empresarial impugnada responde a causas objetivas y razonables.

TERCERO.- Vulneración de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado que, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre ; 138/2006, de 8 de Mayo ; y 342/2006, de 11 de Diciembre entre otras).

Y, para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta con alegar que se han vulnerado sus derechos sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de Julio ; 125/2008, de 20 de Octubre y 2/2009, de 12 de enero).

Adentrándonos en las reglas que regulan la tramitación del procedimiento, en el Art. 181.2 LRJS el legislador ha establecido un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba según el cual "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En resumen, para que opere la inversión de la carga probatoria que pretende la parte accionante hubiera sido necesario que ésta acreditara, al menos, indicios de vulneración de derechos fundamentales y/o libertades públicas.

Al respecto, razona la STS 21-2-2018, recurso 842/2016 "La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( STC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio).

El TC se ha pronunciado sobre la extensión y alcance del derecho fundamental de a la igualdad y no discriminación del art. 14 CE, entre otras, en su sentencia núm. 27/2004 de 4 de marzo:

El art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas. Como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981, de 2 de julio , recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el art. 14 CEDH , el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida ( SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3 ; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2 ; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4 ; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6 ; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3 ; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6 ; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2 ; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6 ; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2 ; 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 117/1998, e 2 de junio , FJ 8, por todas).

Esto así, el principio genérico de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad pero sí exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato.

Teniendo en cuenta que el actor postula la nulidad del despido del que fue objeto, el art. 96.1 y 181.2 LRJS prevén que será la empresa la que, una vez aportado por el demandante indicio suficiente de discriminación o vulneración de derecho fundamental, deberá de probar la existencia de una causa justificada que ampare dicha decisión. La STSJ de Valencia de 17/03/2021 resume la jurisprudencia del Alto Tribunal en esta materia:

Sobre la carga de la prueba en los procesos de tutela como es el de autos es doctrina del TS 4ª 22-1-08, que para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20 de septiembre ), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22 de junio ,; 85/1995, de 6 de junio , 144/2005, de 6 de junio ,; 171/2005, de 20 de junio ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" ( STC 207/2001, de 22 de octubre ,) o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18 de diciembre , 41/2002, de 25 de febrero , 342/2006, de 11 de diciembre , F. 4 ). Y una vez esté presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de otros derecho fundamental-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28 de enero , 188/2004, de 2 de noviembre , y 342/2006, de 11 de diciembre ) Lo que supone una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria-" ( SSTC 87/2004 , y 138/2006, de 8 de mayo )

De esta forma el art 96 de la LRJS asi como el articulo 181 del mimso cuerpo legal recoge la larga doctrina del Tribunal Constitucional, desde la sentencia 38/1981 , resumida por las sentencias del TCo 82/1997 y 87/1998 , entre otras. En lo relativo a la distribución de la carga de la prueba, la doctrina constitucional mantiene que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o aun sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

En similar sentido se pronuncia la STSJ del País Vasco de 14/07/2020:

La previsión del artículo 181.2 LRJS ha sido analizada reiteradamente porla jurisprudencia constitucional al analizar el problema de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, para lo que recuerda su propia doctrina desde la STC 38/1.981, en el sentido de que " cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1.998 y 74/1.998 , y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandantecorresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 )...",a lo que añade, como conclusión de lo antedicho, que " alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1.992 ). Ciertamente, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1.993 , fundamento jurídico 2°), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1.989 , fundamento jurídico 6°), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1.998 , fundamento jurídico 2°)" .

En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada, perjudicial para el trabajador, y el hecho de haber ejercitado aquél su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que normalmente la medida empresarial que se reputa atentoria contra aquella garantía mantiene una apariencia de justificación con base en motivos distintos. Por ello, el TC señala la existencia de una causa real seria y suficiente para la adopción de la decisión empresarial analizada como la única posibilidad de que el órgano judicial resuelva la cuestión haciendo un simple examen de legalidad, abandonando el debate de constitucionalidad o rechazando éste.

Por tanto, para asumir como concurrente una vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación es preciso que haya prueba o al menos indicios de que la voluntad de la empresa haya sido atentar contra el derecho fundamental alegado. En este sentido, la STS de 22 de enero de 2019 (Rec. 3701/2016Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 22-01-2019 (rec. 3701/2016)) puntualiza que es al trabajador a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de undespido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de undespido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 14-02-1992 (STC 21/1992) y 180/94, de 20 de junio Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-06-1994 (STC 180/1994))" ( STSJ de Cantabria de 28/05/2021).

En el presente caso, procede resolver acerca de la eventual vulneración de derechos fundamentales denunciada por la parte actora, toda vez que la misma ejercita con carácter principal acción de nulidad del despido, al amparo de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española, en relación con la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, así como con los artículos 4.2 c), e) y 17 del Estatuto de los Trabajadores.

Sostiene la parte actora que la decisión extintiva adoptada por la cooperativa demandada constituye una actuación discriminatoria por razón de enfermedad y vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto entiende que su expulsión como miembro de la cooperativa trae causa de su situación médica y de las actuaciones realizadas frente al alta emitida por el ICAM.

Subsidiariamente interesa la declaración de improcedencia y, además, el abono de una indemnización de 7.501 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la pretendida vulneración de derechos fundamentales.

En relación con los hechos que motivaron la apertura del expediente disciplinario, la actora manifestó que el día 17 de octubre de 2024 no acudió a su puesto de trabajo por no encontrarse conforme con el alta médica emitida por el ICAM, refiriendo que la doctora le indicó que guardara reposo domiciliario y que, mientras se encontraba en su domicilio, recibió llamada telefónica del ICAM comunicándole la desestimación de su reclamación. Respecto del día 18 de octubre de 2024, alegó que acudió al CUAP de Hospitalet debido a persistencia de dolores y molestias, produciéndose una asistencia médica urgente, sin emisión de baja médica, indicando que se le prescribieron dos días de reposo domiciliario, no pudiendo tramitarse la incapacidad temporal por encontrarse bloqueado el sistema por parte del ICAM, aportando únicamente un parte de asistencia. En cuanto al día 19 de octubre, manifestó que permaneció en reposo domiciliario siguiendo las indicaciones médicas referidas. Finalmente, respecto del día 21 de octubre de 2024, sostuvo que acudió nuevamente al CUAP de Hospitalet a las 9:42 horas tras haber sufrido una caída en la vía pública a consecuencia de un desmayo mientras se dirigía a su puesto de trabajo, siendo diagnosticada de traumatismo por hiperextensión derivado de lumbalgia.

Frente a tales pretensiones se opone la parte demandada, negando la existencia de cualquier indicio racional de vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, sosteniendo que la actuación empresarial respondió exclusivamente a causas objetivas y razonables, desvinculadas de cualquier factor discriminatorio.

