Sentencia Social 139/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Social plaza nº 9 de Barcelona, Rec. 79/2025 de 08 de mayo del 2026

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la L.R.J.S. , se hace constar que los hechos que se declaran probados se desprenden de los elementos probatorios señalados en cada caso. Los hechos tercero a noveno, décimo primero, décimo segundo, décimo cuarto y décimo sexto son hechos conformes, pues se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez ( arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC).

Respecto del hecho probado primeroexiste conformidad en las circunstancias laborales relativas a antigüedad y categoría ( art. 107 LRJS) .

En relación con el salario del Sr. Humberto, puede afirmarse que habiendo quedado acreditado que el Sr. Humberto realizaba 15 minutos extra todos los días, la jornada semanal era no de 40 sino de 41 horas y 15 minutos. Sentado lo anterior podría pensarse que dado que la jornada ordinaria asciende a 1791 horas anuales según el art. 28 del Convenio y que el trabajador solo acredita haber trabajado 1587,43 horas -documento 9 de la empresa-, sería tan sencillo como multiplicar 1,25 por las 1587,43 horas registradas para saber el número de horas extraordinarias trabajadas en cómputo anual, pues parece que parte de ese exceso era compensado con descasos, pues de lo contrario no se explica que el codemandante haya trabajado más de 200 horas menos que la jornada anual convencionalmente establecida.

Ahora bien, lo anterior no resulta del todo cierto, y ello porque de acuerdo con el Acuerdo alcanzado el 30/07/2024, desde el 01/09/2024 se dejaron de hacer horas extraordinarias en la medida que la empresa aprobó -a petición de la CNT- un sistema de turnos rotatorios en el que un miembro de cada turno entraría y saldría 15 minutos mas tarde para hacer el quiebro de caja, por lo que de las 1587,43 horas que el Sr. Humberto trabajó en 2024 únicamente habría que multiplicar por 1,25 las efectivamente trabajadas durante el periodo comprendido entre 01/01/2024 y 31/08/2024, pues a partir del 01/09/2024 entró en vigor el Acuerdo de 30/07/2024 por el que se elimina la posibilidad de existencia de horas extraordinarias, ya que aunque se salga 15 minutos mas tarde, también se entra 15 minutos antes, por lo que unos y otros se compensan.

Ahora bien, partiendo de la suma de los salarios percibidos por el actor durante los 12 meses inmediatamente anteriores al despido (diciembre 2023 a noviembre 2024), el salario resultante asciende a 32.227,26 euros -documento de la empresa-, cantidad que aun sin tener en cuenta las horas extraordinarias resulta superior a la postulada por la parte actora, motivo por el que, sin perjuicio de la reclamación de cantidad que el Sr. Humberto pueda realizar en el procedimiento seguido ante el JS 10 de Barcelona, a efectos del salario regulador en este procedimiento, debe tomarse el postulado por la propia parte actora en la medida que le perjudica incluso del sumatorio de las 12 nóminas anteriores al despido, y ello en aras de no incurrir en una incongruencia ultra petitaproscrita por el art. 218 LEC ( DF 4ª LRJS) .

El salario del Sr. Ángel Daniel deriva de la media del sumatorio de las 11 nóminas inmediatamente anteriores al despido (enero a noviembre 2024).

El hecho terceroderiva de la naturaleza del objeto social de la empresa que no es controvertido.

En lo que a las horas extraordinarias realizadas por el Sr. Humberto, deriva del hecho incontrovertido de que los recepcionistas debían entrar 15 minutos antes para realizar caja y el quebranto de caja, operaciones que hacían junto con uno de los recepcionistas del turno inmediatamente anterior. En este sentido, pese a que el Sr. Gines afirmó que esos 5-10 minutos se compensaban con el mayor descanso que la empresa concedía a los trabajadores, lo cierto es que fue desmentido por el Sr. Julián, quien trabajó como recepcionista hasta abril de 2025 en el hotel donde prestaban servicios los actores. En relación con la duración del tiempo, el Sr. Gines afirmó que eran 5-10 minutos, el Sr. Julián refirió que era más tiempo pudiendo llegar hasta las 2 horas y por el Sr. Humberto en el escrito de 05/03/2026 se soslaya que son 15 minutos. Entiendo que los 15 minutos resultan congruentes por ser el tiempo que figura en el Acuerdo alcanzado entre empresa y CNT de 30/07/2024, congruente también con la naturaleza de los trabajos para los que se venía exigiendo a los recepcionistas que realizaran el exceso de jornada.

Alega la empresa que ese exceso se compensa con un mayor descanso que se concede a los recepcionistas, pudiendo estos alargar este hasta 30 horas + una flexibilidad consistente en poder hacer pausas de hasta 5 minutos para, por ejemplo, salir a fumar.

De acuerdo con el art. 281.2 LEC ( DF 4ª LRJS) la costumbre debe ser objeto de prueba por quien la invoque cuando no exista conformidad en su existencia y contenido -lo que no acontece en el supuesto de autos-, debiendo soportar dicha parte las consecuencias de no haber desplegado actividad probatoria suficiente en tal sentido ( art. 217.3 LEC) . Así, los trabajadores que depusieron en el acto de la vista reconocieron que no fichaban durante los descansos, de manera que la mera alegación del jefe de los recepcionistas de que la empresa viene compensando los 15 minutos trabajados de más con un mayor descanso carece de la virtualidad pretendida en la medida que su credibilidad quedó en entredicho cuando Julián reconoció que el Sr. Gines le sugirió que no se afiliara a la CNT por su intensidad reivindicativa, de lo que se evidencia cierta animadversión hacia el sindicato cuya delegación ostentaba el Sr. Humberto ( art. 360.1.4º, 376 y 379 LEC).

El hecho quintoderiva de la documentación aportada por los demandantes, entre los que destacan el acta de constitución de la sección sindical que fue debidamente notificada a la empresa. Consta asimismo que el número de afiliados ha ido aumentando de manera progresiva.

En lo que a la actividad reivindicativa de los actores deriva del hecho sextoque no es controvertido, pues de las fotografías, captura de publicaciones de redes sociales y escritos presentados a la empresa que han sido aportados se evidencia las constantes reivindicaciones que la sección sindical de la CNT ha venido realizado, las cuales han estado lideradas por el Sr. Humberto, quien ha presentado hasta 2 denuncias ante la ITSS a raíz de las cuales la misma incoó el correspondiente expediente sancionador. Consta también que el Sr. Humberto junto con el Sr. Ángel Daniel -hecho admitido por la empresa- han venido promoviendo varios piquetes informativos a las puertas del hotel donde prestaban servicios (hecho séptimo).

El hecho octavoderiva de la demanda interpuesta por el Sr. Ángel Daniel sobre reconocimiento de derecho, pues al igual que el Sr. Humberto había denunciado ante la ITSS, el Sr. Ángel Daniel fue contratado en virtud de contrato temporal, hasta que tras la interposición de la demanda, la empresa accedió a su conversión como indefinido, motivo por el que presentó escrito de desistimiento.

El Sr. Humberto también ha promovido procedimiento judicial en reclamación de cantidad que actualmente se encuentra sub iudice.

El hecho novenoderiva de la reunión de 22/11/2024 entre los actores y el Sr. Imanol, la cual se reprodujo en el acto de la vista, pudiendo apreciarse la actitud defensiva adoptada por el Director de Relaciones Laborales de la compañía, anticipando a los actores que la empresa no accedería a ninguna de las peticiones que hicieran a través de la sección sindical de la CNT por considerar que únicamente estaba obligado a sentarse a negociar con el Comité de Empresa, en el que la sección de CNT no tenía representación. En la grabación no consta que el Sr. Imanol advirtiera a los demandantes que serían despedidos, pero sí que advierte al Sr. Ángel Daniel con actitud conminativa que se encontraba en horario de trabajo y que en un principio no podía estar en esa reunión, pero que la empresa por deferencia hacia ellos, no había puesto impedimento en esa ocasión, dejando entrever a sensu contrarioque podría cambiar de parecer en el futuro.

El hecho décimono es controvertido y así lo corroboró el Sr. Gines y el resto de trabajadores que depusieron en el acto de la vista.

El hecho décimo primerono es controvertido pues así se manifestó por la representación de los trabajadores en el acto de la vista.

En lo que a la naturaleza de los cursos respecta, el documento 23 de la empresa carece de la virtualidad probatoria pretendida, pues el mismo ha sido elaborado por el Director de MINOR HOTELS el 24/03/2026, es decir, la propia empresa con posterioridad a la fecha de los despidos. La documentación aportada por la empresa no acredita que los cursos a los que tanto el pliego de cargos como la carta de despido hacen referencia tuvieran el carácter de obligatorios ni para el Sr. Humberto ni para el Sr. Ángel Daniel, pues únicamente se aporta documentación relativa al contenido de los cursos de formación, pero no la instrucción de la empresa por la que se indicó al Sr. Ángel Daniel que debía realizar dichos cursos.

El hecho décimo segundoderiva de los escritos de pliego de cargos entregados a los trabajadores el 17/12/2024, constatándose en esa reunión que el plazo para realizar alegaciones vencía a las 12:00 horas del 20/12/2024, pues así se lo comunicó la directora del hotel, a lo que los trabajadores asintieron y mostraron conformidad -reproducción del audio de la empresa-.

El hecho décimo terceroderiva de sendas cartas de despido que la empresa entrego a los trabajadores a las 12:40 horas del 20/12/2024, pues así lo hicieron constar estos en el ejemplar que entregaron a la empresa.

El hecho décimo cuartoderiva del pliego de descargos remitido por la sección CNT en nombre de los actores sobre las 14:48 horas del 20/12/2024, pues así se advera de la hora de envío del correo electrónico -documento 12-.

Conforme al art. 217 LEC, el demandante tiene la carga de probar los hechos de los que ordinariamente se deduzcan, según las normas jurídicas que les sean aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. El demandado tiene la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos probados por el demandante, teniendo en cuenta el tribunal la disponibilidad y la facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del juicio.

No obstante lo anterior, en los procesos de despido (o extinción de la relación laboral ex art. 102 LRJS) , salvo inversión de la carga de la prueba por alegación de derechos fundamentales, el empresario/empleador debe alegar y acreditar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( SSTC 47/1985, 21/1992 y 130/1998; STSJ de Galicia de 04/11/2011; STSJ de Valencia de 12/03/2014), por lo que la prosperabilidad de la pretensión del trabajador no depende tanto de su defensa, sino del fracaso de las alegaciones y pruebas del demandado ( STC 130/1998). Por tanto, sin prueba, no cabe obtener una conclusión negativa en perjuicio del trabajador ( SSTSJ de Castilla-La Mancha de 01/04/1992 y 22/04/1994), que jugará contra la empleadora ( SSTSJ del País Vasco de 18/02/1992 y 10/10/1995 y STSJ de Valencia de 11/01/2001).

Por otra parte, constituye prueba a cargo de la parte actora aquella dirigida a la demostración de la realidad de la relación laboral y circunstancias que caracterizan a la misma; o dicho de otro modo; quien acciona por despido tiene que probar la preexistencia del vínculo laboral y sus peculiaridades. Asimismo le atañe la prueba respecto a la demostración de la existencia de despido y, en tal sentido, la STS de 25/07/1990 señala:

Es doctrina jurisprudencial reiterada que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión, debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa la voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el artículo 1.214 del Código Civil, ahora 217 LEC

SEGUNDO.- Objeto.

La demanda que da inicio a las presentes actuaciones tiene como objeto la declaración de nulidad del despido acometido sobre los actores con efectos del 20/12/2024, por entender que se trata, en definitiva, de una represión empresarial como consecuencia de la actitud reivindicativa que los demandantes han tenido respecto de la entidad demandada, a la que han denunciado ante la ITSS, a la que han demandado en sendos procedimientos judiciales, organizado piquetes informativos y realizado peticiones que en opinión de la empresa eran desmesuradas -interrogatorio del Sr. Imanol, especialmente en lo relativo con el plus de los 400€ para los recepcionistas por la carga de trabajo del hotel o el parking de bicicletas y patinetes-.

Subsidiariamente, los actores interesan la declaración de improcedencia del despido por entender que se trata de una decisión desproporcionada en la medida que la carta de despido no hace alusión a las consecuencias de la conducta perpetrada por los actores, siendo los cursos irrelevantes y sin que el Sr. Humberto haya desatendido sus funciones para la realización de los mismos.

La empresa demandada se opone diametralmente a las pretensiones de la parte actora sobre la base de que no se ha vulnerado su derecho de libertad sindical ni la garantía de indemnidad de los trabajadores, pues los últimos actos reivindicativos datan de marzo de 2024, es decir, más de 9 meses antes de los despidos. Entiende además que nunca ha tomado ninguna represalia con el resto de miembros del Comité de Empresa y que aun aceptando que haya podido incurrir en irregularidades en lo que a la forma de contratación respecta, enmendó su error procediendo a convertir en indefinidos a los demandantes. Reconoce la empresa la conducta reivindicativa de los trabajadores demandantes así como la existencia de una conflictividad con la sección sindical de la CNT liderada por el Sr. Humberto, pero lo ello no implica que los despidos obedezcan a una represalia de la empresa, sino que traen causa en la pérdida de confianza fruto de haber procedido el Sr. Humberto, en connivencia con el Sr. Ángel Daniel, a realizar 4 cursos formativos online empleando las credenciales de este, lo que quiebra con la confianza y buena fe que debe existir en el ámbito de la relación entre la empresa y sus trabajadores.

TERCERO.- Indefensión alegada en relación con la aclaración presentada por el Sr. Humberto en fecha 05/03/2026 en relación con el salario regulador.

Antes de abordar el fondo del asunto, procede examinar si la alegación referente a la indefensión causada a la empresa por la aclaración presentada por el Sr. Humberto en relación con el cálculo del salario regulador en fecha 05/03/2026 debe o no ser admitida.

La alegación no puede prosperar, y ello porque de acuerdo con el artículo 85.1 in fineLJRS prevé la posibilidad del demandante de ampliar la demanda siempre que con ello no proceda a la modificación sustancial de la misma. Por tanto, si el legislador ha querido que la parte demandante pueda ampliar la demanda hasta el mismo momento del inicio de la vista oral, motivo de más para admitir ampliaciones que fueron presentadas con anterioridad al acto del juicio, máxime cuando se dio oportuno traslado a la parte demandada a fin de poder articular una estrategia defensiva y alegar cuantos hechos extintivos, excluyentes e impeditivos tuviera por conveniente al momento de contestar la demanda.

Difícilmente se ha podido generar indefensión a la empresa cuando por la misma se ha esgrimido una retahíla de argumentos para enervar las horas extraordinarias postuladas por el Sr. Humberto, tales como el Acuerdo de 30/07/2024, su compensación con el mayor tiempo de descanso que disponían los recepcionistas, etc., habiendo tenido la ocasión precisamente de desvirtuar los postulados del Sr. Humberto mediante la testifical del Sr. Gines.

Conviene destacar, que, como el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente, el concepto de indefensión con relevancia jurídico-constitucional no coincide necesariamente con un concepto de indefensión meramente jurídico-procesal; y que en ningún caso puede equipararse la idea de indefensión en su sentido jurídico-constitucional con cualquier infracción o vulneración de normas procesales que los órganos jurisdiccionales puedan cometer. La indefensión con efectos jurídico-constitucionales y, en consecuencia, la lesión de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución, se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos ( STC 70/1984, de 11 de junio); o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 48/1986, de 23 de abril y 155/1988, de 22 de julio).

Finalmente, decir que el escrito de 05/03/2026 se proveyó mediante DIOR de 11/03/2026 notificada a la empresa, la cual devino firme - art. 207.2 LEC- sin que la misma procediera a su impugnación. De manera que la indefensión ahora alegada debió haberse articulado por la vía del recurso ordinario. Al no haberlo hecho y aquietarse a la aclaración del 05/03/2026 no puede en el acto de la vista combatir la misma aduciendo una supuesta indefensión, máxime cuando ni tan siquiera ha tenido a bien concretar el motivo por el que le genera indefensión, pues únicamente matiza ligeramente el salario regulador postulado a raíz de unas horas extraordinarias que el trabajador afirma haber realizado, lo que no implica una modificación sustancial de la demanda, la cual estaría proscrita por el art. 85.1 LRJS.

CUARTO.- Pretensión principal. Nulidad. Carga de la prueba. Inversión ( art. 96.1 LRJS ).

Ejercita la parte actora una acción impugnatoria frente al despido disciplinario de que han sido objeto por parte de su empleadora, postulando la declaración de nulidad del mismo por atentado contra la libertad sindical del art. 28.1 CE y garantía de indemnidad del art. 24 CE.