Ahora bien, de la valoración conjunta de la prueba practicada no cabe apreciar la concurrencia de indicios suficientes de discriminación o lesión de derechos fundamentales en los términos exigidos por la jurisprudencia transcrita. Resulta especialmente relevante que la parte demandada aportó como documentos número 3 y 4 de su ramo de prueba sendos requerimientos dirigidos a la actora los días 23 y 28 de octubre de 2024. En el primero de ellos, de fecha 23 de octubre de 2024, la empresa dejó constancia expresa de que la trabajadora no había comparecido a su puesto de trabajo los días 17, 18, 19 y 21 de octubre de 2024, sin desempeñar sus funciones laborales y sin constar justificación alguna ni documentación acreditativa de dichas ausencias, otorgándole un plazo de 24 horas para su aportación. Posteriormente, en fecha 28 de octubre de 2024, la empresa efectuó un nuevo requerimiento insistiendo en la necesidad de aportar la documentación justificativa correspondiente, al no haberse presentado hasta ese momento documentación suficiente que acreditara las causas impeditivas alegadas. Pese a tales requerimientos empresariales, la actora no aportó acreditación médica que justificara la imposibilidad de acudir a su puesto de trabajo en las fechas indicadas. Por tanto se concluye que existe un actuación diligente e igualitaria por parte de la empresa, que no funda el despido en causa discriminatoria o arbitraria.

En consecuencia, no cabe apreciar que la actuación de la cooperativa demandada obedeciera a un móvil discriminatorio por razón de enfermedad ni a represalia alguna vinculada al ejercicio de derechos fundamentales por parte de la actora, no constando acreditado un trato desigual ni actuación empresarial arbitraria, vejatoria o lesiva de los derechos reconocidos en los artículos 14 y 24 de la Constitución Española invocados, toda vez, que la empresa actuó diligentemente, sin móvil discriminatorio, requiriéndole de documentación incluso una segunda vez siendo necesario recalcar, que la empresa le requirió el 23 de octubre y posteriormente el día 28 tras su pasividad. Antes al contrario, la actuación empresarial se enmarca dentro del legítimo ejercicio de las facultades disciplinarias y organizativas de la empleadora ante ausencias laborales no debidamente justificadas, habiéndose otorgado además a la actora la posibilidad de acreditar documentalmente las causas alegadas mediante los oportunos requerimientos efectuados.

Por tanto, no existe indicio alguno que permita suponer ni si quiera indiciariamente que el despido obedeció a motivos discriminatorios. En suma, la falta indicios en los términos legal y jurisprudencialmente descritos impide que pueda estimarse que la actuación empresarial impugnada constituya una vulneración de los derechos fundamentales o libertades públicas alegadas, lo que determina la desestimación de la petición principal de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

La parte actora no acredita daños y perjuicios cuyo resarcimiento podría venir justificado por la indemnización adicional solicitada, sino que se ampara genéricamente en los daños y perjuicios que cuantifica sin justificación alguna.

En este sentido se ha pronunciado la STSJ de Cataluña de 14/07/2021: "Sin embargo, aunque la parte recurrente no haya cuestionado lo que podríamos calificar de "razonamiento de inadecuación" de la indemnización tasada en el caso de la demandante (sino solo, como ya hemos dicho, la propia posibilidad de valorarla), la Sala, en congruencia con la doctrina establecida en nuestras sentencias de 23.4.21 y 20.5.21, sí debe hacerlo, dado el carácter excepcional que, por razones de seguridad jurídica, pueden apreciarse en estas situaciones o escenarios que permiten la superación del umbral indemnizatorio establecido en la normativa interna. Y en aquellos pronunciamientos señalábamos dos requisitos coincidentes que ahora debemos recordar: "Para que ello ocurra será necesaria la concurrencia de dos requisitos coincidentes: por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato".

La concurrencia de este segundo requisito en el presente caso es manifiesta, especialmente tras el fracaso de la revisión de los hechos probados, y se concreta en la práctica de la empresa demandada -en los términos literales de la sentencia- de "desistir de los contratos de trabajo a su mera voluntad sin tener que justificar ni siquiera mínimamente los mismos como se refleja en las cartas de despido aportadas".

Por el contrario, la concurrencia del primer requisito, "la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua", aunque no ha sido controvertida por la recurrente, sí genera más dudas a la Sala, dado que la juzgadora de instancia, más allá de afirmar que la indemnización reclamada por importe de 25.000 € le parece "desproporcionada", no aprecia los concretos daños y perjuicios invocados por la demandante en su demanda, ya sea porque no han quedado acreditados o porque no los considera relevantes: el abandono de un empleo anterior para aceptar la oferta laboral de la demandada, la situación de vulnerabilidad económica generada por el despido, el agravamiento de la patología psicológica, los gastos médicos generados por la misma o los gastos jurídicos.

De hecho, y al margen del elemento disuasorio como principal fundamento de la superior indemnización reconocida, el único perjuicio que menciona se concreta "en la pérdida del puesto de trabajo y de la retribución como consecuencia del despido durante los cinco meses transcurridos", perjuicio cuya reparación la Sala debe considerar que ya queda cubierta con la indemnización tasada legalmente, una vez descartados los perjuicios invocados en la demanda y a falta de un razonamiento específico sobre su posible insuficiencia (razonamiento que sí constaba, por cierto, en las sentencias del Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona de 31.7.20).

Podríamos plantearnos, aún, la cuestión de si la "finalidad disuasoria" de la indemnización, para que sea "adecuada" y atienda al mandato del art. 10 del Convenio n.º 158 de la OIT, por sí sola, puede justificar el control de convencionalidad y, por tanto, la fijación de una indemnización superior como hace la sentencia de instancia. Y en este sentido, es cierto que la conclusión final de la "decisión" del Comité Europeo de Derechos Sociales de fecha 11.9.2019, en respuesta a la reclamación n.º NUM000 formulada por la Confederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL) contra Italia, anteriormente reproducida, permitiría pensar que solo esta finalidad disuasoria podría justificar por sí sola -sin necesidad de que concurriera paralelamente el elemento de la insuficiencia resarcitoria- la fijación de una indemnización superior a la tasada legalmente.

Pero de la lectura íntegra de dicha "decisión", y no solo de su pronunciamiento final, se llega a la conclusión -como ya establecimos en nuestros recientes pronunciamientos de 23.5.21 y 20.5.21- de que resulta indispensable también este elemento de insuficiencia resarcitoria. Así resulta de las consideraciones que, entre otras, constan en el apartado 96 de dicha "decisión", que reproducimos a continuación:

"3.- Ordinal 96.- El Comité recuerda que todo tope o límite máximo que tenga por efecto que las indemnizaciones reconocidas no guarden relación con el perjuicio sufrido y no sean suficientemente disuasivas es, en principio, contrario a la Carta, como así lo ha puesto de manifiesto, en cierta medida, la Corte Constitucional en su decisión núm. 194/2018. En caso de tope o límite máximo de las indemnizaciones acordadas en compensación del perjuicio material, la víctima debe poder reclamar reparación por el perjuicio moral sufrido por otras vías de derecho y los órganos jurisdiccionales competentes, para acordar una indemnización por el perjuicio material y moral sufrido, deben pronunciarse en un plazo razonable (Finnish Society of Social Rights c. Finlandia, reclamación n.º NUM001, decisión sobre admisibilidad y fondo de 8 de septiembre de 2016, ordinal 46; Conclusiones 2012, Eslovenia y Finlandia)".