En relación con la carga de la prueba, la jurisprudencia tiene sentado la necesidad de acreditar -por parte de quien lo alegue- un indicio de vulneración de derechos fundamentales, pudiendo traer a colación, entre otras, la sentencia del TSJ de Cataluña de 21/10/2022 (Rec. 2117/2022):

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia nº 1845/2008 siguiendo doctrina del Tribunal Constitucional en los procedimientos sobre vulneración de derechos fundamentales:

"Para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , FJ 2 ], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; 85/1995, de 6/Junio , FJ 4] ( SSTC 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" [ STC 207/2001, de 22/Octubre , FJ 5 ] o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero , FJ 3 ; 98/2003, de 2/Junio , FJ 2 ; 188/2004, de 2/Noviembre , FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero , FJ 3 ; 175/2005, de 4/Julio , FJ 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4 ). Y que presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28/Enero GJS , FJ 3 ; 29/2002, 11/Febrero , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero EGM , FJ 3 ; 84/2002, de 22/Abril RGC, FJ 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero FGF , FJ 5 ; 66/2002, de 21/Marzo , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero , FJ 4 ; 49/2003, de 17/Marzo , FJ 4 ; 171/2003, de 29/Septiembre , FJ 3 ; 188/2004, de 2/Noviembre , FJ 4 ; 38/2005 , de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4); "en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" ( SSTC 87/2004, 10/Mayo , FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 )".

Partiendo de estas consideraciones, lo primero que debe examinarse es si los actores cumplen o no suficientemente con la carga de acreditar un indicio de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en relación con la garantía de indemnidad.

QUINTO- Indicios de vulneración del derecho a la libertad sindical.

En relación con la nulidad pretendida, debe recordarse que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1998, la Constitución ( art. 28.1 CE) consagra el derecho fundamental de libertad sindical, fijando su contenido esencial con el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su libre elección, así como el derecho de los sindicatos a fundar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas, precepto que se completa e integra, entre otros, con los arts. 7º regulador del papel institucional de los sindicatos, que contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propio, 103.3 y 127.1 CE, y la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical. El contenido esencial del derecho de libertad sindical se delimitó fundamentalmente a partir de la STC 70/1982 de 29 de septiembre que destacó que en el mismo se incluía el denominado "derecho de acción sindical", señalando que "el derecho constitucional de libertad sindical comprende no sólo el derecho de los individuos a fundar sindicatos y a afiliarse a los de su elección, sino asimismo el derecho a que los sindicatos fundados -y aquéllos a los que la afiliación se haya hecho- realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado y con las coordenadas que a esta institución hay que reconocer, a las que se puede sin dificultad denominar "contenido esencial" de tal derecho. Por ello, hay que entender que el derecho que reconoce el art. 28 CE es el derecho a que las organizaciones sindicales libremente creadas desempeñen el papel y las funciones que a los sindicatos de trabajadores reconoce el art. 7º CE de manera que participen en la defensa y protección de los intereses de los trabajadores".

Es importante también recordar que junto al contenido esencial o "núcleo mínimo indisponible" que estaría integrado por el contenido del artículo 28 citado y el artículo 2.2 d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, el derecho fundamental de referencia lleva consigo otro contenido adicional constituido por derechos y facultades que se revelan como instrumentales respecto del mismo y que pueden establecerse en norma legal o paccionada.

En este contenido adicional se halla, sin duda alguna, la acción sindical. Como dice la ley, la libertad sindical comprende " el derecho a la actividad sindical" (art. 2.1.d) y el derecho de las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical al " ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva ... y a la presentación de candidaturas para la elección de comités de empresa y delegados de personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes" (art. 2.d), con la derivada incidencia en la denominada " representatividad sindical" a efectos tanto de participación institucional como de acción sindical (arts. 6 y 7).

Tiene trascendencia en la acción sindical que no se permita o se pongan obstáculos a los trabajadores para fomentar la actividad sindical en la empresa, porque en el adecuado ejercicio del derecho fundamental de libertad sindicalse encuentra implicado el derecho de negociación colectiva cuya vulneración tiene negativas consecuencias en los derechos de los trabajadores, aunque la afectación más evidente tiene lugar con las organizaciones sindicales, que acceden a la actividad sindical en la empresa a través de la celebración de las indicadas elecciones sindicales que son expresión esencial de la acción sindical del Sindicato y cuy limitación o impedimento es constitutivo de una vulneración de tal derecho fundamental ( art. 28.2 CE ), como se deduce de la normativa interna e internacional referida, en los extremos, entre otros, relativos a la prohibición de limitar el derecho de libertad sindicalo de entorpecer su ejercicio legal (art. 3 Convenio nº 87 OIT).

Para asumir como concurrente una vulneración del derecho fundamental a la libertad sindicales preciso que haya prueba o al menos indicios de que la voluntad de la empresa al extinguir el contrato de trabajo del demandante se haya adoptado para atentar contra el derecho a la acción sindical del trabajador. En este sentido, la STS de 22 de enero de 2019 (Rec. 3701/2016) puntualiza que es al trabajador a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio )"( STSJ de Cantabria de 28/05/2021).

En el supuesto de autos no parece discutirse la conducta reivindicativa del Sr. Humberto, pues es quien de manera coetánea a la constitución de la sección sindical de la CNT y comunicación al efecto a la empresa, remite a la misma en fecha 29/01/2024 un escrito con 13 reivindicaciones -documento 8-. En idéntico sentido puede traerse a colación el escrito de 27/02/2024 -folios 72 y 73 de los actores- y 30/10/2024 -folio 159-, que hace referencia a las reuniones solicitadas por el Sr. Humberto tanto el 24709/2024 como el 09/10/2024. Por el Sr. Imanol se reconoció que se había reunido con los actores en 4 o 5 ocasiones.

Además de lo anterior, de las fotografías aportadas se advera cómo por la CNT, sección sindical liderada por el Sr. Humberto, se han venido organizando piquetes informativos a las puertas del hotel NH COLLECTION CONSTANZA donde los trabajadores prestaban servicios -documento 7 de los actores-, no siendo cierto que los piquetes se desarrollaran únicamente durante los tres primeros meses del año como refirió la empresa en su contestación, sino que de las fechas que figuran en los posts de las redes sociales en las que se subían publicaciones de los mismos se puede concluir que estos tuvieron lugar, al menos, en fechas 05/03/2024, 07/03/2024, 15/03/2024, 22/03/2024, 13/04/2024, 26/04/2024, 24/05/2024, 10/11/2024, 29/11/2024, 08/12/2024 y 17/12/2024.

En tercer lugar, de la documentación aportada por los demandantes se aprecia que la sección sindical liderada por el Sr. Humberto ha venido contando cada vez con más afiliados, pues de los documentos 9 a 15 se evidencia que al Sr. Humberto le siguieron 10 personas más que procedieron a afiliarse a la CNT, entre ellos el Sr. Ángel Daniel, quien pese a no constar una actividad sindical reivindicativa (era un afiliado más, pues a diferencia del Sr. Humberto que era Secretario General, no consta que Ángel Daniel tuviera cargo alguno), la misma no se ha puesto en duda por la empresa demandada, habiendo asistido junto al Sr. Humberto a la reunión que mantuvieron con el Sr. Imanol el 22/11/2024.

En cuarto lugar, consta que la sección sindical de la CNT era muy activa en redes sociales, denunciando las prácticas irregulares en las que entendían incurría la empresa abusando de la contratación temporal, exceso de jornada por el cambio de turno, incrementos salariales, etc. -documento 7 de los actores-.

En quinto lugar puede traerse a colación las denuncias ante la ITSS presentadas por el Sr. Humberto que dieron lugar a sendas actas de infracción levantadas por dicho organismo, en virtud de las cuales se propuso las correspondientes sanciones por infracción de normativa de PRL (temperatura en la cocina) y abuso de la contratación temporal, sanciones que no consta si fueron o no confirmadas por el Departament de Empresa.

El sexto indicio es la reunión que mantuvieron los demandantes con el Sr. Imanol a petición de aquellos para hablar sobre la plataforma reivindicativa. En ella, los trabajadores le expusieron el modelo dual regulado en la LOLS, y que si bien no disponíamn de representación de en el Comité de Empresa, tenían varias peticiones que querían tratar con la empresa. El tono del Sr. Imanol tanto en la grabación de dicha reunión como durante su interrogatorio desprendía una impresión de hastío ante las constantes reivindicaciones, llegando a prosperar algunas de ellas como el sistema de turnos para evitar excesos de jornada de los recepcionistas, que dio lugar al Acuerdo de 30/07/2024, y que -según el Sr. Imanol-, a principios del año 2025 se dejó sin efecto volviendo al sistema anterior porque así lo prefería la mayoría de la plantilla, lo que evidencia a su vez, que dicho sistema implantado a partir del 01/09/2024 tampoco era del agrado de la compañía. Asimismo, el Sr. Imanol reconoció que gracias a la intervención del Sr. Humberto la empresa reconoció una adaptación de jornada a un trabajador con un hijo de más de 12 años y que, de acuerdo con el art. 34.6 ET, no le habría correspondido. Otro tanto ocurre con el Sr. Sixto, quien pese a prestar servicios en el hotel NH COLLECTION RAMBLA CATALUÑA como cocinero, logró mediante la denuncia del sindicato CNT (interpuesta por el Sr. Humberto) que se instalara ventilación en la cocina para evitar que se alcanzasen temperaturas excesivas.

El Sr. Imanol llegó a calificar algunas pretensiones que le habían trasladado los actores como excesivas,en referencia al plus de 400€ para los recepcionistas por la elevada carga de trabajo, poder disponer de una habitación para descansar o habilitar un espacio para aparcar bicicletas y patinetes).

A lo anterior debe unirse la conversación de la reunión del 22/11/2024, en la que si bien no les llega a amenazar con despedirlos, sí que adopta una actitud defensiva anticipándoles que de ahí en adelante la empresa no va a aceptar ninguna propuesta de la sección sindical CNT, remitiéndoles a que vehiculen las mismas a través del Comité de Empresa por ser el órgano oficial con el que la empresa debe sentarse a negociar.

En la misma reunión se dirige al Sr. Ángel Daniel para advertirle de que, en teoría, él no podía haber asistido a la porque trabajaba en turno de mañana y no dispone de crédito sindical por ser miembro del Comité de Empresa, dejándole claro que es por deferencia de la empresa que le permite asistir a la reunión sin tener que recuperar esas horas, subyaciendo una clara advertencia de la conducta que pueda adoptar la empresa en caso de continuar con la conducta reivindicativa de la sección sindical.

Durante su interrogatorio, el Sr. Imanol reconoció las veces que ha tenido que reunirse con los actores a petición de estos para tratar sus reivindicaciones, lo que le ha generado mucho trabajo debido a que es Director de Relaciones Laborales de la Compañía no solo en España sino en otros Estados, teniendo que viajar mucho. Tal es así, que durante la reunión del 22/11/2024 les recrimina -de manera sutil- que ha tenido que desplazarse hasta Barcelona para reunirse con ellos (más lo pierdo yo que vengo de fuera).

Finalmente, el Sr. Julián reconoció que el Sr. Gines le llegó a sugerir que no se afiliara a la CNT pese a que él no tenía ningún problema con el Sr. Humberto, lo que denota una vez más el carácter reivindicativo de la plataforma de la CNT y la presión y reclamaciones constantes que vienen haciendo a la Dirección de la empresa.

En definitiva, existen indicios más que suficientes para poder soslayar la existencia de una conducta reivindicativa por parte de los demandantes desde enero/febrero de 2024, fecha en la que se constituyó la sección sindical de la CNT liderada por el Sr. Humberto, siendo Ángel Daniel uno de los primeros trabajadores en adherirse a la misma. Ambos dos junto con otros trabajadores, han venido cursando peticiones reivindicativas a la empresa, promoviendo Acuerdos en relación con los turnos rotativos de exceso de jornada, denuncias ante la ITSS, organizando piquetes informativos, actividad que se ha venido desarrollando sin solución de continuidad durante todo el año 2024 hasta la fecha del despido, lo que denota un importante indicio de que los despidos pudieran constituir un subterfugio para excluir a dos de los trabajadores que más han promovido el clima de conflictividad sindical existente en la empresa mediante sus constantes actitudes reivindicativas, que han venido siendo, qué duda cabe, muy molestas para la empresa.

SEXTO- Indicios de vulneración de la garantía de indemnidad.

Recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Canarias, de fecha 23-06-2011 (recurso nº 20/2011) que:

"Como señala la STC de 19 de abril de 2004 " la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad,que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidadse traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 y 14/1993 , 54/1995 ).

Asimismo la STS de 28 de febrero de 2008 indica: "para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ("una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"). Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que "precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo",...- Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/ septiembre , ), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22/junio , FJ 5 ; 85/1995, de 6/junio , FJ 4 ) ( SSTC 144/2005, de 6/junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/junio , FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" ( STC 207/2001, de 22/octubre , FJ 5 ) o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ... Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales""en lo que constituye (...) una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" ( SSTC 87/2004, 10/mayo , FJ 3).De esta forma, la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental."

En similar sentido, la STSJ de Catalunya de 22/05/2018:

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2016 , siguiendo a su vez la doctrina del Tribunal Constitucional, señala que "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (SSTC 14/2993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril , entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET (EDL 1995/13475) - ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero ). No es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012 , entre otras).

Tal como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Sigue diciendo la misma sentencia que "incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 )".

Además de las denuncias ante la ITSS formuladas por el Sr. Humberto el 02/11/2023 (abuso contratación temporal) y 03/08/2024 (exceso de temperatura en la cocina donde trabajaba el Sr. Sixto) que culminaron con sendas actas de infracción con propuesta de sanción para la empresa -documentos 16 a 23, 27 y 28 de los actores- consta acreditado que en fecha 16/07/2024 el Sr. Humberto formuló demanda de reclamación de cantidad por las horas extraordinarias trabajadas y no abonadas por la empresa, la cual fue turnada al JS 10 de Barcelona encontrándose sub iudice.

Otro tanto puede predicarse respecto del Sr. Ángel Daniel, quien en fecha 07/03/2024 presentó demanda de reconocimiento de derecho, pues pese a haber sido contratado en virtud de un contrato temporal, entendía que debía haberlo sido en virtud de contrato indefinido, demanda que fue turnada al Juzgado Social nº 12 de Barcelona (autos nº 291/2024), que finalmente terminó archivándose por desistimiento del actor al haber alcanzado acuerdo extrajudicial con la empresa demandada, habiendo esta procedido a su conversión como indefinido - documentos 24 y 25 de los actores-.

SEXTO.- Vinculación de la extinción con el móvil atentatorio contra la libertad sindical y la garantía de indemnidad de los trabajadores.

Expuestos en los ordinales anteriores los numerosos indicios y sospechas de la relación que pudiera existir entre los despidos del 20/12/2024 y su conducta reivindicativa, debe examinarse a continuación si la empresa ha desplegado actividad probatoria suficiente para acreditar hechos extintivos, impeditivos y excluyentes que permitan enervar las sospechas e indicios relacionados en el ordinal anterior.

En primer lugar, se aporta por la empresa como documento 15 varios emails entre la empresa y la sección sindical de la CNT, de los que únicamente puede concluirse lo que ya manifestó el Sr. Imanol, es decir, que se había reunido con ellos en unas 4-5 ocasiones, más incluso que con el Comité de Empresa. De la lectura de los correos electrónicos puede concluirse que existía una evidente situación de conflictividad entre la CNT y la empresa, pues así se desprende del tono de los correos electrónicos, conflictividad y tensión que se puso de manifiesto en la reunión de 22/11/2024 (grabación de audio de los actores).

En segundo lugar, si bien es cierto que la empresa procedió a la conversión de los actores de temporales a indefinidos no fue una decisión unilateral de la demandada, sino que en el caso del Sr. Humberto, lo tuvo que hacer a raíz del informe de la ITSS de 02/08/2024, emitido a raíz de la denuncia por él formulada el 02/11/2023 y que derivó en el levantamiento de un acta de infracción. En el caso del Sr. Ángel Daniel, la conversión se llevó a cabo únicamente después de que este recurriera a los tribunales a denunciar el abuso de la contratación temporal en la que estaba incurriendo la empresa. La conversión se acordó en el marco de un acuerdo extrajudicial entre ambas partes para así desjudicializar el asunto.

Pese a que la empresa insiste en que no tenía afán de represaliar a los trabajadores ni animadversión alguna hacia ellos, lo cierto y verdad es que el Sr. Imanol a principio de la reunión del 22/11/2024 les refiere que Bueno... emmm... antes de empezar quería aclarar un par de cosas. ¿Vale? Cualquier tipo de petición que hagáis las vamos a escuchar, como no hay cualquier otra forma, pero no vamos a negociar nada. Todo lo que tengáis que hablar, negociar y tal es siempre a través del comité de empresa. Eso lo sabéis (...) Porque no creo que vayamos a tener muchas reuniones más, en este sentido. La respuesta es fácil, no a todo. No vamos a dar nada de lo que pone aquí.

La empresa esta en su pleno derecho de sentarse a negociar con quien estime oportuno, como también puede decidir si accede o no a las peticiones de unas u otras secciones sindicales, ahora bien, la actitud intransigente y beligerante con la que el Sr. Imanol comenzó la reunión y a dirigirse al Sr. Ángel Daniel, al decirle que si la reunión se alargase debería recuperar el tiempo de la reunión, evidencia una animadversión y hastío hacia los demandantes, quienes han demandado a la empresa judicialmente y ante la ITSS, les han organizado piquetes informativos, y en definitiva, les han realizado peticiones que la empresa considera prácticamente un disparate.