Por tanto, a modo de conclusión: dado que en el presente caso la insuficiencia indemnizatoria apreciada por la sentencia de instancia solo se ha justificado por la finalidad disuasoria pero no desde la resarcitoria, al no apreciarse la concurrencia o relevancia de los daños y perjuicios alegados por la demandante en la demanda, no podemos entender que estemos ante una situación o "escenario" excepcional que justifique que, en aplicación del control de convencionalidad, deba fijarse, por mandato del art. 10 del Convenio 158 de la OIT, una indemnización superior más adecuada que la fijada en la normativa interna.

En virtud de ello, es claro que se ha producido la infracción denunciada de los arts. 56.1 ET y 110 LRJS, aunque no exactamente por la razón invocada en el recurso (la intangibilidad de la indemnización legal tasada), sino por no concurrir conjuntamente las dos circunstancias que, según ya establecimos en nuestros recientes pronunciamientos de 23.5.21 y 20.5.21, habilitan para que -en aplicación del control de convencionalidad- pueda fijarse una indemnización por despido improcedente que supere la previsión legal y dé cumplimiento a la exigencia de adecuación del art. 10 del Convenio 158 de la OIT".

Por todo lo expuesto, la pretensión de la indemnización complementaria debe ser completamente por no haberse producido ni cuantificado daño ni perjuicio alguno hacia la parte actora, quien interesa la indemnización adicional arbitrariamente sin sustento ni fundamento alguno.

CUARTO.- Petición subsidiaria: improcedencia del despido. Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la LRJSL, al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo.

El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores posibilita la extinción del contrato de trabajo por motivos disciplinarios. Este precepto dispone que: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa".

Una vez prevista esta posibilidad por parte del legislador, la de sancionar al trabajador por un incumplimiento grave y culpable con la extinción de la relación laboral, habrá que valorar si dicha sanción es justificada o no y es que, para que el despido del trabajador sea calificado como procedente, será el empresario el que tenga que acreditar la existencia y entidad del incumplimiento imputado al trabajador. Así se desprende con carácter general de las reglas generales sobre carga de la prueba del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con carácter particular, del art. 105.1 LRJS al expresar que: "Ratificada, en su caso, la demanda, tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar. Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo".

En el expediente de expulsión, la parte demandada fundamenta la misma alegando que los hechos mencionados (ausencia de cuatro días) están tipificados como falta muy grave en el artículo 20.c) II y V de los Estatutos sociales y por tanto susceptibles de ser sancionados conforme a lo prevenido en el artículo 20.2.c de los citados Estatutos, con la expulsión de la Cooperativa (Documento nº 5 de la demandad y relativo a Expediente de expulsión).

Hechas las comprobaciones necesarias y revisando los Estatutos Sociales (Documento nº 7 de la demandada) se constata que el citado artículo 20 regula las faltas y sanciones haciendo alusión en el apartado c) a las faltas muy graves. Sin embargo, los preceptos invocados en el expediente II. y V se refieren a "Las ofensas verbales o físicas a los compañeros o a los familiares que con ellos conviva, o al público en general, cuando por su intensidad no se considere falta grave" y "Las agresiones contra la libertad sexual de los compañeros o compañeras de trabajo, cuando por su intensidad no se considere falta grave". Por tanto, los preceptos invocados en el expediente de expulsión no guardan relación alguna con los hechos acaecidos y las ausencias injustificadas.

Se aprecia una discrepancia relevante en la calificación de los hechos sancionados dentro del propio procedimiento disciplinario. En concreto, en el expediente disciplinario de fecha 05/11/2024, la empresa imputa a la trabajadora falta muy grave conforme al art. 20.1.C.I de los Estatutos Sociales, relativa a ausencias o faltas de asistencia/puntualidad. Sin embargo, posteriormente, el Consejo Rector de la Cooperativa, en su acuerdo de 28/11/2024, confirma la sanción de expulsión apoyándose en los apartados 20.1.C.II y 20.1.C.V de los Estatutos, que se refieren a conductas totalmente distintas, concretamente ofensas verbales o físicas y agresiones contra la libertad sexual. Esta divergencia implica que la base fáctica y la tipificación jurídica que fundamenta la sanción no coincide entre la propuesta inicial del expediente y la decisión final del órgano competente (Consejo Rector) Ello genera una falta de claridad sobre los verdaderos motivos de la sanción, en la medida en que la trabajadora es expedientada por unos hechos concretos, pero finalmente sancionada sobre la base de otros preceptos distintos. Como consecuencia, la trabajadora no puede conocer con precisión qué conducta concreta se le imputa realmente ni cuál es la verdadera razón de su expulsión, lo que compromete la coherencia del procedimiento sancionador.

Además, la actora adujo en su escrito de alegaciones de 15/11/2024 que el día 17/10/2024 no acudió a su centro de trabajo por no estar conforme con el alta recibida el día anterior y se puso en contacto ese mismo día con el ICAM quien le denegó su continuación. En este sentido, no hay prueba alguna que acredite que seguía encontrándose mal y por tanto, se quedó esperando sin trabajar a la comunicación vía telefónica, tratándose por tanto de una inasistencia del todo injustificada.

Con respecto al día 18/10/2024 la trabajadora acude al CUAP de Hospitalet (Documento nº8 de la actora) refiriendo lumbalgia y se le estipula un plan de tratamiento consistente en analgésicos, aplicación de calor y control. Se le diagnostica con otros tipos de lumbalgia pero no se le prescribe reposo domiciliario. También se deja constancia de que la paciente solicita la IT pero el sistema ICAM está bloqueado y no permite cursar la baja. Dicha documentación acredita que la trabajadora no pudo acudir ese día a su centro de trabajo por encontrarse indispuesta por un cuadro de lumbalgia dando en consecuencia el tratamiento de ausencia justificada debidamente probada con el parte médico.

El día 19/10/2024 la trabajadora no acudió al centro de trabajo y afirma que se quedó en su domicilio guardando reposo por prescripción, sin embargo no consta documentación alguna que le atribuya dicha recomendación, por tanto dicha ausencia tiene la consideración de ausencia injustificada.

Con respecto al último de los días, el 21/10/2024 que no acudió a trabajar, queda acreditado a través del documento nº 9 que acompaña al escrito de alegaciones que la trabajadora regresó nuevamente al CUAP Hospitalet tras una caída cuando iba de camino al trabajo como consecuencia de un desmayo relacionado con la lumbalgia. Se establece como plan terapéutico analgésicos, aplicación de frío y control no precisando reposo domiciliario tampoco, justificando de esa forma su ausencia.

Por todo lo expuesto, queda acreditado que de los cuatro días que no se presentó al trabajo, dos de ellos están completamente justificados al acreditar su asistencia al CUAP Hospitalet por motivos clínicos. La empresa requirió a la actora los días 23/10/2024 y 28/10/2024 para justificar sus ausencias y aunque no atendió a los mismos en primera instancia, puso a su disposición vía alegaciones de 15/11/2024, los partes médicos; aunque la empresa no los consideró suficientes y acordó definitivamente su expulsión el 17/1/2025 pese a ser conocedora que dos de los cuatros días de asistencia la trabajadora estaba en el Hospital. En síntesis, nos encontramos ante dos días de ausencia injustificada de los cuatro que imputa la parte demandada. A lo que hay que sumar que la expulsión definitiva que ocurre el 17/1/2025 confirma el artículo 20.c.II y V de los Estatutos que ninguna relación con el caso en concreto.