Entrando a los hechos imputados, no discuten las partes que el Sr. Humberto utilizara las credenciales del Sr. Ángel Daniel -con el consentimiento de este- para realizar los cursos online denominados Discovery Training, Golden Rules, Upselling Pathy Upselling: enhance your stay,cursos formativos de la propia compañía.

La valoración de la proporcinalidad de la sanción impuesta a los trabajadores por su conducta debe ser valorada con la denominada teoría gradualista,sobre la STSJ de Madrid de 24/03/2021 señaló que:

Según tiene declarado el Tribunal Supremo, la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su especifica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad ( SS. del Tribunal Supremo de 5-5-1983 , entre otras), en el bien entendido de que según la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SS. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 6 de abril de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que si bien la transgresión de la buena fe contractual supone un incumplimiento, ello queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias desgravadoras de la reprochabilidad, tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código Civil , o como creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad.

De suerte que, con arreglo a dicho criterio, resulta justificado el despido para las conductas que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, con lo que no cualquier transgresión della, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya de fecha 22/12/2004 (recurso n.º 5877/2004) señala:

"Hem de recordar, com ho fèiem a la recent sentència d'aquesta Sala de 7.5.2004 (Recurs 1319/04), que el Tribunal Suprem ha establert doctrina consolidada ( sTS 2.4.1992 ) que determina que per a constituir causa d'acomiadament atès l' article 54.2 de l 'Estatut dels treballadors , la infracció ha de «alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente». Suficiència que, a més, no es pot determinar «bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción...». I és des d'aquesta perspectiva que cal analitzar els fets imputats al recorrent i aquests són que el treballador va anar a canviar les escombretes de tres motors elèctrics de determinada màquina acompanyat d'un aprenent i va realitzar aquesta tasca correctament i tal com estava programada des d'una revisió prèvia que ell mateix havia fet dies abans, i és quant l'aprenent proposa de revisar de nou el quart motor que el treballador li diu que no. Fins aquí és clar que no hi ha transgressió de la confiança vinculada al contracte de treball ni cap incompliment de cap mena. "

En idéntico sentido se pronuncia la STSJ de Asturias de 14/05/2021, que resume la jurisprudencia en materia de la denominada teoría gradualista:

El artículo 54.1 ET autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo del empleado que incurra en incumplimiento grave y culpable. Es en el número 2 de ese precepto donde la norma señala qué considera incumplimientos contractuales a estos efectos, y en la letra a) se refiere a " las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo".

La llamada " teoría gradualista"impone el análisis individualizado de cada caso, de modo que no resulta posible generalizar decisiones fuera de su ámbito concreto, de ahí que resulte ciertamente inútil la cita por parte del recurrente de otras sentencias dictadas en suplicación, porque, como reitera la Sala IV del TS, y lo recordaba ya en la sentencia de 2/4/1992, dictada en el rcud 1635/1991, en materia de despido disciplinario la singularidad de cada caso dota al mismo de propios contornos.

La misma STS de 2/4/1992 indica que " las infracciones que tipifica al art. 54.2 ET para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente. La teoría gradualista que ha consagrado añeja y consolidada jurisprudencia, tiene su fundamento, precisamente, en las expuestas consideraciones".

Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma, existencia o no de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley, con un razonable criterio de proporcionalidad. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991 entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los arts. 5.a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión della, sino solamente de la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

En resumen, tal y como ha proclamado el Alto Tribunal en sentencias de 28 de marzo de 1985 , 5 de marzo de 1987 o 28 de mayo de 1990 , la desobediencia en el trabajo para que sea susceptible de ser sancionada con despido ex artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores , ha de tratarse de un incumplimiento grave y culpable, transcendente e injustificado, "en la medida que una simple desobediencia, que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, no puede ser sancionada con la extinción del contrato"(STSJ de 11 de mayo de 2021).

Ahora bien, la empresa no ha acreditado la obligatoriedad de los mismos ni la relevancia que les pretende atribuir, como tampoco ha desplegado actividad probatoria con virtualidad suficiente que justifique la transcendencia de esos cursos ni en qué medida ha perjudicado a la empresa. No se discute que los cursos los hiciera el Sr. Humberto en el ordenador del mostrador del hotel, ahora bien, no solo no se ha acreditado sino que ni siquiera se ha alegado que el Sr. Humberto desatendiera sus funciones para realizar el curso online por el Sr. Ángel Daniel.

Ni el Sr. Gines ni el Sr. Julián fueron capaces de saber si los cursos Discovery Training, Golden Rules, Upselling Pathy Upselling: enhance your staytenían o no el carácter obligatorio, lo cual no puede concluirse del documento 23 de la empresa por haber sido confeccionado unilateralmente por ella misma con posterioridad al despido.

Del documento 20 de la empresa puede concluirse que el curso formativo de Upselling: enhance your staytenía una duración de 1 hora, Discovery Trainingtenía una duración de 2 horas y el de Golden Rulesde 15 minutos, pues no consta la duración del curso formativo de Upselling Path.que realizó el Sr. Humberto con las credenciales del Sr. Ángel Daniel.

Además de lo anterior, del informe pericial del Sr. Aureliano se puede concluir que el Sr. Humberto comenzó a realizar el curso Upselling Path.a las 1:00 horas del 09/12/2024 y terminó de hacerlo a las 1:23 horas.

Asimismo, el Sr. Humberto comenzó a realizar el curso Golden Rules.a las 1:19 horas del 09/12/2024 y terminó de hacerlo a las 1:24 horas.

Finalmente, el Sr. Humberto comenzó a realizar el curso overy Training.a las 4:41 horas del 09/12/2024 y terminó de hacerlo a las 6:16 horas.

Por tanto, el Sr. Humberto empleó 23 minutos para hacer el primero de los cursos, apenas 5 minutos para hacer el segundo y 1 hora y 35 minutos para hacer el tercero, es decir, que empleó 2 de las 8 horas que comprende su jornada para realizar el curso de Ángel Daniel, no constando que dejara desatendiendo el mostrador o su puesto de trabajo, pues de hecho realizó el curso desde el ordenador situado en la recepción del hotel en lugar del ubicado en el backoffice,que es en el que normalmente suelen hacerlo por resultar más cómodo -Sr. Gines-.

Sorprende también que en el documento 20 de la empresa la fecha límite para realizar los cursos que el Sr. Humberto hizo por el Sr. Ángel Daniel fuera el 12/09/2024, cuando el Sr. Humberto los hizo el 09/12/2024. De lo anterior se desprende que alguien de la empresa indicó al Sr. Ángel Daniel que debía realizar de manera apresurada unos cursos cuya fecha de realización ya había expirado hacía casi tres meses, sin haber tenido a bien la empresa probar el motivo por el que tenía tanto interés en que el Sr. Ángel Daniel realizara dichos curos, su relación con el puesto de trabajo que ocupaba (auxiliar de recepción-botones, pues el contenido de los cursos no guarda relación con las funciones descritas en el profesiograma aportado como documento 8 de la empresa) y sin haber acreditado la premura en que se realizara unos cursos que ninguno de los testigos que depusieron en el acto de la vista (ni siquiera el Sr. Gines -jefe de recepción-) supieron explicar en qué consiste, de lo que se desprende que eran cursos formativos relacionados con la política de la empresa y programas empleados por los recepcionistas de la compañía, que no consta que el Sr. Ángel Daniel tuviera que trabajar con ellos, pues es auxiliar de recepción y no recepcionista. Entiendo por tanto, que existió cierta inducción a la comisión de la conducta posteriormente sancionada, pretendiendo la empresa construir artificiosamente un móvil y una exclusa con el pretexto de poder acometer el despido de los trabajadores que han venido realizando de manera constante e ininterrumpida reivindicaciones sindicales al margen del Comité de Empresa, más dócil y con el que la empresa parecía tener una mejor relación, pasando la CNT a ser incómoda y problemática para la empresa por el elevado número de reivindicaciones que a su juicio eran exorbitadas,lo que llevó al Sr. Imanol a plantarse en la reunión del 22/11/2024 que apenas duró 5 minutos para trasladarles únicamente que la empresa no procedería a negociar nada con ellos, invitándolos a vehicular sus peticiones a través del Comité.

De la prueba practicada -audios- sí que la empresa ha acreditado que en la reunión del 17/12/2024 empresa y trabajadores convienen que el plazo para realizar alegaciones serán los tres días que constan en el pliego de cargos pero matizan que se reunirán el próximo día 20/12/2024 a las 12 horas, no pudiendo esgrimir los demandantes que procedió a los despidos antes del plazo convenido.

En recensión, puede concluirse que una vez acreditados los indicios suficientes para invertir la carga probatoria ( art. 96.1 LRJS) y no habiendo la empresa desplegado prueba con verosimilitud suficiente que permita disociar la extinción de la conducta reivindicativa de los trabajadores, no puede sino concluirse que los despidos no fueron sino una decisión empresarial para represaliar a los demandantes por sus legítimas reclamaciones, debiendo entenderse vulnerado sus derechos a la libertad sindical del artículo 28.1 CE y a la garantía de indemnidad consagrado en el art. 24.2 CE.

SEPTIMO.- Admisibilidad del informe pericial y grabaciones. Doctrina Barbulescu II e intromisión a la intimidad del trabajador.

La razón fundamental por el que se procede al despido de los actores es el resultado del informe pericial de 27/02/2026, por el que tras el análisis del equipo de trabajo del Sr. Humberto (ordenador de recepción del hotel) se concluyó que había realizado varios cursos formativos empleando las credenciales de Ángel Daniel.

Pese a no haberse impugnado los citados informes, en la medida que se trata de una cuestión de orden público por afectar a derechos fundamentales, entiendo que he de pronunciarme sobre su admisibilidad, y ello pese a que los hechos son admitidos por los trabajadores.

Respecto a la admisibilidad de las pruebas, el artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dispone:

"No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada. Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia."

En el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,en su número 1, establece:

"En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales."

El artículo 18 de la Constitución Española configura como derechos fundamentales el derecho a la intimidad, y conectado con el mismo, el derecho a la protección de datos:

"1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen"; 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos."

El derecho a la protección de datos se contempla, también como derecho fundamental, en el artículo 8.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , y en el artículo 16.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

* El artículo 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LO 3/2018), regula el deber de confidencialidad, y establece:

"1. Los responsables y encargados del tratamiento de datos así como todas las personas que intervengan en cualquier fase de este estarán sujetas al deber de confidencialidad al que se refiere el artículo 5.1.f) del Reglamento (UE) 2016/679 .

2. La obligación general señalada en el apartado anterior será complementaria de los deberes de secreto profesional de conformidad con su normativa aplicable.

3. Las obligaciones establecidas en los apartados anteriores se mantendrán aun cuando hubiese finalizado la relación del obligado con el responsable o encargado del tratamiento."

* El artículo 6 de dicha Ley Orgánicaregula el tratamiento de los datos basado en el consentimiento, en los siguientes términos:

"1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.11 del Reglamento (UE) 2016/679 , se entiende por consentimiento del afectado toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que este acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen.

2. Cuando se pretenda fundar el tratamiento de los datos en el consentimiento del afectado para una pluralidad de finalidades será preciso que conste de manera específica e inequívoca que dicho consentimiento se otorga para todas ellas."

* El artículo 8 de dicha Ley Orgánica,regula el tratamiento de datos por obligación legal, interés público o ejercicio de poderes públicos, y dispone:

" 1. El tratamiento de datos personales solo podrá considerarse fundado en el cumplimiento de una obligación legal exigible al responsable, en los términos previstos en el artículo 6.1.c) del Reglamento (UE) 2016/679 , cuando así lo prevea una norma de Derecho de la Unión Europea o una norma con rango de ley, que podrá determinar las condiciones generales del tratamiento y los tipos de datos objeto del mismo así como las cesiones que procedan como consecuencia del cumplimiento de la obligación legal. Dicha norma podrá igualmente imponer condiciones especiales al tratamiento, tales como la adopción de medidas adicionales de seguridad u otras establecidas en el capítulo IV del Reglamento (UE) 2016/679 .

2. El tratamiento de datos personales solo podrá considerarse fundado en el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable, en los términos previstos en el artículo 6.1 e) del Reglamento (UE) 2016/679 , cuando derive de una competencia atribuida por una norma con rango de ley.

3. No podrá supeditarse la ejecución del contrato a que el afectado consienta el tratamiento de los datos personales para finalidades que no guarden relación con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual."

* En el artículo 5 del Reglamento (UE) 216/679,del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en relación a los principios relativos al tratamiento de los datos, se dispone:

" 1. Los datos personales serán:

a) tratados de manera lícita, leal y transparente en relación con el interesado ("licitud, lealtad y transparencia");

b) recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados ulteriormente de manera incompatible con dichos fines; de acuerdo con el artículo 89, apartado 1, el tratamiento ulterior de los datos personales con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica e histórica o fines estadísticos no se considerará incompatible con los fines iniciales ("limitación de la finalidad");

c) adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados ("minimización de datos");

d) exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin dilación los datos personales que sean inexactos con respecto a los fines para los que se tratan ("exactitud");

e) mantenidos de forma que se permita la identificación de los interesados durante no más tiempo del necesario para los fines del tratamiento de los datos personales; los datos personales podrán conservarse durante períodos más largos siempre que se traten exclusivamente con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos, de conformidad con el artículo 89, apartado 1, sin perjuicio de la aplicación de las medidas técnicas y organizativas apropiadas que impone el presente Reglamento a fin de proteger los derechos y libertades del interesado ("limitación del plazo de conservación");

f) tratados de tal manera que se garantice una seguridad adecuada de los datos personales, incluida la protección contra el tratamiento no autorizado o ilícito y contra su pérdida, destrucción o daño accidental, mediante la aplicación de medidas técnicas u organizativas apropiadas ("integridad y confidencialidad").

2. El responsable del tratamiento será responsable del cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 1 y capaz de demostrarlo ("responsabilidad proactiva")."

* Artículo 6 del citado Reglamento,respeto a la "Licitud del tratamiento",establece:

"1 . El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones:

a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;

b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales;

c) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento;

d) el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física;

e) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento;

f) el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño.

Lo dispuesto en la letra f) del párrafo primero no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones."

Sobre la protección de datos en el ámbito de las relaciones laborales, existe una doctrina consolidada; y en concreto, respecto al tratamiento y el uso de datos, puede citarse la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8-3-2022 (Rcud. 130/2019), en la que se resume dicha doctrina:

"... resulta que en nuestro ordenamiento jurídico, existe ya un amplio acervo doctrinal sobre el derecho del artículo 18.4 CE , especialmente sobre la cuestión que nos ocupa relativa al consentimiento y conocimiento previo por parte del trabajador de la utilización de sus datos que deriva, especialmente, de diversas sentencias del Tribunal Constitucional. En efecto, en múltiples sentencias ( SSTC 57/1994 ; 18/1999 ; 98/2000 ; 292/2000 ; 308/2000 y 29/2013 , entre muchas otras), el alto tribunal ha establecido que el artículo 18.1 CE impone como regla de principio y, de forma añadida al resto de sus garantías, un deber de información que protege frente de intromisiones ilegítimas en la intimidad. Así lo expresa rotundamente la STC 196/2004 cuando proclama que se vulnera el derecho a la intimidad personal cuando la actuación sobre su ámbito propio y reservado no sea acorde con la ley y no sea consentida, o cuando, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida.

Igualmente, la STC 292/2000 , señaló que el art. 18.4 CE garantiza no sólo un ámbito de protección específico sino también más idóneo que el que podían ofrecer, por sí mismos, los derechos fundamentales mencionados en el apartado 1 del precepto, añadiendo que la peculiaridad de este derecho fundamental a la protección de datos respecto de aquel derecho fundamental, tan afín como es el de la intimidad, radica en su distinta función, lo que conlleva que también su objeto y contenido difieran. La función del derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1 CE es la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad (por todas STC 144/1999 ). En cambio, el derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado. Por lo tanto, es complemento indispensable del derecho fundamental del art. 18.4 CE la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo. En consecuencia, constituye elemento caracterizador de la definición constitucional del art. 18.4 CE , de su núcleo esencial, el derecho del afectado a ser informado de quién posee los datos personales y, especialmente por lo que a los presentes efectos interesa, con qué fin son utilizados.

Ese derecho de información opera también cuando existe habilitación legal para recabar los datos sin necesidad de consentimiento, pues es patente que una cosa es la necesidad o no de autorización del afectado y otra, diferente, el deber de informarle sobre su poseedor y el propósito del tratamiento. Es verdad que esa exigencia informativa no puede tenerse por absoluta, dado que cabe concebir limitaciones por razones constitucionalmente admisibles y legalmente previstas, pero no debe olvidarse que la Constitución ha querido que la ley, y sólo la ley, pueda fijar los límites a un derecho fundamental, exigiendo además que el recorte que experimenten sea necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental restringido ( SSTC 57/1994 ; 18/1999 y 292/2000 ).

En aplicación de esa doctrina, la STC 29/2013 concluyó que no hay una habilitación legal expresa para esa omisión del derecho a la información sobre el tratamiento de datos personales en el ámbito de las relaciones laborales, y que tampoco podría situarse su fundamento en el interés empresarial de controlar la actividad. En conclusión, dado que las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales y no hay en el ámbito laboral una razón que tolere la limitación del derecho de información que integra la cobertura ordinaria del derecho fundamental del art. 18.4 CE , no será suficiente que el tratamiento de datos resulte en principio lícito, por estar amparado por la Ley ( arts. 6.2 LOPD y 20 LET ), o que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se trate, proporcionado al fin perseguido; el control empresarial por esa vía, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa."

También deben tenerse en cuenta, los parámetros que, para el control de la licitud de la prueba, establece tanto nuestra doctrina constitucional como la emanada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, queaparece resumida en la sentencia de esta Sala de 27-4-2021 (Rec. 5237/2020), donde se expone:

"En efecto, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad, principio de proporcionalidad que se reitera en las Sentencias del TEDH de fechas 12/01/2016 ( Barbulescu I), 05/09/2017 ( Barbulescu II ), así como las de 9/01/2018 (López Ribalda I) y 17/10/2019 (López Ribalda II).

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional español (doctrina sintetizada en STC nº 66/1995, de 8 de mayo , FJ 5 (EDJ 1995/2054) (EDJ 1995/2054 ); 55/1996, de 28 de marzo , FFJJ 6, 7, 8 y 9 (EDJ 1996/976); 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4.e (EDJ 1996/9681) y 37/1998, de 17 de febrero, FJ 8 (EDJ 1998/479)) para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes:

* Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto(juicio de idoneidad).

* Si, además, es necesaria,en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad).

* Y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada,por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

A lo que también se añade el requisito de que existe una justificación para haber procedido a la implantación de tal medida en la forma establecida en la sentencia del TEDH citada (existencia de sospecha de conductas ilícitas) cuando interpretan el contenido del art. 8 del CEDH (EDL 1979/3822) ."

Debe analizarse por tanto si la actuación de la empresa cumple con los requisitos sentados por la jurisprudencia constitucional y del TEDH en la sentencia de 27/04/2021 antes referida:

Ø El juicio de idoneidad. Mediante el juicio de idoneidad se pretende examinar si la medida intrusiva es adecuada para la consecución del objetivo. Valorando este requisito en abstracto puede concluirse que la empresa no ha acreditado el motivo por el que precisó visualizar las grabaciones de las cámaras de seguridad o recurrir a una pericial técnica para comprobar si el Sr. Humberto había empleado las credenciales del Sr. Ángel Daniel en la realización de los cursos formativos online.

Sin embargo, entiendo que al no haberse acreditado la existencia de una sospecha razonada no puede realizarse el juicio de idoneidad en concreto, pues falta uno de los elementos necesarios para ejecutar dicho juicio.

Ø El juicio de necesidad. Sucede que la empresa tampoco ha acreditado el motivo por el que era necesario recurrir al visionado de las cámaras y pericial técnica para realizar las comprobaciones oportunas, pues no consta acreditado que existiera sospecha alguna de que las credenciales del Sr. Ángel Daniel podían haber estado siendo utilizadas de manera irregular por otros empleados.

Ø El juicio de proporcionalidad. Las condiciones en que va a ejecutarse la medida de vigilancia y seguimiento deben ser proporcionales a la sospecha fundada de incumplimiento laboral que tiene la empresa, por lo que deberán limitarse temporal y espacialmente a lo estrictamente necesario para conseguir el fin legitimo perseguido. Mediante este principio se trata de ponderar el derecho fundamental a la intimidad de toda persona ( artículos 18.1 y 18.4 CE) y el derecho de la empresa a vigilar el proceso productivo y el cumplimiento por los trabajadores de sus respectivas obligaciones ( art. 20.3 ET) . Pues bien, no consta que sea una práctica recurrente y habitual en la empresa que la Directora del Hotel Sra. Covadonga visualice las cámaras de seguridad -documento 24 de la empresa- ( art. 217.3 LEC).

El hecho de que los actores firmasen la normativa para el uso de los recursos tecnológicos de la empresa y el código de conducta aportado por la empresa -documento 21- no empece para que la misma pueda llevar a cabo investigaciones prospetivas careciendo de sospecha razonable alguna. La firma de dicho protocolo no exime a la empresa de tener que contar con una mínima razón que permitiría entrever que el trabajador pudiera estar implicado en la comisión de un ilícito que justificase la adopción de la medida acordada, ya que no consta que se analizaran los equipos de otros trabajadores y en otras fechas sino únicamente el del Sr. Humberto y durante su turno. Ni dicho protocolo ni el Código ético de la empresa contienen previsión alguna relativa a la posibilidad de que la empresa monitorice la actividad en general de los trabajadores, lo que unido a la ausencia de autorización expresa del trabajador permite concluir que la medida acordada por la empresa resultó ser totalmente injustificada, constituyendo una evidente intromisión a la intimidad del trabajador ( apartados 1 y 4 del art. 18 CE) .

Por todo lo anterior y en aplicación de los artículos 11.3 LOPJ, 90.2 LRJS y 287 LEC ( DF 4ª LRJS) , la prueba pericial debe considerarse nula y no puede ser objeto de valoración, por no haber acreditado la empresa la existencia de una sospecha razonable que justificara recurrir a la medida intrusiva en cuestión, pues por más que no conste acreditado que de la investigación del perito se accediera a información personal del trabajador, una medida consistente en acceder al equipo de trabajo del actor y cámaras de vigilancia sin su previo consentimiento expreso.

Sorprende además que tanto el informe aportado como documento 22 se confeccionó por la propia empresa y no por un perito externo independiente.

Así lo ha declarado la jurisprudencia, pudiendo traer a colación, entre otras, la STSJ de Cataluña de 21/07/2023 (Rec. 1753/2023):

En consecuencia, si la prueba se ha obtenido vulnerando alguno de los requisitos indicados no se tendrá en cuenta para acreditar un incumplimiento del trabajador. Claramente en nuestro caso, se ha argumentado y facilitado los datos necesarios que llevan a concluir que la prueba de detectives aportada es ilícita (No hay sospecha previa a la contratación de los servicios de detective, por lo que ya no podría ni tan siquiera valorarse su idoneidad ni su proporcionalidad, por cuanto la Empresa contrató los servicios del detective sin que haya quedado probada la existencia de la más mínima sospecha de incumplimiento por parte del trabajador). Debiendo considerarse que la prueba de detective aportada es ilícita y de estimarse así por la Sala, deberá declararse la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento previo a dictarse la sentencia para que la Juzgadora dicte una nueva sentencia sin tener en consideración el resultado de la prueba ilícita de detective (Hecho Probado Octavo). Cuando ni tan siquiera queda justificada la prueba por la existencia de razonables sospechas, decae con ello el análisis de idoneidad y proporcionalidad, y necesidad. (sentencia TSJ de Cataluña, (Sala de lo Social, sección 1a) Sentencia núm. 2899-2021 . De ninguna manera se puede entender que la Empresa ha justificado con RAZONES LEGITIMAS fundamentadas en razonables sospechas, el uso de la prueba de detective, y ello clama al cielo, quedando evidenciado por tanto que la finalidad de control por parte del empresario es ajena al cumplimiento del contrato puesto que no ha quedado probada la existencia de sospecha fundada. No toda infracción de norma procesal da lugar a la nulidad siendo necesario que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que se limitaron sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso. De todo ello, no cabe duda por cuanto el principal sustento de convicción de la Sentencia recurrida es el informe del detective privado ( Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección 1) Sentencia núm. 131/2022 de 17 enero AS 20221498). Siendo que, esta parte mediante el escrito de Conclusiones y el Documento número uno anexo, manifestó de forma indubitada su rechazo a la prueba obtenida por el detective privado. Cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife (Sala de lo Social, Sección 12) Sentencia num. 232/2017 de 27 marzo .

Sobre la cuestión invocada, debemos señalar que a la hora de delimitar el concepto de prueba prohibida o ilícita tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre (EDJ 1984/114)) como el legislador ( Artículos 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) se refieren a la prueba obtenida, directa o indirectamente, mediante la vulneración de derechos fundamentales. Tras proclamar que "en todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe", el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (EDL 1985/8754) dispone que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales".

La característica que define la prueba ilícitamente obtenida es que la lesión del derecho fundamental se provoca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera sería muy dudoso que se lograra, de ahí que se exija una relación directa entre la violación del derecho y el resultado, de suerte que si tal relación no existe, esto es, si no hay tal relación de causalidad y el resultado no es consecuencia de la vulneración, aun habiéndose vulnerado un derecho, no estaremos ante una prueba prohibida, sino ante un evento de naturaleza diferente. Al respecto la doctrina del Tribunal Constitucional -entre otras muchas STC de 16 de julio de 2019, rec. 1805/2017 ) -señala que la ponderación necesaria para resolver los intereses en conflicto (derechos fundamentales o libertades presuntamente vulneradas versus derecho a la tutela judicial efectiva) en relación con la prueba de origen ilícito establece la necesidad de operar a través de un doble juicio, que supone: a) en primer lugar determinar la índole de la ilicitud verificada en el acto de obtención de los elementos probatorios, esto es, si el acto de obtención de la prueba es ilícito porque vulnera un derecho fundamental de libertad o sustantivo, y b) en segundo lugar, una vez constatada la lesión antecedente del derecho fundamental sustantivo, debe determinarse, como segundo paso, su ligamen o conexión con los derechos procesales de las partes desde el prisma del proceso justo y equitativo, ya que la incorporación al proceso de una prueba ilícita supone una ruptura del equilibrio procesal entre las partes, esto es, una "desigualdad entre las partes en el juicio ( art. 14 de la Constitución , desigualdad que se concreta en el hecho de que una de ellas ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro y por lo tanto de forma antijurídica.

Las consecuencias previstas por nuestro ordenamiento para las pruebas obtenidas directamente violentando los derechos fundamentales es su exclusión del proceso, al disponer el artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (EDL 2011/222121) que "no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas". No importa quien haya obtenido la prueba, si es una prueba prohibida se la excluye del proceso, quedando vedada su admisión, practica y valoración. Además y de acuerdo con el precepto, la ineficacia de la prueba ilícita tiene efectos reflejos o indirectos, arrastrando a todas las restantes pruebas aunque hayan sido obtenidas o practicadas de forma lícita siempre que tengan su origen en la primera, conforme a la conocida doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado). Pero hay que tener en cuenta que los derechos fundamentales no poseen el carácter de absolutos, sino que pueden sufrir limitaciones como medida necesaria para salvaguardar otros intereses igualmente dignos de tutela, siempre, claro es, salvaguardando un conjunto de garantías; esto es, la adopción de cualquier medida limitativa del derecho fundamental ha de someterse al reconocimiento y respeto de principios de singular relevancia como el principio de proporcionalidad.

En el caso que nos ocupa esos otros "intereses dignos de tutela" que entran en colisión con los derechos fundamentales que el actor alega como vulnerados es el ejercicio del poder de dirección por parte del empresario imprescindible para la buena marcha de la organización productiva (organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los artículos 33 y 38 de la Constitución ) y reconocido expresamente en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores , precepto que atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Mas esa facultad empresarial ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente establece la normativa laboral, en los artículos 4.2.c ) y 20.3 del Estatuto de los Trabajadores ,y respetando igualmente su derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, así como a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos y garantía de los derechos digitales en la forma regulada en el art. 20 bis del ET .

Pero esta medida de control establecida por el empresario, siempre se va a ver limitada por los derechos fundamentales del trabajador. Así el TC recuerda la obligación del empresario de respetar estos derechos ( STC 292/1993 de 18 de octubre (EDJ 1993/9177)) y desde la prevalencia de los mismos su limitación por parte de las facultades empresariales solo puede derivar del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho ( STC 99/1994 de 11 de abril (EDJ 1994/3085 ) y 136/1996 de 23 de julio (EDJ 1996/4532)) sin que en ningún caso el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias que le corresponden al empleador pueda producir resultados inconstitucionales por ser lesivos de los derechos fundamentales del trabajador ( STS 94/1984 de 16 de octubre , 173/1994 de 7 de junio entre otras).

Por eso, el Tribunal Constitucional ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente, preserven "el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito - modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional" ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 6/1988, de 21 de enero (EDJ 1988/322)), pues, dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo deberá producirse en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado respeto de los derechos fundamentales del trabajador y, muy especialmente, del derecho a la intimidad personal que protege el artículo 18.1 de la Constitución (EDL 1978/3879), teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad.

En efecto, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad, principio de proporcionalidad que se reitera en las Sentencias del TEDH de fechas 12/01/2016 ( Barbulescu I), 05/09/2017 ( Barbulescu II ), así como las de 9/01/2018 (López Ribalda I) y 17/10/2019 (López Ribalda II).

En el supuesto de autos no cabe duda que el despido impugnado por el actor trae causa del resultado de la prueba pericial en la que la empresa fundamenta la carta de 20/12/2024, por lo que acreditada la falta de justificación, necesidad y proporcionalidad de la medida para con la finalidad perseguida por no haber acreditado la empresa la existencia previa de una sospecha razonable, debiéndose declarar la prueba pericial aportada como documento 22 de la empresa como ilícita por haberse obtenido socavando el derecho fundamental a la intimidad del trabajador de manera injustificada, motivo por el que se tiene por no aportada sin que sea objeto de valoración a la hora de proceder a la calificación de los despidos impugnados por los actores.

OCTAVO.- Calificación.

Entiendo por tanto que, por los motivos expuestos, los despidos deben ser declarados NULOS por haberse llevado a cabo con vulneración tanto del derecho a la libertad sindical y de la garantía de indemnidad de los trabajadores, es decir, como represalia por su conducta reivindicativa en el marco de la sección sindical de la CNT.

Las consecuencias del despido nulo serán las previstas en los artículos 53.4, 55.6 ET así como en el art. 108.2 LRJS, es decir, la empresa deberá proceder a la readmisión inmediata de los trabajadores en el puesto de trabajo que tenían antes de efectuarse los despidos, con el correspondiente abono de los salarios de trámite.

NOVENO.- Indemnización adicional ( art. 183 LRJS ).

Interesada por los demandantes una indemnización adicional por la existencia de vulneración de un derecho fundamental, cabe recordar que cualquier vulneración de un derecho fundamental debe llevar aparejada la correspondiente reparación del perjuicio causado cuando éste se alega, explica y razona. Así lo ha establecido, entre otras, la sentencia del TSJ de Catalunya de 06/05/2013 (rollo nº 1084/2013) en la que se señala:

"Bajo el epígrafe "indemnizaciones" dispone la norma que se cita de la vigente LRJS que "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño". Precepto que viene a sustituir -en su actual redactado- al artículo 180 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , según el cual "La sentencia declarará la existencia o no de la vulneración denunciada. En caso afirmativo...ordenará... la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera, que será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores".

En su redacción actual parece poner de manifiesto dicho precepto (frente al criterio sustentado de contrario e incluso de forma más precisa) que la indemnización a establecer al amparo del mismo no surge de forma automática tras la declaración judicial del ilícito, pues la exigencia de un pronunciamiento sobre la indemnización y su cuantía no implica (per se) la necesaria procedencia de la misma (como así lo acredita la expresión utilizada por el legislador al disponer que aquél "deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante.."; eventualidad que habría que entenderla referida a la indemnización y no a su importe).

Esta conclusión (en principio válida para la determinación de los daños y perjuicios materiales de carácter "adicional") podría no predicarse respecto a unos daños morales que la norma parece vincular (de forma automática) a la vulneración de los derechos a la que se encuentra "unida"; lo que debe ser entendido con las precisiones que a continuación pasamos a reseñar.

Bajo el amparo de la legislación anterior se remitía el Auto del Tribunal Supremo -de fecha 14 de diciembre de 2010 - a la doctrina expresada por sus sentencias de de 2 de octubre de 2007 y 19 de noviembre de 2009 al recordar como "la indemnización prevista en los artículos 15 LOLS y 180.1 LPL no se deriva automáticamente de la declaración jurisdiccional de lesión de un derecho fundamental, sino de la concurrencia de un daño efectivamente producido por dicha lesión"; de tal manera que "la alegación de tal daño injusto ha de ir acompañada de la indicación de los hechos o de los indicios en los que se pueda asentar una condena indemnizatoria" y su cuantía que habrá de concretarse sobre las bases y elementos clave de la indemnización" que se reclama, fijación que en el supuesto del "daño moral" ha de tener en cuenta la peculiaridad del mismo a efectos de evaluación. A estas consideraciones conviene añadir, en lo que concierne particularmente al despido con lesión de derechos fundamentales y al eventual daño moral que éste puede producir (que) el simple sufrimiento emocional producido por un despido injusto no tiene entidad para ser reparado con una indemnización independiente" de la tutela legal restitutoria y/o resarcitoria establecida para el despido nulo por el art. 55.6 ET , requiriéndose para tal indemnización específica la acreditación de un daño asimismo específico, distinto del que es común a todo despido injustificado" (ex STS 21-9-2009 , 20-1-1997 , 28-2-2000 ; 17-1- 2003 , 21-7-2003 , 20-9-2007 , 2-10-2007 , 21-9-2009 ).