Llegados a este punto, resulta menester traer a colación la teoría gradualista. Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma, existencia o no de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley, con un razonable criterio de proporcionalidad. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991 entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los arts. 5.a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente de la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

La STSJ de Madrid de 24/03/2021 señaló que: "Según tiene declarado el Tribunal Supremo, la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su especifica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad ( SS. del Tribunal Supremo de 5-5-1983 , entre otras), en el bien entendido de que según la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SS. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 6 de abril de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que si bien la transgresión de la buena fe contractual supone un incumplimiento, ello queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias desgravadoras de la reprochabilidad, tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código, o como creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad.

De suerte que, con arreglo a dicho criterio, resulta justificado el despido para las conductas que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, con lo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción".

La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya de fecha 22/12/2004 (recurso n.º 5877/2004) señala: "Debemos recordar, como ya hacíamos en la reciente sentencia de esta Sala de 7.5.2004 (Recurso 1319/04 ), que el Tribunal Supremo ha establecido doctrina consolidada ( STS 2.4.1992 ) que determina que, para constituir causa de despido conforme al artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , la infracción debe «alcanzar niveles de culpabilidad y gravedad suficientes». Suficiencia que, además, no puede determinarse «bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues solo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción...». Y es desde esta perspectiva que deben analizarse los hechos imputados al recurrente, que son que el trabajador fue a cambiar las escobillas de tres motores eléctricos de determinada máquina acompañado de un aprendiz y realizó esta tarea correctamente y tal como estaba programada desde una revisión previa que él mismo había hecho días antes, y es cuando el aprendiz propone revisar de nuevo el cuarto motor que el trabajador le dice que no. Hasta aquí es claro que no existe transgresión de la confianza vinculada al contrato de trabajo ni incumplimiento de ningún tipo".

En idéntico sentido se pronuncia la STSJ de Asturias de 14/05/2021, que resume la jurisprudencia en materia de la denominada teoría gradualista: "El artículo 54.1 ET autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo del empleado que incurra en incumplimiento grave y culpable. Es en el número 2 de ese precepto donde la norma señala qué considera incumplimientos contractuales a estos efectos, y en la letra a) se refiere a " las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo".

La llamada " teoría gradualista" impone el análisis individualizado de cada caso, de modo que no resulta posible generalizar decisiones fuera de su ámbito concreto, de ahí que resulte ciertamente inútil la cita por parte del recurrente de otras sentencias dictadas en suplicación, porque, como reitera la Sala IV del TS, y lo recordaba ya en la sentencia de 2/4/1992, dictada en el rcud 1635/1991 , en materia de despido disciplinario la singularidad de cada caso dota al mismo de propios contornos.

La misma STS de 2/4/1992 indica que " las infracciones que tipifica al art. 54.2 ET para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente. La teoría gradualista que ha consagrado añeja y consolidada jurisprudencia, tiene su fundamento, precisamente, en las expuestas consideraciones".

En resumen, tal y como ha proclamado el Alto Tribunal en sentencias de 28 de marzo de 1985 , 5 de marzo de 1987 o 28 de mayo de 1990 , la desobediencia en el trabajo para que sea susceptible de ser sancionada con despido ex artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores , ha de tratarse de un incumplimiento grave y culpable, transcendente e injustificado, "en la medida que una simple desobediencia, que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, no puede ser sancionada con la extinción del contrato" (STSJ de 11 de mayo de 2021).

En el caso de autos, como adelantábamos, resultan un total de 2 ausencias injustificadas. La decisión extintita no puede reputarse ajustada a Derecho al no quedar acreditada la causa invocada toda vez que los preceptos mencionados en el expediente de expulsión no se corresponden con la realidad al referirse aquellos a ofensas y agresiones mientras el caso en concreto se refiere a ausencias injustificadas. En segundo lugar, aunque la empresa requiriera previamente a la demandada los días 23/10/2024 y 28/10/2024 para que aportara la justificación y esta no lo hiciera, desde el 15/11/2024 se encuentran en su poder los documentos nº 8 y 9 que acompañaban a su escrito de alegaciones a los efectos de justificar las ausencias los días 18 y 21 de octubre de 2024. Sin embargo, la empresa decidió provisional y definitivamente ignorar dicha documentación y no darle respaldo acreditativo alguno.

La medida adoptada consistente en expulsión de la sociedad con el consiguiente despido y pérdida del puesto de trabajo, resulta manifiestamente desproporcionada y precipitada teniendo en cuenta que únicamente existen dos días sin justificación. En base a la doctrina expuesta, la expulsión del socio cooperativista y su despido resultan desproporcionados conforme a la teoría gradualista, al no apreciarse una infracción de la entidad suficiente en términos de gravedad y culpabilidad que justifique la máxima sanción extintiva. Tal y como reiteran el Tribunal Supremo y los TSJ, el despido -y por analogía la expulsión del socio con efectos laborales- exige una valoración individualizada de la conducta, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes (antigüedad, contexto, ausencia de sanciones previas y eventual perjuicio empresarial), debiendo reservarse la sanción extintiva únicamente para incumplimientos graves, culpables y trascendentes. En consecuencia, y conforme al criterio consolidado de la teoría gradualista, si los hechos no revelan una transgresión grave de la buena fe contractual ni un quebranto relevante de la confianza empresarial, la sanción de expulsión y despido vulnera el principio de proporcionalidad, resultando improcedente por excesiva.

Por todo lo expuesto, procede declarar la improcedencia del despido.

Partiendo de las consideraciones efectuadas, declarado improcedente el despido impugnado, procede condenar en virtud de lo dispuesto en el art. 56.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, por la remisión efectuada por el art. 53.5 del mismo texto legal, a la parte demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación o al abono de una indemnización de treinta y tres días de salarios por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, sin abono en este último supuesto de los salarios de tramitación.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva para el caso que de que la empleadora no opte por la readmisión del trabajador, de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 20/02/2023 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 17/01/2025. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 23 meses de prestación de servicios.

Por tanto, para el caso de que la empleadora no opte por la readmisión del trabajador procede establecer una indemnización de 3.435,48 euros calculados a razón de un salario diario bruto de 54,32 euros en base al salario mensual fijado en los hechos probados que asciende a 1.652,11 euros.

Respecto a los salarios de tramitación, según dispone el art.56.2 del E.T., los mismos sólo deberán ser abonados para el caso de que la empleadora opte por la readmisión, y éstos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

QUITNO.- Fogasa.No ha lugar a establecer pronunciamiento de condena respecto del Fondo de Garantía Salarial, dado que su intervención en el proceso responde a lo establecido en el art. 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y ello sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente tiene atribuidas

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 191.3.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación por razón de la materia.

En atención a lo expuesto,

PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por la que se aprueba la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se declara que los hechos declarados probados se han deducido de la valoración de la prueba documental y testificales practicadas en el acto del juicio, valoradas todas ellas conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto del proceso. La actora promueve el presente procedimiento ejercitando la acción principal de declaración de nulidad del despido alegando la vulneración de derechos fundamentales. Refiere que se ha producido una vulneración del artículo 14 de la Constitución española en relación con la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en sus aspectos relativos al derecho al trabajo y relacionados con los artículos 4.2 c), e) y 17 del Estatuto de los Trabajadores. Asimismo refiere una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 en relación con el artículo 14 de la Constitución Española, por cuanto el despido, cuya finalidad es la expulsión como miembro de la cooperativa, se fundamenta en un trato discriminatorio y desigual por razón de enfermedad, así como en una penalización del ejercicio del derecho a la protección de la salud y a la integridad física.