SEGUNDO.- Reproduciendo lo ya manifestado en su pronunciamiento de 12 de diciembre de 2007 (así como aquéllas que en la misma se mencionan) reitera, por su parte, la reciente STS de 5 de febrero de 2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 05/02/2013 (rec. 89/2012)Vulneración de derechos fundamentales, despido, prueba del daño. (vigente ya la LRJS) que "La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno" para -a continuación- recordar que el "daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad (como lo es) el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ...". Pero el daño moral (reitera el Alto Tribunal tras la Reforma) debe ser alegado por el demandante, precisado su alcance y, en su caso, acreditado en el proceso (aportando)...las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase..." (doctrina que -como señala el Alto Tribunal- "no ha sido afectada por la STC 247/2006 , que anuló la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2.003 " pero que "deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria...").

En armonía con este jurisprudencial criterio se viene a admitir que "la dificultad que comporta medir el daño moral exige acudir al análisis de los hechos o conductas que conducen a la calificación de la vulneración de los derechos fundamentales, cuya valoración permitirá determinar si además del específico perjuicio derivado del acto de extinción contractual, que suple la regulación legal y que se traduce en la restauración del vinculo laboral y el devengo de los salarios dejados de percibir, se ha producido otro susceptible de ser restaurado" ( STSJ de Asturias de 15 de febrero de 2013Jurisprudencia citada a favorSTSJ , Asturias , Sala 4ª, Sección: 1 ª, 15/02/2013 (rec. 72/2013)Indemnización por daños y perjuicios, cuantificación y prueba. ), considerándose, así, la existencia del mismo -entre otros supuestos análogos- "cuando el trato recibido en el curso de la relación ha provocado la necesidad de la trabajadora de reclamar repetidamente ante los tribunales la tutela de sus derechos e intereses, con las molestias derivadas, ... a pesar de las sentencias de condena, una de ellas declarando una anterior violación de la misma garantía que la demandante, ante la reiteración de la represalia empresarial, ha tenido que volver a defender ..." lo que implica una "fuente de sufrimiento e incertidumbre para la demandante..." ( STSJ de Asturias de 1 de febrero de 2013 ); o cuando los mismos se evidencian tanto "por la depresión que sufre" la trabajadora como "por su minusvaloración" en supuestos de acoso laboral ( STSJ de Andalucía/Sevilla de 31 de enero de 2013 Jurisprudencia citada a favor STSJ , Andalucía , Sala 4ª, Sección: 1ª, 31/01/2013 (rec. 846/2012 )Despido, vulneración de derechos fundamentales, garantía de indemnidad, indemnización por daños. ).

TERCERO.- Es, por tanto, desde el análisis de cada supuesto concreto como debe de solventarse la cuestión relativa a la existencia y legitimidad de la reparación del daño que se dice irrogado; tomando, en cualquier caso, como obligada y legal referencia la finalidad de la norma que no es otra que la de "restablecer (al trabajador)...en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

Una vez expuesto lo que antecede, y habiendo solicitado la actora asimismo la indemnización de daños y perjuicios por infracción del artículo 183 de la LRJS, ha de señalarse que dicho artículo establece literalmente:

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

De modo que dicha indemnización ha de abarcar tanto los daños patrimoniales como los daños morales y su cuantificación deberá satisfacer, conjuntamente con las demás posibles condenas en cada caso, el criterio de la plena reparación del derecho fundamental vulnerado.

Ahora bien, en cuanto a dicha cuantificación, recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 20 junio de 2.003 (RJ 253/204) que:

"en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que cuantifique las indemnizaciones, la procedente debe ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados, en este caso, del acoso se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social".

Y en este sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de julio de 2008, recurso de suplicación núm. 5444/2007, sentencia núm., 475/2008, declara que:

"Por todo ello, se considera procedente fijar la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios ..., tomando como criterio orientador para su cuantificación la sanción prevista en el artículo 40 de la LISOS para las faltas muy graves en materia de relaciones laborales y empleo".

Y asimismo el Tribunal Supremo ha entendido como parámetro válido el establecido en la LISOS en la Sentencia dictada con fecha de 15 de febrero de 2.012 (RJ 2012/3894):

"Así ocurre con la utilización referencial de la LISOS (RCL 2000, 1804, 2136), sobre cuya utilidad como elemento de delimitación de la pretensión indemnizatoria, fue admitida por la STC 247/2006 (RTC 2006, 247. Tal sucede también en este caso en que la parte recurrente -como ya hiciera en su demanda- cita el indicado texto legal, con una escueta remisión a un criterio al que no sólo ella parece atenerse, sino que fue también utilizado por la empresa en la contestación a la demanda, si bien para oponerse a la cantidad reclamada.

Por ello, sin que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, estemos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, debemos ceñirnos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental".

En el mismo sentido se han pronunciado la STC 247/2006 de 24 de julio, la STS de 05/02/2013 (rec. 89/2012) y STS de 15/02/2012 (rec. 67/2011).

Finalmente, la STSJ de Cataluña de 08/07/2022 (Rec. 1157/2022) ha declarado en relación con los parámetros a tener en cuenta para proceder a la determinación de la indemnización solicitada:

En la Sala somos conscientes de que una forma rápida de resolver la cuantía del daño moral es acudir a las previsiones del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante, LISOS) que en su artículo 8.11 califica como falta muy grave "l os actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores", para añadir en el art. 40 ("cuantía de las sanciones") que las mismas se sancionaran con multa que podrá ir de 7.501 a 30.000 euros, en su grado mínimo pudiendo alcanzar hasta 225.018 euros en su grado máximo. Sin embargo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 356/2022, de 20 de abril , ha analizado profundamente dicha cuestión y razona:

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

El artículo 8 del Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, RD 5/2000, de 4 de agosto de 2.000, establece que son infracciones muy graves, entre otras, las siguientes:

"(...)

12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Los criterios a tener en cuenta para la determinación de las sanciones se recogen en el art. 39.2 LISOS:

Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida

En cuanto a su cuantía, el art. 40.1 c/ LISOS dispone que las infracciones en materia de relaciones laborales (...) se sancionarán:

Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros

En el supuesto de autos sucede que de la prueba practicada se ha acreditado la vulneración por parte de la empresa del derecho fundamental a la libertad sindical y garantía de indemnidad.

La gravedad de la conducta de la empresa deriva conducta represaliadora hacia los demandantes, ejecutada mediante unos despidos por una conducta inducida por la propia empresa, procediendo acto seguido al visionado de cámaras y comprobación de las credenciales de quien realizó el curso, desvalor que se materializa a mi entender en tener que imponer la sanción en la horquilla prevista para las sanciones muy graves en su grado mínimo, es decir, de 7.501 a 30.000 euros.

Por todo ello, entiendo que la cuantía de 10.000 euros para cada trabajador es ajustada a derecho en la medida que se encuentra en el tramo medio de la horquilla prevista para las infracciones muy graves en su grado mínimo y se ajusta al 33% del salario bruto de una anualidad de los actores.

DECIMO.- Responsabilidad del FOGASA.

Que no procede condena alguna al FGS sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria.

UNDECIMO.- Régimen de recursos.

De conformidad con el art. 191.1 de la L.R.J.S. contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la L.R.J.S. , se hace constar que los hechos que se declaran probados se desprenden de los elementos probatorios señalados en cada caso. Los hechos tercero a noveno, décimo primero, décimo segundo, décimo cuarto y décimo sexto son hechos conformes, pues se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez ( arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC).

Respecto del hecho probado primeroexiste conformidad en las circunstancias laborales relativas a antigüedad y categoría ( art. 107 LRJS) .

En relación con el salario del Sr. Humberto, puede afirmarse que habiendo quedado acreditado que el Sr. Humberto realizaba 15 minutos extra todos los días, la jornada semanal era no de 40 sino de 41 horas y 15 minutos. Sentado lo anterior podría pensarse que dado que la jornada ordinaria asciende a 1791 horas anuales según el art. 28 del Convenio y que el trabajador solo acredita haber trabajado 1587,43 horas -documento 9 de la empresa-, sería tan sencillo como multiplicar 1,25 por las 1587,43 horas registradas para saber el número de horas extraordinarias trabajadas en cómputo anual, pues parece que parte de ese exceso era compensado con descasos, pues de lo contrario no se explica que el codemandante haya trabajado más de 200 horas menos que la jornada anual convencionalmente establecida.

Ahora bien, lo anterior no resulta del todo cierto, y ello porque de acuerdo con el Acuerdo alcanzado el 30/07/2024, desde el 01/09/2024 se dejaron de hacer horas extraordinarias en la medida que la empresa aprobó -a petición de la CNT- un sistema de turnos rotatorios en el que un miembro de cada turno entraría y saldría 15 minutos mas tarde para hacer el quiebro de caja, por lo que de las 1587,43 horas que el Sr. Humberto trabajó en 2024 únicamente habría que multiplicar por 1,25 las efectivamente trabajadas durante el periodo comprendido entre 01/01/2024 y 31/08/2024, pues a partir del 01/09/2024 entró en vigor el Acuerdo de 30/07/2024 por el que se elimina la posibilidad de existencia de horas extraordinarias, ya que aunque se salga 15 minutos mas tarde, también se entra 15 minutos antes, por lo que unos y otros se compensan.

Ahora bien, partiendo de la suma de los salarios percibidos por el actor durante los 12 meses inmediatamente anteriores al despido (diciembre 2023 a noviembre 2024), el salario resultante asciende a 32.227,26 euros -documento de la empresa-, cantidad que aun sin tener en cuenta las horas extraordinarias resulta superior a la postulada por la parte actora, motivo por el que, sin perjuicio de la reclamación de cantidad que el Sr. Humberto pueda realizar en el procedimiento seguido ante el JS 10 de Barcelona, a efectos del salario regulador en este procedimiento, debe tomarse el postulado por la propia parte actora en la medida que le perjudica incluso del sumatorio de las 12 nóminas anteriores al despido, y ello en aras de no incurrir en una incongruencia ultra petitaproscrita por el art. 218 LEC ( DF 4ª LRJS) .

El salario del Sr. Ángel Daniel deriva de la media del sumatorio de las 11 nóminas inmediatamente anteriores al despido (enero a noviembre 2024).

El hecho terceroderiva de la naturaleza del objeto social de la empresa que no es controvertido.

En lo que a las horas extraordinarias realizadas por el Sr. Humberto, deriva del hecho incontrovertido de que los recepcionistas debían entrar 15 minutos antes para realizar caja y el quebranto de caja, operaciones que hacían junto con uno de los recepcionistas del turno inmediatamente anterior. En este sentido, pese a que el Sr. Gines afirmó que esos 5-10 minutos se compensaban con el mayor descanso que la empresa concedía a los trabajadores, lo cierto es que fue desmentido por el Sr. Julián, quien trabajó como recepcionista hasta abril de 2025 en el hotel donde prestaban servicios los actores. En relación con la duración del tiempo, el Sr. Gines afirmó que eran 5-10 minutos, el Sr. Julián refirió que era más tiempo pudiendo llegar hasta las 2 horas y por el Sr. Humberto en el escrito de 05/03/2026 se soslaya que son 15 minutos. Entiendo que los 15 minutos resultan congruentes por ser el tiempo que figura en el Acuerdo alcanzado entre empresa y CNT de 30/07/2024, congruente también con la naturaleza de los trabajos para los que se venía exigiendo a los recepcionistas que realizaran el exceso de jornada.

Alega la empresa que ese exceso se compensa con un mayor descanso que se concede a los recepcionistas, pudiendo estos alargar este hasta 30 horas + una flexibilidad consistente en poder hacer pausas de hasta 5 minutos para, por ejemplo, salir a fumar.

De acuerdo con el art. 281.2 LEC ( DF 4ª LRJS) la costumbre debe ser objeto de prueba por quien la invoque cuando no exista conformidad en su existencia y contenido -lo que no acontece en el supuesto de autos-, debiendo soportar dicha parte las consecuencias de no haber desplegado actividad probatoria suficiente en tal sentido ( art. 217.3 LEC) . Así, los trabajadores que depusieron en el acto de la vista reconocieron que no fichaban durante los descansos, de manera que la mera alegación del jefe de los recepcionistas de que la empresa viene compensando los 15 minutos trabajados de más con un mayor descanso carece de la virtualidad pretendida en la medida que su credibilidad quedó en entredicho cuando Julián reconoció que el Sr. Gines le sugirió que no se afiliara a la CNT por su intensidad reivindicativa, de lo que se evidencia cierta animadversión hacia el sindicato cuya delegación ostentaba el Sr. Humberto ( art. 360.1.4º, 376 y 379 LEC).

El hecho quintoderiva de la documentación aportada por los demandantes, entre los que destacan el acta de constitución de la sección sindical que fue debidamente notificada a la empresa. Consta asimismo que el número de afiliados ha ido aumentando de manera progresiva.

En lo que a la actividad reivindicativa de los actores deriva del hecho sextoque no es controvertido, pues de las fotografías, captura de publicaciones de redes sociales y escritos presentados a la empresa que han sido aportados se evidencia las constantes reivindicaciones que la sección sindical de la CNT ha venido realizado, las cuales han estado lideradas por el Sr. Humberto, quien ha presentado hasta 2 denuncias ante la ITSS a raíz de las cuales la misma incoó el correspondiente expediente sancionador. Consta también que el Sr. Humberto junto con el Sr. Ángel Daniel -hecho admitido por la empresa- han venido promoviendo varios piquetes informativos a las puertas del hotel donde prestaban servicios (hecho séptimo).

El hecho octavoderiva de la demanda interpuesta por el Sr. Ángel Daniel sobre reconocimiento de derecho, pues al igual que el Sr. Humberto había denunciado ante la ITSS, el Sr. Ángel Daniel fue contratado en virtud de contrato temporal, hasta que tras la interposición de la demanda, la empresa accedió a su conversión como indefinido, motivo por el que presentó escrito de desistimiento.

El Sr. Humberto también ha promovido procedimiento judicial en reclamación de cantidad que actualmente se encuentra sub iudice.

El hecho novenoderiva de la reunión de 22/11/2024 entre los actores y el Sr. Imanol, la cual se reprodujo en el acto de la vista, pudiendo apreciarse la actitud defensiva adoptada por el Director de Relaciones Laborales de la compañía, anticipando a los actores que la empresa no accedería a ninguna de las peticiones que hicieran a través de la sección sindical de la CNT por considerar que únicamente estaba obligado a sentarse a negociar con el Comité de Empresa, en el que la sección de CNT no tenía representación. En la grabación no consta que el Sr. Imanol advirtiera a los demandantes que serían despedidos, pero sí que advierte al Sr. Ángel Daniel con actitud conminativa que se encontraba en horario de trabajo y que en un principio no podía estar en esa reunión, pero que la empresa por deferencia hacia ellos, no había puesto impedimento en esa ocasión, dejando entrever a sensu contrarioque podría cambiar de parecer en el futuro.

El hecho décimono es controvertido y así lo corroboró el Sr. Gines y el resto de trabajadores que depusieron en el acto de la vista.

El hecho décimo primerono es controvertido pues así se manifestó por la representación de los trabajadores en el acto de la vista.

En lo que a la naturaleza de los cursos respecta, el documento 23 de la empresa carece de la virtualidad probatoria pretendida, pues el mismo ha sido elaborado por el Director de MINOR HOTELS el 24/03/2026, es decir, la propia empresa con posterioridad a la fecha de los despidos. La documentación aportada por la empresa no acredita que los cursos a los que tanto el pliego de cargos como la carta de despido hacen referencia tuvieran el carácter de obligatorios ni para el Sr. Humberto ni para el Sr. Ángel Daniel, pues únicamente se aporta documentación relativa al contenido de los cursos de formación, pero no la instrucción de la empresa por la que se indicó al Sr. Ángel Daniel que debía realizar dichos cursos.

El hecho décimo segundoderiva de los escritos de pliego de cargos entregados a los trabajadores el 17/12/2024, constatándose en esa reunión que el plazo para realizar alegaciones vencía a las 12:00 horas del 20/12/2024, pues así se lo comunicó la directora del hotel, a lo que los trabajadores asintieron y mostraron conformidad -reproducción del audio de la empresa-.

El hecho décimo terceroderiva de sendas cartas de despido que la empresa entrego a los trabajadores a las 12:40 horas del 20/12/2024, pues así lo hicieron constar estos en el ejemplar que entregaron a la empresa.

El hecho décimo cuartoderiva del pliego de descargos remitido por la sección CNT en nombre de los actores sobre las 14:48 horas del 20/12/2024, pues así se advera de la hora de envío del correo electrónico -documento 12-.

Conforme al art. 217 LEC, el demandante tiene la carga de probar los hechos de los que ordinariamente se deduzcan, según las normas jurídicas que les sean aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. El demandado tiene la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos probados por el demandante, teniendo en cuenta el tribunal la disponibilidad y la facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del juicio.

No obstante lo anterior, en los procesos de despido (o extinción de la relación laboral ex art. 102 LRJS) , salvo inversión de la carga de la prueba por alegación de derechos fundamentales, el empresario/empleador debe alegar y acreditar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( SSTC 47/1985, 21/1992 y 130/1998; STSJ de Galicia de 04/11/2011; STSJ de Valencia de 12/03/2014), por lo que la prosperabilidad de la pretensión del trabajador no depende tanto de su defensa, sino del fracaso de las alegaciones y pruebas del demandado ( STC 130/1998). Por tanto, sin prueba, no cabe obtener una conclusión negativa en perjuicio del trabajador ( SSTSJ de Castilla-La Mancha de 01/04/1992 y 22/04/1994), que jugará contra la empleadora ( SSTSJ del País Vasco de 18/02/1992 y 10/10/1995 y STSJ de Valencia de 11/01/2001).

Por otra parte, constituye prueba a cargo de la parte actora aquella dirigida a la demostración de la realidad de la relación laboral y circunstancias que caracterizan a la misma; o dicho de otro modo; quien acciona por despido tiene que probar la preexistencia del vínculo laboral y sus peculiaridades. Asimismo le atañe la prueba respecto a la demostración de la existencia de despido y, en tal sentido, la STS de 25/07/1990 señala:

Es doctrina jurisprudencial reiterada que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión, debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa la voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el artículo 1.214 del Código Civil, ahora 217 LEC

SEGUNDO.- Objeto.

La demanda que da inicio a las presentes actuaciones tiene como objeto la declaración de nulidad del despido acometido sobre los actores con efectos del 20/12/2024, por entender que se trata, en definitiva, de una represión empresarial como consecuencia de la actitud reivindicativa que los demandantes han tenido respecto de la entidad demandada, a la que han denunciado ante la ITSS, a la que han demandado en sendos procedimientos judiciales, organizado piquetes informativos y realizado peticiones que en opinión de la empresa eran desmesuradas -interrogatorio del Sr. Imanol, especialmente en lo relativo con el plus de los 400€ para los recepcionistas por la carga de trabajo del hotel o el parking de bicicletas y patinetes-.

Subsidiariamente, los actores interesan la declaración de improcedencia del despido por entender que se trata de una decisión desproporcionada en la medida que la carta de despido no hace alusión a las consecuencias de la conducta perpetrada por los actores, siendo los cursos irrelevantes y sin que el Sr. Humberto haya desatendido sus funciones para la realización de los mismos.

La empresa demandada se opone diametralmente a las pretensiones de la parte actora sobre la base de que no se ha vulnerado su derecho de libertad sindical ni la garantía de indemnidad de los trabajadores, pues los últimos actos reivindicativos datan de marzo de 2024, es decir, más de 9 meses antes de los despidos. Entiende además que nunca ha tomado ninguna represalia con el resto de miembros del Comité de Empresa y que aun aceptando que haya podido incurrir en irregularidades en lo que a la forma de contratación respecta, enmendó su error procediendo a convertir en indefinidos a los demandantes. Reconoce la empresa la conducta reivindicativa de los trabajadores demandantes así como la existencia de una conflictividad con la sección sindical de la CNT liderada por el Sr. Humberto, pero lo ello no implica que los despidos obedezcan a una represalia de la empresa, sino que traen causa en la pérdida de confianza fruto de haber procedido el Sr. Humberto, en connivencia con el Sr. Ángel Daniel, a realizar 4 cursos formativos online empleando las credenciales de este, lo que quiebra con la confianza y buena fe que debe existir en el ámbito de la relación entre la empresa y sus trabajadores.

TERCERO.- Indefensión alegada en relación con la aclaración presentada por el Sr. Humberto en fecha 05/03/2026 en relación con el salario regulador.

Antes de abordar el fondo del asunto, procede examinar si la alegación referente a la indefensión causada a la empresa por la aclaración presentada por el Sr. Humberto en relación con el cálculo del salario regulador en fecha 05/03/2026 debe o no ser admitida.

La alegación no puede prosperar, y ello porque de acuerdo con el artículo 85.1 in fineLJRS prevé la posibilidad del demandante de ampliar la demanda siempre que con ello no proceda a la modificación sustancial de la misma. Por tanto, si el legislador ha querido que la parte demandante pueda ampliar la demanda hasta el mismo momento del inicio de la vista oral, motivo de más para admitir ampliaciones que fueron presentadas con anterioridad al acto del juicio, máxime cuando se dio oportuno traslado a la parte demandada a fin de poder articular una estrategia defensiva y alegar cuantos hechos extintivos, excluyentes e impeditivos tuviera por conveniente al momento de contestar la demanda.

Difícilmente se ha podido generar indefensión a la empresa cuando por la misma se ha esgrimido una retahíla de argumentos para enervar las horas extraordinarias postuladas por el Sr. Humberto, tales como el Acuerdo de 30/07/2024, su compensación con el mayor tiempo de descanso que disponían los recepcionistas, etc., habiendo tenido la ocasión precisamente de desvirtuar los postulados del Sr. Humberto mediante la testifical del Sr. Gines.

Conviene destacar, que, como el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente, el concepto de indefensión con relevancia jurídico-constitucional no coincide necesariamente con un concepto de indefensión meramente jurídico-procesal; y que en ningún caso puede equipararse la idea de indefensión en su sentido jurídico-constitucional con cualquier infracción o vulneración de normas procesales que los órganos jurisdiccionales puedan cometer. La indefensión con efectos jurídico-constitucionales y, en consecuencia, la lesión de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución, se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos ( STC 70/1984, de 11 de junio); o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 48/1986, de 23 de abril y 155/1988, de 22 de julio).

Finalmente, decir que el escrito de 05/03/2026 se proveyó mediante DIOR de 11/03/2026 notificada a la empresa, la cual devino firme - art. 207.2 LEC- sin que la misma procediera a su impugnación. De manera que la indefensión ahora alegada debió haberse articulado por la vía del recurso ordinario. Al no haberlo hecho y aquietarse a la aclaración del 05/03/2026 no puede en el acto de la vista combatir la misma aduciendo una supuesta indefensión, máxime cuando ni tan siquiera ha tenido a bien concretar el motivo por el que le genera indefensión, pues únicamente matiza ligeramente el salario regulador postulado a raíz de unas horas extraordinarias que el trabajador afirma haber realizado, lo que no implica una modificación sustancial de la demanda, la cual estaría proscrita por el art. 85.1 LRJS.

CUARTO.- Pretensión principal. Nulidad. Carga de la prueba. Inversión ( art. 96.1 LRJS ).

Ejercita la parte actora una acción impugnatoria frente al despido disciplinario de que han sido objeto por parte de su empleadora, postulando la declaración de nulidad del mismo por atentado contra la libertad sindical del art. 28.1 CE y garantía de indemnidad del art. 24 CE.

En relación con la carga de la prueba, la jurisprudencia tiene sentado la necesidad de acreditar -por parte de quien lo alegue- un indicio de vulneración de derechos fundamentales, pudiendo traer a colación, entre otras, la sentencia del TSJ de Cataluña de 21/10/2022 (Rec. 2117/2022):

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia nº 1845/2008 siguiendo doctrina del Tribunal Constitucional en los procedimientos sobre vulneración de derechos fundamentales:

"Para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , FJ 2 ], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; 85/1995, de 6/Junio , FJ 4] ( SSTC 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" [ STC 207/2001, de 22/Octubre , FJ 5 ] o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero , FJ 3 ; 98/2003, de 2/Junio , FJ 2 ; 188/2004, de 2/Noviembre , FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero , FJ 3 ; 175/2005, de 4/Julio , FJ 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4 ). Y que presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28/Enero GJS , FJ 3 ; 29/2002, 11/Febrero , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero EGM , FJ 3 ; 84/2002, de 22/Abril RGC, FJ 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero FGF , FJ 5 ; 66/2002, de 21/Marzo , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero , FJ 4 ; 49/2003, de 17/Marzo , FJ 4 ; 171/2003, de 29/Septiembre , FJ 3 ; 188/2004, de 2/Noviembre , FJ 4 ; 38/2005 , de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4); "en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" ( SSTC 87/2004, 10/Mayo , FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 )".

Partiendo de estas consideraciones, lo primero que debe examinarse es si los actores cumplen o no suficientemente con la carga de acreditar un indicio de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en relación con la garantía de indemnidad.

QUINTO- Indicios de vulneración del derecho a la libertad sindical.

En relación con la nulidad pretendida, debe recordarse que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1998, la Constitución ( art. 28.1 CE) consagra el derecho fundamental de libertad sindical, fijando su contenido esencial con el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su libre elección, así como el derecho de los sindicatos a fundar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas, precepto que se completa e integra, entre otros, con los arts. 7º regulador del papel institucional de los sindicatos, que contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propio, 103.3 y 127.1 CE, y la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical. El contenido esencial del derecho de libertad sindical se delimitó fundamentalmente a partir de la STC 70/1982 de 29 de septiembre que destacó que en el mismo se incluía el denominado "derecho de acción sindical", señalando que "el derecho constitucional de libertad sindical comprende no sólo el derecho de los individuos a fundar sindicatos y a afiliarse a los de su elección, sino asimismo el derecho a que los sindicatos fundados -y aquéllos a los que la afiliación se haya hecho- realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado y con las coordenadas que a esta institución hay que reconocer, a las que se puede sin dificultad denominar "contenido esencial" de tal derecho. Por ello, hay que entender que el derecho que reconoce el art. 28 CE es el derecho a que las organizaciones sindicales libremente creadas desempeñen el papel y las funciones que a los sindicatos de trabajadores reconoce el art. 7º CE de manera que participen en la defensa y protección de los intereses de los trabajadores".

Es importante también recordar que junto al contenido esencial o "núcleo mínimo indisponible" que estaría integrado por el contenido del artículo 28 citado y el artículo 2.2 d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, el derecho fundamental de referencia lleva consigo otro contenido adicional constituido por derechos y facultades que se revelan como instrumentales respecto del mismo y que pueden establecerse en norma legal o paccionada.

En este contenido adicional se halla, sin duda alguna, la acción sindical. Como dice la ley, la libertad sindical comprende " el derecho a la actividad sindical" (art. 2.1.d) y el derecho de las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical al " ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva ... y a la presentación de candidaturas para la elección de comités de empresa y delegados de personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes" (art. 2.d), con la derivada incidencia en la denominada " representatividad sindical" a efectos tanto de participación institucional como de acción sindical (arts. 6 y 7).

Tiene trascendencia en la acción sindical que no se permita o se pongan obstáculos a los trabajadores para fomentar la actividad sindical en la empresa, porque en el adecuado ejercicio del derecho fundamental de libertad sindicalse encuentra implicado el derecho de negociación colectiva cuya vulneración tiene negativas consecuencias en los derechos de los trabajadores, aunque la afectación más evidente tiene lugar con las organizaciones sindicales, que acceden a la actividad sindical en la empresa a través de la celebración de las indicadas elecciones sindicales que son expresión esencial de la acción sindical del Sindicato y cuy limitación o impedimento es constitutivo de una vulneración de tal derecho fundamental ( art. 28.2 CE ), como se deduce de la normativa interna e internacional referida, en los extremos, entre otros, relativos a la prohibición de limitar el derecho de libertad sindicalo de entorpecer su ejercicio legal (art. 3 Convenio nº 87 OIT).

Para asumir como concurrente una vulneración del derecho fundamental a la libertad sindicales preciso que haya prueba o al menos indicios de que la voluntad de la empresa al extinguir el contrato de trabajo del demandante se haya adoptado para atentar contra el derecho a la acción sindical del trabajador. En este sentido, la STS de 22 de enero de 2019 (Rec. 3701/2016) puntualiza que es al trabajador a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio )"( STSJ de Cantabria de 28/05/2021).

En el supuesto de autos no parece discutirse la conducta reivindicativa del Sr. Humberto, pues es quien de manera coetánea a la constitución de la sección sindical de la CNT y comunicación al efecto a la empresa, remite a la misma en fecha 29/01/2024 un escrito con 13 reivindicaciones -documento 8-. En idéntico sentido puede traerse a colación el escrito de 27/02/2024 -folios 72 y 73 de los actores- y 30/10/2024 -folio 159-, que hace referencia a las reuniones solicitadas por el Sr. Humberto tanto el 24709/2024 como el 09/10/2024. Por el Sr. Imanol se reconoció que se había reunido con los actores en 4 o 5 ocasiones.

Además de lo anterior, de las fotografías aportadas se advera cómo por la CNT, sección sindical liderada por el Sr. Humberto, se han venido organizando piquetes informativos a las puertas del hotel NH COLLECTION CONSTANZA donde los trabajadores prestaban servicios -documento 7 de los actores-, no siendo cierto que los piquetes se desarrollaran únicamente durante los tres primeros meses del año como refirió la empresa en su contestación, sino que de las fechas que figuran en los posts de las redes sociales en las que se subían publicaciones de los mismos se puede concluir que estos tuvieron lugar, al menos, en fechas 05/03/2024, 07/03/2024, 15/03/2024, 22/03/2024, 13/04/2024, 26/04/2024, 24/05/2024, 10/11/2024, 29/11/2024, 08/12/2024 y 17/12/2024.

En tercer lugar, de la documentación aportada por los demandantes se aprecia que la sección sindical liderada por el Sr. Humberto ha venido contando cada vez con más afiliados, pues de los documentos 9 a 15 se evidencia que al Sr. Humberto le siguieron 10 personas más que procedieron a afiliarse a la CNT, entre ellos el Sr. Ángel Daniel, quien pese a no constar una actividad sindical reivindicativa (era un afiliado más, pues a diferencia del Sr. Humberto que era Secretario General, no consta que Ángel Daniel tuviera cargo alguno), la misma no se ha puesto en duda por la empresa demandada, habiendo asistido junto al Sr. Humberto a la reunión que mantuvieron con el Sr. Imanol el 22/11/2024.

En cuarto lugar, consta que la sección sindical de la CNT era muy activa en redes sociales, denunciando las prácticas irregulares en las que entendían incurría la empresa abusando de la contratación temporal, exceso de jornada por el cambio de turno, incrementos salariales, etc. -documento 7 de los actores-.

En quinto lugar puede traerse a colación las denuncias ante la ITSS presentadas por el Sr. Humberto que dieron lugar a sendas actas de infracción levantadas por dicho organismo, en virtud de las cuales se propuso las correspondientes sanciones por infracción de normativa de PRL (temperatura en la cocina) y abuso de la contratación temporal, sanciones que no consta si fueron o no confirmadas por el Departament de Empresa.

El sexto indicio es la reunión que mantuvieron los demandantes con el Sr. Imanol a petición de aquellos para hablar sobre la plataforma reivindicativa. En ella, los trabajadores le expusieron el modelo dual regulado en la LOLS, y que si bien no disponíamn de representación de en el Comité de Empresa, tenían varias peticiones que querían tratar con la empresa. El tono del Sr. Imanol tanto en la grabación de dicha reunión como durante su interrogatorio desprendía una impresión de hastío ante las constantes reivindicaciones, llegando a prosperar algunas de ellas como el sistema de turnos para evitar excesos de jornada de los recepcionistas, que dio lugar al Acuerdo de 30/07/2024, y que -según el Sr. Imanol-, a principios del año 2025 se dejó sin efecto volviendo al sistema anterior porque así lo prefería la mayoría de la plantilla, lo que evidencia a su vez, que dicho sistema implantado a partir del 01/09/2024 tampoco era del agrado de la compañía. Asimismo, el Sr. Imanol reconoció que gracias a la intervención del Sr. Humberto la empresa reconoció una adaptación de jornada a un trabajador con un hijo de más de 12 años y que, de acuerdo con el art. 34.6 ET, no le habría correspondido. Otro tanto ocurre con el Sr. Sixto, quien pese a prestar servicios en el hotel NH COLLECTION RAMBLA CATALUÑA como cocinero, logró mediante la denuncia del sindicato CNT (interpuesta por el Sr. Humberto) que se instalara ventilación en la cocina para evitar que se alcanzasen temperaturas excesivas.

El Sr. Imanol llegó a calificar algunas pretensiones que le habían trasladado los actores como excesivas,en referencia al plus de 400€ para los recepcionistas por la elevada carga de trabajo, poder disponer de una habitación para descansar o habilitar un espacio para aparcar bicicletas y patinetes).

A lo anterior debe unirse la conversación de la reunión del 22/11/2024, en la que si bien no les llega a amenazar con despedirlos, sí que adopta una actitud defensiva anticipándoles que de ahí en adelante la empresa no va a aceptar ninguna propuesta de la sección sindical CNT, remitiéndoles a que vehiculen las mismas a través del Comité de Empresa por ser el órgano oficial con el que la empresa debe sentarse a negociar.

En la misma reunión se dirige al Sr. Ángel Daniel para advertirle de que, en teoría, él no podía haber asistido a la porque trabajaba en turno de mañana y no dispone de crédito sindical por ser miembro del Comité de Empresa, dejándole claro que es por deferencia de la empresa que le permite asistir a la reunión sin tener que recuperar esas horas, subyaciendo una clara advertencia de la conducta que pueda adoptar la empresa en caso de continuar con la conducta reivindicativa de la sección sindical.

Durante su interrogatorio, el Sr. Imanol reconoció las veces que ha tenido que reunirse con los actores a petición de estos para tratar sus reivindicaciones, lo que le ha generado mucho trabajo debido a que es Director de Relaciones Laborales de la Compañía no solo en España sino en otros Estados, teniendo que viajar mucho. Tal es así, que durante la reunión del 22/11/2024 les recrimina -de manera sutil- que ha tenido que desplazarse hasta Barcelona para reunirse con ellos (más lo pierdo yo que vengo de fuera).