Subsidiariamente, interesa la improcedencia del despido y además, una indemnización en todo caso de 7.501 euros en concepto de daños y perjuicios.

Frente a dicha pretensión se opone la parte demandada, manifestando que no existen indicios de vulneración de los derechos fundamentales y/o libertades públicas alegadas y que, en todo caso, la actuación empresarial impugnada responde a causas objetivas y razonables.

TERCERO.- Vulneración de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado que, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre ; 138/2006, de 8 de Mayo ; y 342/2006, de 11 de Diciembre entre otras).

Y, para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta con alegar que se han vulnerado sus derechos sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de Julio ; 125/2008, de 20 de Octubre y 2/2009, de 12 de enero).

Adentrándonos en las reglas que regulan la tramitación del procedimiento, en el Art. 181.2 LRJS el legislador ha establecido un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba según el cual "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En resumen, para que opere la inversión de la carga probatoria que pretende la parte accionante hubiera sido necesario que ésta acreditara, al menos, indicios de vulneración de derechos fundamentales y/o libertades públicas.

Al respecto, razona la STS 21-2-2018, recurso 842/2016 "La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( STC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio).

El TC se ha pronunciado sobre la extensión y alcance del derecho fundamental de a la igualdad y no discriminación del art. 14 CE, entre otras, en su sentencia núm. 27/2004 de 4 de marzo:

El art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas. Como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981, de 2 de julio , recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el art. 14 CEDH , el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida ( SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3 ; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2 ; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4 ; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6 ; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3 ; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6 ; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2 ; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6 ; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2 ; 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 117/1998, e 2 de junio , FJ 8, por todas).

Esto así, el principio genérico de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad pero sí exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato.

Teniendo en cuenta que el actor postula la nulidad del despido del que fue objeto, el art. 96.1 y 181.2 LRJS prevén que será la empresa la que, una vez aportado por el demandante indicio suficiente de discriminación o vulneración de derecho fundamental, deberá de probar la existencia de una causa justificada que ampare dicha decisión. La STSJ de Valencia de 17/03/2021 resume la jurisprudencia del Alto Tribunal en esta materia:

Sobre la carga de la prueba en los procesos de tutela como es el de autos es doctrina del TS 4ª 22-1-08, que para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20 de septiembre ), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22 de junio ,; 85/1995, de 6 de junio , 144/2005, de 6 de junio ,; 171/2005, de 20 de junio ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" ( STC 207/2001, de 22 de octubre ,) o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18 de diciembre , 41/2002, de 25 de febrero , 342/2006, de 11 de diciembre , F. 4 ). Y una vez esté presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de otros derecho fundamental-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28 de enero , 188/2004, de 2 de noviembre , y 342/2006, de 11 de diciembre ) Lo que supone una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria-" ( SSTC 87/2004 , y 138/2006, de 8 de mayo )

De esta forma el art 96 de la LRJS asi como el articulo 181 del mimso cuerpo legal recoge la larga doctrina del Tribunal Constitucional, desde la sentencia 38/1981 , resumida por las sentencias del TCo 82/1997 y 87/1998 , entre otras. En lo relativo a la distribución de la carga de la prueba, la doctrina constitucional mantiene que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o aun sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

En similar sentido se pronuncia la STSJ del País Vasco de 14/07/2020:

La previsión del artículo 181.2 LRJS ha sido analizada reiteradamente porla jurisprudencia constitucional al analizar el problema de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, para lo que recuerda su propia doctrina desde la STC 38/1.981, en el sentido de que " cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1.998 y 74/1.998 , y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandantecorresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 )...",a lo que añade, como conclusión de lo antedicho, que " alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1.992 ). Ciertamente, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1.993 , fundamento jurídico 2°), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1.989 , fundamento jurídico 6°), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1.998 , fundamento jurídico 2°)" .

En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada, perjudicial para el trabajador, y el hecho de haber ejercitado aquél su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que normalmente la medida empresarial que se reputa atentoria contra aquella garantía mantiene una apariencia de justificación con base en motivos distintos. Por ello, el TC señala la existencia de una causa real seria y suficiente para la adopción de la decisión empresarial analizada como la única posibilidad de que el órgano judicial resuelva la cuestión haciendo un simple examen de legalidad, abandonando el debate de constitucionalidad o rechazando éste.

Por tanto, para asumir como concurrente una vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación es preciso que haya prueba o al menos indicios de que la voluntad de la empresa haya sido atentar contra el derecho fundamental alegado. En este sentido, la STS de 22 de enero de 2019 (Rec. 3701/2016Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 22-01-2019 (rec. 3701/2016)) puntualiza que es al trabajador a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de undespido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de undespido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 14-02-1992 (STC 21/1992) y 180/94, de 20 de junio Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-06-1994 (STC 180/1994))" ( STSJ de Cantabria de 28/05/2021).

En el presente caso, procede resolver acerca de la eventual vulneración de derechos fundamentales denunciada por la parte actora, toda vez que la misma ejercita con carácter principal acción de nulidad del despido, al amparo de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española, en relación con la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, así como con los artículos 4.2 c), e) y 17 del Estatuto de los Trabajadores.

Sostiene la parte actora que la decisión extintiva adoptada por la cooperativa demandada constituye una actuación discriminatoria por razón de enfermedad y vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto entiende que su expulsión como miembro de la cooperativa trae causa de su situación médica y de las actuaciones realizadas frente al alta emitida por el ICAM.

Subsidiariamente interesa la declaración de improcedencia y, además, el abono de una indemnización de 7.501 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la pretendida vulneración de derechos fundamentales.

En relación con los hechos que motivaron la apertura del expediente disciplinario, la actora manifestó que el día 17 de octubre de 2024 no acudió a su puesto de trabajo por no encontrarse conforme con el alta médica emitida por el ICAM, refiriendo que la doctora le indicó que guardara reposo domiciliario y que, mientras se encontraba en su domicilio, recibió llamada telefónica del ICAM comunicándole la desestimación de su reclamación. Respecto del día 18 de octubre de 2024, alegó que acudió al CUAP de Hospitalet debido a persistencia de dolores y molestias, produciéndose una asistencia médica urgente, sin emisión de baja médica, indicando que se le prescribieron dos días de reposo domiciliario, no pudiendo tramitarse la incapacidad temporal por encontrarse bloqueado el sistema por parte del ICAM, aportando únicamente un parte de asistencia. En cuanto al día 19 de octubre, manifestó que permaneció en reposo domiciliario siguiendo las indicaciones médicas referidas. Finalmente, respecto del día 21 de octubre de 2024, sostuvo que acudió nuevamente al CUAP de Hospitalet a las 9:42 horas tras haber sufrido una caída en la vía pública a consecuencia de un desmayo mientras se dirigía a su puesto de trabajo, siendo diagnosticada de traumatismo por hiperextensión derivado de lumbalgia.

Frente a tales pretensiones se opone la parte demandada, negando la existencia de cualquier indicio racional de vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, sosteniendo que la actuación empresarial respondió exclusivamente a causas objetivas y razonables, desvinculadas de cualquier factor discriminatorio.

Ahora bien, de la valoración conjunta de la prueba practicada no cabe apreciar la concurrencia de indicios suficientes de discriminación o lesión de derechos fundamentales en los términos exigidos por la jurisprudencia transcrita. Resulta especialmente relevante que la parte demandada aportó como documentos número 3 y 4 de su ramo de prueba sendos requerimientos dirigidos a la actora los días 23 y 28 de octubre de 2024. En el primero de ellos, de fecha 23 de octubre de 2024, la empresa dejó constancia expresa de que la trabajadora no había comparecido a su puesto de trabajo los días 17, 18, 19 y 21 de octubre de 2024, sin desempeñar sus funciones laborales y sin constar justificación alguna ni documentación acreditativa de dichas ausencias, otorgándole un plazo de 24 horas para su aportación. Posteriormente, en fecha 28 de octubre de 2024, la empresa efectuó un nuevo requerimiento insistiendo en la necesidad de aportar la documentación justificativa correspondiente, al no haberse presentado hasta ese momento documentación suficiente que acreditara las causas impeditivas alegadas. Pese a tales requerimientos empresariales, la actora no aportó acreditación médica que justificara la imposibilidad de acudir a su puesto de trabajo en las fechas indicadas. Por tanto se concluye que existe un actuación diligente e igualitaria por parte de la empresa, que no funda el despido en causa discriminatoria o arbitraria.

En consecuencia, no cabe apreciar que la actuación de la cooperativa demandada obedeciera a un móvil discriminatorio por razón de enfermedad ni a represalia alguna vinculada al ejercicio de derechos fundamentales por parte de la actora, no constando acreditado un trato desigual ni actuación empresarial arbitraria, vejatoria o lesiva de los derechos reconocidos en los artículos 14 y 24 de la Constitución Española invocados, toda vez, que la empresa actuó diligentemente, sin móvil discriminatorio, requiriéndole de documentación incluso una segunda vez siendo necesario recalcar, que la empresa le requirió el 23 de octubre y posteriormente el día 28 tras su pasividad. Antes al contrario, la actuación empresarial se enmarca dentro del legítimo ejercicio de las facultades disciplinarias y organizativas de la empleadora ante ausencias laborales no debidamente justificadas, habiéndose otorgado además a la actora la posibilidad de acreditar documentalmente las causas alegadas mediante los oportunos requerimientos efectuados.

Por tanto, no existe indicio alguno que permita suponer ni si quiera indiciariamente que el despido obedeció a motivos discriminatorios. En suma, la falta indicios en los términos legal y jurisprudencialmente descritos impide que pueda estimarse que la actuación empresarial impugnada constituya una vulneración de los derechos fundamentales o libertades públicas alegadas, lo que determina la desestimación de la petición principal de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

La parte actora no acredita daños y perjuicios cuyo resarcimiento podría venir justificado por la indemnización adicional solicitada, sino que se ampara genéricamente en los daños y perjuicios que cuantifica sin justificación alguna.

En este sentido se ha pronunciado la STSJ de Cataluña de 14/07/2021: "Sin embargo, aunque la parte recurrente no haya cuestionado lo que podríamos calificar de "razonamiento de inadecuación" de la indemnización tasada en el caso de la demandante (sino solo, como ya hemos dicho, la propia posibilidad de valorarla), la Sala, en congruencia con la doctrina establecida en nuestras sentencias de 23.4.21 y 20.5.21, sí debe hacerlo, dado el carácter excepcional que, por razones de seguridad jurídica, pueden apreciarse en estas situaciones o escenarios que permiten la superación del umbral indemnizatorio establecido en la normativa interna. Y en aquellos pronunciamientos señalábamos dos requisitos coincidentes que ahora debemos recordar: "Para que ello ocurra será necesaria la concurrencia de dos requisitos coincidentes: por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato".

La concurrencia de este segundo requisito en el presente caso es manifiesta, especialmente tras el fracaso de la revisión de los hechos probados, y se concreta en la práctica de la empresa demandada -en los términos literales de la sentencia- de "desistir de los contratos de trabajo a su mera voluntad sin tener que justificar ni siquiera mínimamente los mismos como se refleja en las cartas de despido aportadas".

Por el contrario, la concurrencia del primer requisito, "la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua", aunque no ha sido controvertida por la recurrente, sí genera más dudas a la Sala, dado que la juzgadora de instancia, más allá de afirmar que la indemnización reclamada por importe de 25.000 € le parece "desproporcionada", no aprecia los concretos daños y perjuicios invocados por la demandante en su demanda, ya sea porque no han quedado acreditados o porque no los considera relevantes: el abandono de un empleo anterior para aceptar la oferta laboral de la demandada, la situación de vulnerabilidad económica generada por el despido, el agravamiento de la patología psicológica, los gastos médicos generados por la misma o los gastos jurídicos.

De hecho, y al margen del elemento disuasorio como principal fundamento de la superior indemnización reconocida, el único perjuicio que menciona se concreta "en la pérdida del puesto de trabajo y de la retribución como consecuencia del despido durante los cinco meses transcurridos", perjuicio cuya reparación la Sala debe considerar que ya queda cubierta con la indemnización tasada legalmente, una vez descartados los perjuicios invocados en la demanda y a falta de un razonamiento específico sobre su posible insuficiencia (razonamiento que sí constaba, por cierto, en las sentencias del Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona de 31.7.20).

Podríamos plantearnos, aún, la cuestión de si la "finalidad disuasoria" de la indemnización, para que sea "adecuada" y atienda al mandato del art. 10 del Convenio n.º 158 de la OIT, por sí sola, puede justificar el control de convencionalidad y, por tanto, la fijación de una indemnización superior como hace la sentencia de instancia. Y en este sentido, es cierto que la conclusión final de la "decisión" del Comité Europeo de Derechos Sociales de fecha 11.9.2019, en respuesta a la reclamación n.º NUM000 formulada por la Confederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL) contra Italia, anteriormente reproducida, permitiría pensar que solo esta finalidad disuasoria podría justificar por sí sola -sin necesidad de que concurriera paralelamente el elemento de la insuficiencia resarcitoria- la fijación de una indemnización superior a la tasada legalmente.

Pero de la lectura íntegra de dicha "decisión", y no solo de su pronunciamiento final, se llega a la conclusión -como ya establecimos en nuestros recientes pronunciamientos de 23.5.21 y 20.5.21- de que resulta indispensable también este elemento de insuficiencia resarcitoria. Así resulta de las consideraciones que, entre otras, constan en el apartado 96 de dicha "decisión", que reproducimos a continuación:

"3.- Ordinal 96.- El Comité recuerda que todo tope o límite máximo que tenga por efecto que las indemnizaciones reconocidas no guarden relación con el perjuicio sufrido y no sean suficientemente disuasivas es, en principio, contrario a la Carta, como así lo ha puesto de manifiesto, en cierta medida, la Corte Constitucional en su decisión núm. 194/2018. En caso de tope o límite máximo de las indemnizaciones acordadas en compensación del perjuicio material, la víctima debe poder reclamar reparación por el perjuicio moral sufrido por otras vías de derecho y los órganos jurisdiccionales competentes, para acordar una indemnización por el perjuicio material y moral sufrido, deben pronunciarse en un plazo razonable (Finnish Society of Social Rights c. Finlandia, reclamación n.º NUM001, decisión sobre admisibilidad y fondo de 8 de septiembre de 2016, ordinal 46; Conclusiones 2012, Eslovenia y Finlandia)".