Finalmente, el Sr. Julián reconoció que el Sr. Gines le llegó a sugerir que no se afiliara a la CNT pese a que él no tenía ningún problema con el Sr. Humberto, lo que denota una vez más el carácter reivindicativo de la plataforma de la CNT y la presión y reclamaciones constantes que vienen haciendo a la Dirección de la empresa.

En definitiva, existen indicios más que suficientes para poder soslayar la existencia de una conducta reivindicativa por parte de los demandantes desde enero/febrero de 2024, fecha en la que se constituyó la sección sindical de la CNT liderada por el Sr. Humberto, siendo Ángel Daniel uno de los primeros trabajadores en adherirse a la misma. Ambos dos junto con otros trabajadores, han venido cursando peticiones reivindicativas a la empresa, promoviendo Acuerdos en relación con los turnos rotativos de exceso de jornada, denuncias ante la ITSS, organizando piquetes informativos, actividad que se ha venido desarrollando sin solución de continuidad durante todo el año 2024 hasta la fecha del despido, lo que denota un importante indicio de que los despidos pudieran constituir un subterfugio para excluir a dos de los trabajadores que más han promovido el clima de conflictividad sindical existente en la empresa mediante sus constantes actitudes reivindicativas, que han venido siendo, qué duda cabe, muy molestas para la empresa.

SEXTO- Indicios de vulneración de la garantía de indemnidad.

Recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Canarias, de fecha 23-06-2011 (recurso nº 20/2011) que:

"Como señala la STC de 19 de abril de 2004 " la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad,que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidadse traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 y 14/1993 , 54/1995 ).

Asimismo la STS de 28 de febrero de 2008 indica: "para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ("una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"). Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que "precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo",...- Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/ septiembre , ), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22/junio , FJ 5 ; 85/1995, de 6/junio , FJ 4 ) ( SSTC 144/2005, de 6/junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/junio , FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" ( STC 207/2001, de 22/octubre , FJ 5 ) o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ... Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales""en lo que constituye (...) una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" ( SSTC 87/2004, 10/mayo , FJ 3).De esta forma, la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental."

En similar sentido, la STSJ de Catalunya de 22/05/2018:

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2016 , siguiendo a su vez la doctrina del Tribunal Constitucional, señala que "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (SSTC 14/2993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril , entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET (EDL 1995/13475) - ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero ). No es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012 , entre otras).

Tal como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Sigue diciendo la misma sentencia que "incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 )".

Además de las denuncias ante la ITSS formuladas por el Sr. Humberto el 02/11/2023 (abuso contratación temporal) y 03/08/2024 (exceso de temperatura en la cocina donde trabajaba el Sr. Sixto) que culminaron con sendas actas de infracción con propuesta de sanción para la empresa -documentos 16 a 23, 27 y 28 de los actores- consta acreditado que en fecha 16/07/2024 el Sr. Humberto formuló demanda de reclamación de cantidad por las horas extraordinarias trabajadas y no abonadas por la empresa, la cual fue turnada al JS 10 de Barcelona encontrándose sub iudice.

Otro tanto puede predicarse respecto del Sr. Ángel Daniel, quien en fecha 07/03/2024 presentó demanda de reconocimiento de derecho, pues pese a haber sido contratado en virtud de un contrato temporal, entendía que debía haberlo sido en virtud de contrato indefinido, demanda que fue turnada al Juzgado Social nº 12 de Barcelona (autos nº 291/2024), que finalmente terminó archivándose por desistimiento del actor al haber alcanzado acuerdo extrajudicial con la empresa demandada, habiendo esta procedido a su conversión como indefinido - documentos 24 y 25 de los actores-.

SEXTO.- Vinculación de la extinción con el móvil atentatorio contra la libertad sindical y la garantía de indemnidad de los trabajadores.

Expuestos en los ordinales anteriores los numerosos indicios y sospechas de la relación que pudiera existir entre los despidos del 20/12/2024 y su conducta reivindicativa, debe examinarse a continuación si la empresa ha desplegado actividad probatoria suficiente para acreditar hechos extintivos, impeditivos y excluyentes que permitan enervar las sospechas e indicios relacionados en el ordinal anterior.

En primer lugar, se aporta por la empresa como documento 15 varios emails entre la empresa y la sección sindical de la CNT, de los que únicamente puede concluirse lo que ya manifestó el Sr. Imanol, es decir, que se había reunido con ellos en unas 4-5 ocasiones, más incluso que con el Comité de Empresa. De la lectura de los correos electrónicos puede concluirse que existía una evidente situación de conflictividad entre la CNT y la empresa, pues así se desprende del tono de los correos electrónicos, conflictividad y tensión que se puso de manifiesto en la reunión de 22/11/2024 (grabación de audio de los actores).

En segundo lugar, si bien es cierto que la empresa procedió a la conversión de los actores de temporales a indefinidos no fue una decisión unilateral de la demandada, sino que en el caso del Sr. Humberto, lo tuvo que hacer a raíz del informe de la ITSS de 02/08/2024, emitido a raíz de la denuncia por él formulada el 02/11/2023 y que derivó en el levantamiento de un acta de infracción. En el caso del Sr. Ángel Daniel, la conversión se llevó a cabo únicamente después de que este recurriera a los tribunales a denunciar el abuso de la contratación temporal en la que estaba incurriendo la empresa. La conversión se acordó en el marco de un acuerdo extrajudicial entre ambas partes para así desjudicializar el asunto.

Pese a que la empresa insiste en que no tenía afán de represaliar a los trabajadores ni animadversión alguna hacia ellos, lo cierto y verdad es que el Sr. Imanol a principio de la reunión del 22/11/2024 les refiere que Bueno... emmm... antes de empezar quería aclarar un par de cosas. ¿Vale? Cualquier tipo de petición que hagáis las vamos a escuchar, como no hay cualquier otra forma, pero no vamos a negociar nada. Todo lo que tengáis que hablar, negociar y tal es siempre a través del comité de empresa. Eso lo sabéis (...) Porque no creo que vayamos a tener muchas reuniones más, en este sentido. La respuesta es fácil, no a todo. No vamos a dar nada de lo que pone aquí.

La empresa esta en su pleno derecho de sentarse a negociar con quien estime oportuno, como también puede decidir si accede o no a las peticiones de unas u otras secciones sindicales, ahora bien, la actitud intransigente y beligerante con la que el Sr. Imanol comenzó la reunión y a dirigirse al Sr. Ángel Daniel, al decirle que si la reunión se alargase debería recuperar el tiempo de la reunión, evidencia una animadversión y hastío hacia los demandantes, quienes han demandado a la empresa judicialmente y ante la ITSS, les han organizado piquetes informativos, y en definitiva, les han realizado peticiones que la empresa considera prácticamente un disparate.

Entrando a los hechos imputados, no discuten las partes que el Sr. Humberto utilizara las credenciales del Sr. Ángel Daniel -con el consentimiento de este- para realizar los cursos online denominados Discovery Training, Golden Rules, Upselling Pathy Upselling: enhance your stay,cursos formativos de la propia compañía.

La valoración de la proporcinalidad de la sanción impuesta a los trabajadores por su conducta debe ser valorada con la denominada teoría gradualista,sobre la STSJ de Madrid de 24/03/2021 señaló que:

Según tiene declarado el Tribunal Supremo, la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su especifica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad ( SS. del Tribunal Supremo de 5-5-1983 , entre otras), en el bien entendido de que según la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SS. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 6 de abril de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que si bien la transgresión de la buena fe contractual supone un incumplimiento, ello queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias desgravadoras de la reprochabilidad, tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código Civil , o como creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad.

De suerte que, con arreglo a dicho criterio, resulta justificado el despido para las conductas que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, con lo que no cualquier transgresión della, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya de fecha 22/12/2004 (recurso n.º 5877/2004) señala:

"Hem de recordar, com ho fèiem a la recent sentència d'aquesta Sala de 7.5.2004 (Recurs 1319/04), que el Tribunal Suprem ha establert doctrina consolidada ( sTS 2.4.1992 ) que determina que per a constituir causa d'acomiadament atès l' article 54.2 de l 'Estatut dels treballadors , la infracció ha de «alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente». Suficiència que, a més, no es pot determinar «bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción...». I és des d'aquesta perspectiva que cal analitzar els fets imputats al recorrent i aquests són que el treballador va anar a canviar les escombretes de tres motors elèctrics de determinada màquina acompanyat d'un aprenent i va realitzar aquesta tasca correctament i tal com estava programada des d'una revisió prèvia que ell mateix havia fet dies abans, i és quant l'aprenent proposa de revisar de nou el quart motor que el treballador li diu que no. Fins aquí és clar que no hi ha transgressió de la confiança vinculada al contracte de treball ni cap incompliment de cap mena. "

En idéntico sentido se pronuncia la STSJ de Asturias de 14/05/2021, que resume la jurisprudencia en materia de la denominada teoría gradualista:

El artículo 54.1 ET autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo del empleado que incurra en incumplimiento grave y culpable. Es en el número 2 de ese precepto donde la norma señala qué considera incumplimientos contractuales a estos efectos, y en la letra a) se refiere a " las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo".

La llamada " teoría gradualista"impone el análisis individualizado de cada caso, de modo que no resulta posible generalizar decisiones fuera de su ámbito concreto, de ahí que resulte ciertamente inútil la cita por parte del recurrente de otras sentencias dictadas en suplicación, porque, como reitera la Sala IV del TS, y lo recordaba ya en la sentencia de 2/4/1992, dictada en el rcud 1635/1991, en materia de despido disciplinario la singularidad de cada caso dota al mismo de propios contornos.

La misma STS de 2/4/1992 indica que " las infracciones que tipifica al art. 54.2 ET para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente. La teoría gradualista que ha consagrado añeja y consolidada jurisprudencia, tiene su fundamento, precisamente, en las expuestas consideraciones".

Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma, existencia o no de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley, con un razonable criterio de proporcionalidad. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991 entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los arts. 5.a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión della, sino solamente de la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

En resumen, tal y como ha proclamado el Alto Tribunal en sentencias de 28 de marzo de 1985 , 5 de marzo de 1987 o 28 de mayo de 1990 , la desobediencia en el trabajo para que sea susceptible de ser sancionada con despido ex artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores , ha de tratarse de un incumplimiento grave y culpable, transcendente e injustificado, "en la medida que una simple desobediencia, que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, no puede ser sancionada con la extinción del contrato"(STSJ de 11 de mayo de 2021).

Ahora bien, la empresa no ha acreditado la obligatoriedad de los mismos ni la relevancia que les pretende atribuir, como tampoco ha desplegado actividad probatoria con virtualidad suficiente que justifique la transcendencia de esos cursos ni en qué medida ha perjudicado a la empresa. No se discute que los cursos los hiciera el Sr. Humberto en el ordenador del mostrador del hotel, ahora bien, no solo no se ha acreditado sino que ni siquiera se ha alegado que el Sr. Humberto desatendiera sus funciones para realizar el curso online por el Sr. Ángel Daniel.

Ni el Sr. Gines ni el Sr. Julián fueron capaces de saber si los cursos Discovery Training, Golden Rules, Upselling Pathy Upselling: enhance your staytenían o no el carácter obligatorio, lo cual no puede concluirse del documento 23 de la empresa por haber sido confeccionado unilateralmente por ella misma con posterioridad al despido.

Del documento 20 de la empresa puede concluirse que el curso formativo de Upselling: enhance your staytenía una duración de 1 hora, Discovery Trainingtenía una duración de 2 horas y el de Golden Rulesde 15 minutos, pues no consta la duración del curso formativo de Upselling Path.que realizó el Sr. Humberto con las credenciales del Sr. Ángel Daniel.

Además de lo anterior, del informe pericial del Sr. Aureliano se puede concluir que el Sr. Humberto comenzó a realizar el curso Upselling Path.a las 1:00 horas del 09/12/2024 y terminó de hacerlo a las 1:23 horas.

Asimismo, el Sr. Humberto comenzó a realizar el curso Golden Rules.a las 1:19 horas del 09/12/2024 y terminó de hacerlo a las 1:24 horas.

Finalmente, el Sr. Humberto comenzó a realizar el curso overy Training.a las 4:41 horas del 09/12/2024 y terminó de hacerlo a las 6:16 horas.

Por tanto, el Sr. Humberto empleó 23 minutos para hacer el primero de los cursos, apenas 5 minutos para hacer el segundo y 1 hora y 35 minutos para hacer el tercero, es decir, que empleó 2 de las 8 horas que comprende su jornada para realizar el curso de Ángel Daniel, no constando que dejara desatendiendo el mostrador o su puesto de trabajo, pues de hecho realizó el curso desde el ordenador situado en la recepción del hotel en lugar del ubicado en el backoffice,que es en el que normalmente suelen hacerlo por resultar más cómodo -Sr. Gines-.

Sorprende también que en el documento 20 de la empresa la fecha límite para realizar los cursos que el Sr. Humberto hizo por el Sr. Ángel Daniel fuera el 12/09/2024, cuando el Sr. Humberto los hizo el 09/12/2024. De lo anterior se desprende que alguien de la empresa indicó al Sr. Ángel Daniel que debía realizar de manera apresurada unos cursos cuya fecha de realización ya había expirado hacía casi tres meses, sin haber tenido a bien la empresa probar el motivo por el que tenía tanto interés en que el Sr. Ángel Daniel realizara dichos curos, su relación con el puesto de trabajo que ocupaba (auxiliar de recepción-botones, pues el contenido de los cursos no guarda relación con las funciones descritas en el profesiograma aportado como documento 8 de la empresa) y sin haber acreditado la premura en que se realizara unos cursos que ninguno de los testigos que depusieron en el acto de la vista (ni siquiera el Sr. Gines -jefe de recepción-) supieron explicar en qué consiste, de lo que se desprende que eran cursos formativos relacionados con la política de la empresa y programas empleados por los recepcionistas de la compañía, que no consta que el Sr. Ángel Daniel tuviera que trabajar con ellos, pues es auxiliar de recepción y no recepcionista. Entiendo por tanto, que existió cierta inducción a la comisión de la conducta posteriormente sancionada, pretendiendo la empresa construir artificiosamente un móvil y una exclusa con el pretexto de poder acometer el despido de los trabajadores que han venido realizando de manera constante e ininterrumpida reivindicaciones sindicales al margen del Comité de Empresa, más dócil y con el que la empresa parecía tener una mejor relación, pasando la CNT a ser incómoda y problemática para la empresa por el elevado número de reivindicaciones que a su juicio eran exorbitadas,lo que llevó al Sr. Imanol a plantarse en la reunión del 22/11/2024 que apenas duró 5 minutos para trasladarles únicamente que la empresa no procedería a negociar nada con ellos, invitándolos a vehicular sus peticiones a través del Comité.

De la prueba practicada -audios- sí que la empresa ha acreditado que en la reunión del 17/12/2024 empresa y trabajadores convienen que el plazo para realizar alegaciones serán los tres días que constan en el pliego de cargos pero matizan que se reunirán el próximo día 20/12/2024 a las 12 horas, no pudiendo esgrimir los demandantes que procedió a los despidos antes del plazo convenido.

En recensión, puede concluirse que una vez acreditados los indicios suficientes para invertir la carga probatoria ( art. 96.1 LRJS) y no habiendo la empresa desplegado prueba con verosimilitud suficiente que permita disociar la extinción de la conducta reivindicativa de los trabajadores, no puede sino concluirse que los despidos no fueron sino una decisión empresarial para represaliar a los demandantes por sus legítimas reclamaciones, debiendo entenderse vulnerado sus derechos a la libertad sindical del artículo 28.1 CE y a la garantía de indemnidad consagrado en el art. 24.2 CE.

SEPTIMO.- Admisibilidad del informe pericial y grabaciones. Doctrina Barbulescu II e intromisión a la intimidad del trabajador.

La razón fundamental por el que se procede al despido de los actores es el resultado del informe pericial de 27/02/2026, por el que tras el análisis del equipo de trabajo del Sr. Humberto (ordenador de recepción del hotel) se concluyó que había realizado varios cursos formativos empleando las credenciales de Ángel Daniel.

Pese a no haberse impugnado los citados informes, en la medida que se trata de una cuestión de orden público por afectar a derechos fundamentales, entiendo que he de pronunciarme sobre su admisibilidad, y ello pese a que los hechos son admitidos por los trabajadores.

Respecto a la admisibilidad de las pruebas, el artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dispone:

"No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada. Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia."

En el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,en su número 1, establece:

"En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales."

El artículo 18 de la Constitución Española configura como derechos fundamentales el derecho a la intimidad, y conectado con el mismo, el derecho a la protección de datos:

"1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen"; 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos."

El derecho a la protección de datos se contempla, también como derecho fundamental, en el artículo 8.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , y en el artículo 16.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

* El artículo 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LO 3/2018), regula el deber de confidencialidad, y establece:

"1. Los responsables y encargados del tratamiento de datos así como todas las personas que intervengan en cualquier fase de este estarán sujetas al deber de confidencialidad al que se refiere el artículo 5.1.f) del Reglamento (UE) 2016/679 .