Por tanto, a modo de conclusión: dado que en el presente caso la insuficiencia indemnizatoria apreciada por la sentencia de instancia solo se ha justificado por la finalidad disuasoria pero no desde la resarcitoria, al no apreciarse la concurrencia o relevancia de los daños y perjuicios alegados por la demandante en la demanda, no podemos entender que estemos ante una situación o "escenario" excepcional que justifique que, en aplicación del control de convencionalidad, deba fijarse, por mandato del art. 10 del Convenio 158 de la OIT, una indemnización superior más adecuada que la fijada en la normativa interna.

En virtud de ello, es claro que se ha producido la infracción denunciada de los arts. 56.1 ET y 110 LRJS, aunque no exactamente por la razón invocada en el recurso (la intangibilidad de la indemnización legal tasada), sino por no concurrir conjuntamente las dos circunstancias que, según ya establecimos en nuestros recientes pronunciamientos de 23.5.21 y 20.5.21, habilitan para que -en aplicación del control de convencionalidad- pueda fijarse una indemnización por despido improcedente que supere la previsión legal y dé cumplimiento a la exigencia de adecuación del art. 10 del Convenio 158 de la OIT".

Por todo lo expuesto, la pretensión de la indemnización complementaria debe ser completamente por no haberse producido ni cuantificado daño ni perjuicio alguno hacia la parte actora, quien interesa la indemnización adicional arbitrariamente sin sustento ni fundamento alguno.

CUARTO.- Petición subsidiaria: improcedencia del despido. Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la LRJSL, al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo.

El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores posibilita la extinción del contrato de trabajo por motivos disciplinarios. Este precepto dispone que: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa".

Una vez prevista esta posibilidad por parte del legislador, la de sancionar al trabajador por un incumplimiento grave y culpable con la extinción de la relación laboral, habrá que valorar si dicha sanción es justificada o no y es que, para que el despido del trabajador sea calificado como procedente, será el empresario el que tenga que acreditar la existencia y entidad del incumplimiento imputado al trabajador. Así se desprende con carácter general de las reglas generales sobre carga de la prueba del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con carácter particular, del art. 105.1 LRJS al expresar que: "Ratificada, en su caso, la demanda, tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar. Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo".

En el expediente de expulsión, la parte demandada fundamenta la misma alegando que los hechos mencionados (ausencia de cuatro días) están tipificados como falta muy grave en el artículo 20.c) II y V de los Estatutos sociales y por tanto susceptibles de ser sancionados conforme a lo prevenido en el artículo 20.2.c de los citados Estatutos, con la expulsión de la Cooperativa (Documento nº 5 de la demandad y relativo a Expediente de expulsión).

Hechas las comprobaciones necesarias y revisando los Estatutos Sociales (Documento nº 7 de la demandada) se constata que el citado artículo 20 regula las faltas y sanciones haciendo alusión en el apartado c) a las faltas muy graves. Sin embargo, los preceptos invocados en el expediente II. y V se refieren a "Las ofensas verbales o físicas a los compañeros o a los familiares que con ellos conviva, o al público en general, cuando por su intensidad no se considere falta grave" y "Las agresiones contra la libertad sexual de los compañeros o compañeras de trabajo, cuando por su intensidad no se considere falta grave". Por tanto, los preceptos invocados en el expediente de expulsión no guardan relación alguna con los hechos acaecidos y las ausencias injustificadas.

Se aprecia una discrepancia relevante en la calificación de los hechos sancionados dentro del propio procedimiento disciplinario. En concreto, en el expediente disciplinario de fecha 05/11/2024, la empresa imputa a la trabajadora falta muy grave conforme al art. 20.1.C.I de los Estatutos Sociales, relativa a ausencias o faltas de asistencia/puntualidad. Sin embargo, posteriormente, el Consejo Rector de la Cooperativa, en su acuerdo de 28/11/2024, confirma la sanción de expulsión apoyándose en los apartados 20.1.C.II y 20.1.C.V de los Estatutos, que se refieren a conductas totalmente distintas, concretamente ofensas verbales o físicas y agresiones contra la libertad sexual. Esta divergencia implica que la base fáctica y la tipificación jurídica que fundamenta la sanción no coincide entre la propuesta inicial del expediente y la decisión final del órgano competente (Consejo Rector) Ello genera una falta de claridad sobre los verdaderos motivos de la sanción, en la medida en que la trabajadora es expedientada por unos hechos concretos, pero finalmente sancionada sobre la base de otros preceptos distintos. Como consecuencia, la trabajadora no puede conocer con precisión qué conducta concreta se le imputa realmente ni cuál es la verdadera razón de su expulsión, lo que compromete la coherencia del procedimiento sancionador.

Además, la actora adujo en su escrito de alegaciones de 15/11/2024 que el día 17/10/2024 no acudió a su centro de trabajo por no estar conforme con el alta recibida el día anterior y se puso en contacto ese mismo día con el ICAM quien le denegó su continuación. En este sentido, no hay prueba alguna que acredite que seguía encontrándose mal y por tanto, se quedó esperando sin trabajar a la comunicación vía telefónica, tratándose por tanto de una inasistencia del todo injustificada.

Con respecto al día 18/10/2024 la trabajadora acude al CUAP de Hospitalet (Documento nº8 de la actora) refiriendo lumbalgia y se le estipula un plan de tratamiento consistente en analgésicos, aplicación de calor y control. Se le diagnostica con otros tipos de lumbalgia pero no se le prescribe reposo domiciliario. También se deja constancia de que la paciente solicita la IT pero el sistema ICAM está bloqueado y no permite cursar la baja. Dicha documentación acredita que la trabajadora no pudo acudir ese día a su centro de trabajo por encontrarse indispuesta por un cuadro de lumbalgia dando en consecuencia el tratamiento de ausencia justificada debidamente probada con el parte médico.

El día 19/10/2024 la trabajadora no acudió al centro de trabajo y afirma que se quedó en su domicilio guardando reposo por prescripción, sin embargo no consta documentación alguna que le atribuya dicha recomendación, por tanto dicha ausencia tiene la consideración de ausencia injustificada.

Con respecto al último de los días, el 21/10/2024 que no acudió a trabajar, queda acreditado a través del documento nº 9 que acompaña al escrito de alegaciones que la trabajadora regresó nuevamente al CUAP Hospitalet tras una caída cuando iba de camino al trabajo como consecuencia de un desmayo relacionado con la lumbalgia. Se establece como plan terapéutico analgésicos, aplicación de frío y control no precisando reposo domiciliario tampoco, justificando de esa forma su ausencia.

Por todo lo expuesto, queda acreditado que de los cuatro días que no se presentó al trabajo, dos de ellos están completamente justificados al acreditar su asistencia al CUAP Hospitalet por motivos clínicos. La empresa requirió a la actora los días 23/10/2024 y 28/10/2024 para justificar sus ausencias y aunque no atendió a los mismos en primera instancia, puso a su disposición vía alegaciones de 15/11/2024, los partes médicos; aunque la empresa no los consideró suficientes y acordó definitivamente su expulsión el 17/1/2025 pese a ser conocedora que dos de los cuatros días de asistencia la trabajadora estaba en el Hospital. En síntesis, nos encontramos ante dos días de ausencia injustificada de los cuatro que imputa la parte demandada. A lo que hay que sumar que la expulsión definitiva que ocurre el 17/1/2025 confirma el artículo 20.c.II y V de los Estatutos que ninguna relación con el caso en concreto.

Llegados a este punto, resulta menester traer a colación la teoría gradualista. Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma, existencia o no de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley, con un razonable criterio de proporcionalidad. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991 entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los arts. 5.a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente de la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

La STSJ de Madrid de 24/03/2021 señaló que: "Según tiene declarado el Tribunal Supremo, la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su especifica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad ( SS. del Tribunal Supremo de 5-5-1983 , entre otras), en el bien entendido de que según la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SS. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 6 de abril de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que si bien la transgresión de la buena fe contractual supone un incumplimiento, ello queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias desgravadoras de la reprochabilidad, tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código, o como creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad.

De suerte que, con arreglo a dicho criterio, resulta justificado el despido para las conductas que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, con lo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción".

La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya de fecha 22/12/2004 (recurso n.º 5877/2004) señala: "Debemos recordar, como ya hacíamos en la reciente sentencia de esta Sala de 7.5.2004 (Recurso 1319/04 ), que el Tribunal Supremo ha establecido doctrina consolidada ( STS 2.4.1992 ) que determina que, para constituir causa de despido conforme al artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , la infracción debe «alcanzar niveles de culpabilidad y gravedad suficientes». Suficiencia que, además, no puede determinarse «bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues solo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción...». Y es desde esta perspectiva que deben analizarse los hechos imputados al recurrente, que son que el trabajador fue a cambiar las escobillas de tres motores eléctricos de determinada máquina acompañado de un aprendiz y realizó esta tarea correctamente y tal como estaba programada desde una revisión previa que él mismo había hecho días antes, y es cuando el aprendiz propone revisar de nuevo el cuarto motor que el trabajador le dice que no. Hasta aquí es claro que no existe transgresión de la confianza vinculada al contrato de trabajo ni incumplimiento de ningún tipo".

En idéntico sentido se pronuncia la STSJ de Asturias de 14/05/2021, que resume la jurisprudencia en materia de la denominada teoría gradualista: "El artículo 54.1 ET autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo del empleado que incurra en incumplimiento grave y culpable. Es en el número 2 de ese precepto donde la norma señala qué considera incumplimientos contractuales a estos efectos, y en la letra a) se refiere a " las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo".

La llamada " teoría gradualista" impone el análisis individualizado de cada caso, de modo que no resulta posible generalizar decisiones fuera de su ámbito concreto, de ahí que resulte ciertamente inútil la cita por parte del recurrente de otras sentencias dictadas en suplicación, porque, como reitera la Sala IV del TS, y lo recordaba ya en la sentencia de 2/4/1992, dictada en el rcud 1635/1991 , en materia de despido disciplinario la singularidad de cada caso dota al mismo de propios contornos.

La misma STS de 2/4/1992 indica que " las infracciones que tipifica al art. 54.2 ET para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente. La teoría gradualista que ha consagrado añeja y consolidada jurisprudencia, tiene su fundamento, precisamente, en las expuestas consideraciones".

En resumen, tal y como ha proclamado el Alto Tribunal en sentencias de 28 de marzo de 1985 , 5 de marzo de 1987 o 28 de mayo de 1990 , la desobediencia en el trabajo para que sea susceptible de ser sancionada con despido ex artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores , ha de tratarse de un incumplimiento grave y culpable, transcendente e injustificado, "en la medida que una simple desobediencia, que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, no puede ser sancionada con la extinción del contrato" (STSJ de 11 de mayo de 2021).

En el caso de autos, como adelantábamos, resultan un total de 2 ausencias injustificadas. La decisión extintita no puede reputarse ajustada a Derecho al no quedar acreditada la causa invocada toda vez que los preceptos mencionados en el expediente de expulsión no se corresponden con la realidad al referirse aquellos a ofensas y agresiones mientras el caso en concreto se refiere a ausencias injustificadas. En segundo lugar, aunque la empresa requiriera previamente a la demandada los días 23/10/2024 y 28/10/2024 para que aportara la justificación y esta no lo hiciera, desde el 15/11/2024 se encuentran en su poder los documentos nº 8 y 9 que acompañaban a su escrito de alegaciones a los efectos de justificar las ausencias los días 18 y 21 de octubre de 2024. Sin embargo, la empresa decidió provisional y definitivamente ignorar dicha documentación y no darle respaldo acreditativo alguno.

La medida adoptada consistente en expulsión de la sociedad con el consiguiente despido y pérdida del puesto de trabajo, resulta manifiestamente desproporcionada y precipitada teniendo en cuenta que únicamente existen dos días sin justificación. En base a la doctrina expuesta, la expulsión del socio cooperativista y su despido resultan desproporcionados conforme a la teoría gradualista, al no apreciarse una infracción de la entidad suficiente en términos de gravedad y culpabilidad que justifique la máxima sanción extintiva. Tal y como reiteran el Tribunal Supremo y los TSJ, el despido -y por analogía la expulsión del socio con efectos laborales- exige una valoración individualizada de la conducta, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes (antigüedad, contexto, ausencia de sanciones previas y eventual perjuicio empresarial), debiendo reservarse la sanción extintiva únicamente para incumplimientos graves, culpables y trascendentes. En consecuencia, y conforme al criterio consolidado de la teoría gradualista, si los hechos no revelan una transgresión grave de la buena fe contractual ni un quebranto relevante de la confianza empresarial, la sanción de expulsión y despido vulnera el principio de proporcionalidad, resultando improcedente por excesiva.

Por todo lo expuesto, procede declarar la improcedencia del despido.

Partiendo de las consideraciones efectuadas, declarado improcedente el despido impugnado, procede condenar en virtud de lo dispuesto en el art. 56.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, por la remisión efectuada por el art. 53.5 del mismo texto legal, a la parte demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación o al abono de una indemnización de treinta y tres días de salarios por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, sin abono en este último supuesto de los salarios de tramitación.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva para el caso que de que la empleadora no opte por la readmisión del trabajador, de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 20/02/2023 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 17/01/2025. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 23 meses de prestación de servicios.

Por tanto, para el caso de que la empleadora no opte por la readmisión del trabajador procede establecer una indemnización de 3.435,48 euros calculados a razón de un salario diario bruto de 54,32 euros en base al salario mensual fijado en los hechos probados que asciende a 1.652,11 euros.

Respecto a los salarios de tramitación, según dispone el art.56.2 del E.T., los mismos sólo deberán ser abonados para el caso de que la empleadora opte por la readmisión, y éstos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

QUITNO.- Fogasa.No ha lugar a establecer pronunciamiento de condena respecto del Fondo de Garantía Salarial, dado que su intervención en el proceso responde a lo establecido en el art. 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y ello sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente tiene atribuidas

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 191.3.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación por razón de la materia.

En atención a lo expuesto,