2. La obligación general señalada en el apartado anterior será complementaria de los deberes de secreto profesional de conformidad con su normativa aplicable.

3. Las obligaciones establecidas en los apartados anteriores se mantendrán aun cuando hubiese finalizado la relación del obligado con el responsable o encargado del tratamiento."

* El artículo 6 de dicha Ley Orgánicaregula el tratamiento de los datos basado en el consentimiento, en los siguientes términos:

"1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.11 del Reglamento (UE) 2016/679 , se entiende por consentimiento del afectado toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que este acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen.

2. Cuando se pretenda fundar el tratamiento de los datos en el consentimiento del afectado para una pluralidad de finalidades será preciso que conste de manera específica e inequívoca que dicho consentimiento se otorga para todas ellas."

* El artículo 8 de dicha Ley Orgánica,regula el tratamiento de datos por obligación legal, interés público o ejercicio de poderes públicos, y dispone:

" 1. El tratamiento de datos personales solo podrá considerarse fundado en el cumplimiento de una obligación legal exigible al responsable, en los términos previstos en el artículo 6.1.c) del Reglamento (UE) 2016/679 , cuando así lo prevea una norma de Derecho de la Unión Europea o una norma con rango de ley, que podrá determinar las condiciones generales del tratamiento y los tipos de datos objeto del mismo así como las cesiones que procedan como consecuencia del cumplimiento de la obligación legal. Dicha norma podrá igualmente imponer condiciones especiales al tratamiento, tales como la adopción de medidas adicionales de seguridad u otras establecidas en el capítulo IV del Reglamento (UE) 2016/679 .

2. El tratamiento de datos personales solo podrá considerarse fundado en el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable, en los términos previstos en el artículo 6.1 e) del Reglamento (UE) 2016/679 , cuando derive de una competencia atribuida por una norma con rango de ley.

3. No podrá supeditarse la ejecución del contrato a que el afectado consienta el tratamiento de los datos personales para finalidades que no guarden relación con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual."

* En el artículo 5 del Reglamento (UE) 216/679,del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en relación a los principios relativos al tratamiento de los datos, se dispone:

" 1. Los datos personales serán:

a) tratados de manera lícita, leal y transparente en relación con el interesado ("licitud, lealtad y transparencia");

b) recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados ulteriormente de manera incompatible con dichos fines; de acuerdo con el artículo 89, apartado 1, el tratamiento ulterior de los datos personales con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica e histórica o fines estadísticos no se considerará incompatible con los fines iniciales ("limitación de la finalidad");

c) adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados ("minimización de datos");

d) exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin dilación los datos personales que sean inexactos con respecto a los fines para los que se tratan ("exactitud");

e) mantenidos de forma que se permita la identificación de los interesados durante no más tiempo del necesario para los fines del tratamiento de los datos personales; los datos personales podrán conservarse durante períodos más largos siempre que se traten exclusivamente con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos, de conformidad con el artículo 89, apartado 1, sin perjuicio de la aplicación de las medidas técnicas y organizativas apropiadas que impone el presente Reglamento a fin de proteger los derechos y libertades del interesado ("limitación del plazo de conservación");

f) tratados de tal manera que se garantice una seguridad adecuada de los datos personales, incluida la protección contra el tratamiento no autorizado o ilícito y contra su pérdida, destrucción o daño accidental, mediante la aplicación de medidas técnicas u organizativas apropiadas ("integridad y confidencialidad").

2. El responsable del tratamiento será responsable del cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 1 y capaz de demostrarlo ("responsabilidad proactiva")."

* Artículo 6 del citado Reglamento,respeto a la "Licitud del tratamiento",establece:

"1 . El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones:

a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;

b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales;

c) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento;

d) el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física;

e) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento;

f) el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño.

Lo dispuesto en la letra f) del párrafo primero no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones."

Sobre la protección de datos en el ámbito de las relaciones laborales, existe una doctrina consolidada; y en concreto, respecto al tratamiento y el uso de datos, puede citarse la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8-3-2022 (Rcud. 130/2019), en la que se resume dicha doctrina:

"... resulta que en nuestro ordenamiento jurídico, existe ya un amplio acervo doctrinal sobre el derecho del artículo 18.4 CE , especialmente sobre la cuestión que nos ocupa relativa al consentimiento y conocimiento previo por parte del trabajador de la utilización de sus datos que deriva, especialmente, de diversas sentencias del Tribunal Constitucional. En efecto, en múltiples sentencias ( SSTC 57/1994 ; 18/1999 ; 98/2000 ; 292/2000 ; 308/2000 y 29/2013 , entre muchas otras), el alto tribunal ha establecido que el artículo 18.1 CE impone como regla de principio y, de forma añadida al resto de sus garantías, un deber de información que protege frente de intromisiones ilegítimas en la intimidad. Así lo expresa rotundamente la STC 196/2004 cuando proclama que se vulnera el derecho a la intimidad personal cuando la actuación sobre su ámbito propio y reservado no sea acorde con la ley y no sea consentida, o cuando, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida.

Igualmente, la STC 292/2000 , señaló que el art. 18.4 CE garantiza no sólo un ámbito de protección específico sino también más idóneo que el que podían ofrecer, por sí mismos, los derechos fundamentales mencionados en el apartado 1 del precepto, añadiendo que la peculiaridad de este derecho fundamental a la protección de datos respecto de aquel derecho fundamental, tan afín como es el de la intimidad, radica en su distinta función, lo que conlleva que también su objeto y contenido difieran. La función del derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1 CE es la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad (por todas STC 144/1999 ). En cambio, el derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado. Por lo tanto, es complemento indispensable del derecho fundamental del art. 18.4 CE la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo. En consecuencia, constituye elemento caracterizador de la definición constitucional del art. 18.4 CE , de su núcleo esencial, el derecho del afectado a ser informado de quién posee los datos personales y, especialmente por lo que a los presentes efectos interesa, con qué fin son utilizados.

Ese derecho de información opera también cuando existe habilitación legal para recabar los datos sin necesidad de consentimiento, pues es patente que una cosa es la necesidad o no de autorización del afectado y otra, diferente, el deber de informarle sobre su poseedor y el propósito del tratamiento. Es verdad que esa exigencia informativa no puede tenerse por absoluta, dado que cabe concebir limitaciones por razones constitucionalmente admisibles y legalmente previstas, pero no debe olvidarse que la Constitución ha querido que la ley, y sólo la ley, pueda fijar los límites a un derecho fundamental, exigiendo además que el recorte que experimenten sea necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental restringido ( SSTC 57/1994 ; 18/1999 y 292/2000 ).

En aplicación de esa doctrina, la STC 29/2013 concluyó que no hay una habilitación legal expresa para esa omisión del derecho a la información sobre el tratamiento de datos personales en el ámbito de las relaciones laborales, y que tampoco podría situarse su fundamento en el interés empresarial de controlar la actividad. En conclusión, dado que las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales y no hay en el ámbito laboral una razón que tolere la limitación del derecho de información que integra la cobertura ordinaria del derecho fundamental del art. 18.4 CE , no será suficiente que el tratamiento de datos resulte en principio lícito, por estar amparado por la Ley ( arts. 6.2 LOPD y 20 LET ), o que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se trate, proporcionado al fin perseguido; el control empresarial por esa vía, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa."

También deben tenerse en cuenta, los parámetros que, para el control de la licitud de la prueba, establece tanto nuestra doctrina constitucional como la emanada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, queaparece resumida en la sentencia de esta Sala de 27-4-2021 (Rec. 5237/2020), donde se expone:

"En efecto, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad, principio de proporcionalidad que se reitera en las Sentencias del TEDH de fechas 12/01/2016 ( Barbulescu I), 05/09/2017 ( Barbulescu II ), así como las de 9/01/2018 (López Ribalda I) y 17/10/2019 (López Ribalda II).

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional español (doctrina sintetizada en STC nº 66/1995, de 8 de mayo , FJ 5 (EDJ 1995/2054) (EDJ 1995/2054 ); 55/1996, de 28 de marzo , FFJJ 6, 7, 8 y 9 (EDJ 1996/976); 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4.e (EDJ 1996/9681) y 37/1998, de 17 de febrero, FJ 8 (EDJ 1998/479)) para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes:

* Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto(juicio de idoneidad).

* Si, además, es necesaria,en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad).

* Y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada,por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

A lo que también se añade el requisito de que existe una justificación para haber procedido a la implantación de tal medida en la forma establecida en la sentencia del TEDH citada (existencia de sospecha de conductas ilícitas) cuando interpretan el contenido del art. 8 del CEDH (EDL 1979/3822) ."

Debe analizarse por tanto si la actuación de la empresa cumple con los requisitos sentados por la jurisprudencia constitucional y del TEDH en la sentencia de 27/04/2021 antes referida:

Ø El juicio de idoneidad. Mediante el juicio de idoneidad se pretende examinar si la medida intrusiva es adecuada para la consecución del objetivo. Valorando este requisito en abstracto puede concluirse que la empresa no ha acreditado el motivo por el que precisó visualizar las grabaciones de las cámaras de seguridad o recurrir a una pericial técnica para comprobar si el Sr. Humberto había empleado las credenciales del Sr. Ángel Daniel en la realización de los cursos formativos online.

Sin embargo, entiendo que al no haberse acreditado la existencia de una sospecha razonada no puede realizarse el juicio de idoneidad en concreto, pues falta uno de los elementos necesarios para ejecutar dicho juicio.

Ø El juicio de necesidad. Sucede que la empresa tampoco ha acreditado el motivo por el que era necesario recurrir al visionado de las cámaras y pericial técnica para realizar las comprobaciones oportunas, pues no consta acreditado que existiera sospecha alguna de que las credenciales del Sr. Ángel Daniel podían haber estado siendo utilizadas de manera irregular por otros empleados.

Ø El juicio de proporcionalidad. Las condiciones en que va a ejecutarse la medida de vigilancia y seguimiento deben ser proporcionales a la sospecha fundada de incumplimiento laboral que tiene la empresa, por lo que deberán limitarse temporal y espacialmente a lo estrictamente necesario para conseguir el fin legitimo perseguido. Mediante este principio se trata de ponderar el derecho fundamental a la intimidad de toda persona ( artículos 18.1 y 18.4 CE) y el derecho de la empresa a vigilar el proceso productivo y el cumplimiento por los trabajadores de sus respectivas obligaciones ( art. 20.3 ET) . Pues bien, no consta que sea una práctica recurrente y habitual en la empresa que la Directora del Hotel Sra. Covadonga visualice las cámaras de seguridad -documento 24 de la empresa- ( art. 217.3 LEC).

El hecho de que los actores firmasen la normativa para el uso de los recursos tecnológicos de la empresa y el código de conducta aportado por la empresa -documento 21- no empece para que la misma pueda llevar a cabo investigaciones prospetivas careciendo de sospecha razonable alguna. La firma de dicho protocolo no exime a la empresa de tener que contar con una mínima razón que permitiría entrever que el trabajador pudiera estar implicado en la comisión de un ilícito que justificase la adopción de la medida acordada, ya que no consta que se analizaran los equipos de otros trabajadores y en otras fechas sino únicamente el del Sr. Humberto y durante su turno. Ni dicho protocolo ni el Código ético de la empresa contienen previsión alguna relativa a la posibilidad de que la empresa monitorice la actividad en general de los trabajadores, lo que unido a la ausencia de autorización expresa del trabajador permite concluir que la medida acordada por la empresa resultó ser totalmente injustificada, constituyendo una evidente intromisión a la intimidad del trabajador ( apartados 1 y 4 del art. 18 CE) .

Por todo lo anterior y en aplicación de los artículos 11.3 LOPJ, 90.2 LRJS y 287 LEC ( DF 4ª LRJS) , la prueba pericial debe considerarse nula y no puede ser objeto de valoración, por no haber acreditado la empresa la existencia de una sospecha razonable que justificara recurrir a la medida intrusiva en cuestión, pues por más que no conste acreditado que de la investigación del perito se accediera a información personal del trabajador, una medida consistente en acceder al equipo de trabajo del actor y cámaras de vigilancia sin su previo consentimiento expreso.

Sorprende además que tanto el informe aportado como documento 22 se confeccionó por la propia empresa y no por un perito externo independiente.

Así lo ha declarado la jurisprudencia, pudiendo traer a colación, entre otras, la STSJ de Cataluña de 21/07/2023 (Rec. 1753/2023):

En consecuencia, si la prueba se ha obtenido vulnerando alguno de los requisitos indicados no se tendrá en cuenta para acreditar un incumplimiento del trabajador. Claramente en nuestro caso, se ha argumentado y facilitado los datos necesarios que llevan a concluir que la prueba de detectives aportada es ilícita (No hay sospecha previa a la contratación de los servicios de detective, por lo que ya no podría ni tan siquiera valorarse su idoneidad ni su proporcionalidad, por cuanto la Empresa contrató los servicios del detective sin que haya quedado probada la existencia de la más mínima sospecha de incumplimiento por parte del trabajador). Debiendo considerarse que la prueba de detective aportada es ilícita y de estimarse así por la Sala, deberá declararse la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento previo a dictarse la sentencia para que la Juzgadora dicte una nueva sentencia sin tener en consideración el resultado de la prueba ilícita de detective (Hecho Probado Octavo). Cuando ni tan siquiera queda justificada la prueba por la existencia de razonables sospechas, decae con ello el análisis de idoneidad y proporcionalidad, y necesidad. (sentencia TSJ de Cataluña, (Sala de lo Social, sección 1a) Sentencia núm. 2899-2021 . De ninguna manera se puede entender que la Empresa ha justificado con RAZONES LEGITIMAS fundamentadas en razonables sospechas, el uso de la prueba de detective, y ello clama al cielo, quedando evidenciado por tanto que la finalidad de control por parte del empresario es ajena al cumplimiento del contrato puesto que no ha quedado probada la existencia de sospecha fundada. No toda infracción de norma procesal da lugar a la nulidad siendo necesario que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que se limitaron sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso. De todo ello, no cabe duda por cuanto el principal sustento de convicción de la Sentencia recurrida es el informe del detective privado ( Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección 1) Sentencia núm. 131/2022 de 17 enero AS 20221498). Siendo que, esta parte mediante el escrito de Conclusiones y el Documento número uno anexo, manifestó de forma indubitada su rechazo a la prueba obtenida por el detective privado. Cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife (Sala de lo Social, Sección 12) Sentencia num. 232/2017 de 27 marzo .

Sobre la cuestión invocada, debemos señalar que a la hora de delimitar el concepto de prueba prohibida o ilícita tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre (EDJ 1984/114)) como el legislador ( Artículos 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) se refieren a la prueba obtenida, directa o indirectamente, mediante la vulneración de derechos fundamentales. Tras proclamar que "en todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe", el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (EDL 1985/8754) dispone que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales".

La característica que define la prueba ilícitamente obtenida es que la lesión del derecho fundamental se provoca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera sería muy dudoso que se lograra, de ahí que se exija una relación directa entre la violación del derecho y el resultado, de suerte que si tal relación no existe, esto es, si no hay tal relación de causalidad y el resultado no es consecuencia de la vulneración, aun habiéndose vulnerado un derecho, no estaremos ante una prueba prohibida, sino ante un evento de naturaleza diferente. Al respecto la doctrina del Tribunal Constitucional -entre otras muchas STC de 16 de julio de 2019, rec. 1805/2017 ) -señala que la ponderación necesaria para resolver los intereses en conflicto (derechos fundamentales o libertades presuntamente vulneradas versus derecho a la tutela judicial efectiva) en relación con la prueba de origen ilícito establece la necesidad de operar a través de un doble juicio, que supone: a) en primer lugar determinar la índole de la ilicitud verificada en el acto de obtención de los elementos probatorios, esto es, si el acto de obtención de la prueba es ilícito porque vulnera un derecho fundamental de libertad o sustantivo, y b) en segundo lugar, una vez constatada la lesión antecedente del derecho fundamental sustantivo, debe determinarse, como segundo paso, su ligamen o conexión con los derechos procesales de las partes desde el prisma del proceso justo y equitativo, ya que la incorporación al proceso de una prueba ilícita supone una ruptura del equilibrio procesal entre las partes, esto es, una "desigualdad entre las partes en el juicio ( art. 14 de la Constitución , desigualdad que se concreta en el hecho de que una de ellas ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro y por lo tanto de forma antijurídica.

Las consecuencias previstas por nuestro ordenamiento para las pruebas obtenidas directamente violentando los derechos fundamentales es su exclusión del proceso, al disponer el artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (EDL 2011/222121) que "no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas". No importa quien haya obtenido la prueba, si es una prueba prohibida se la excluye del proceso, quedando vedada su admisión, practica y valoración. Además y de acuerdo con el precepto, la ineficacia de la prueba ilícita tiene efectos reflejos o indirectos, arrastrando a todas las restantes pruebas aunque hayan sido obtenidas o practicadas de forma lícita siempre que tengan su origen en la primera, conforme a la conocida doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado). Pero hay que tener en cuenta que los derechos fundamentales no poseen el carácter de absolutos, sino que pueden sufrir limitaciones como medida necesaria para salvaguardar otros intereses igualmente dignos de tutela, siempre, claro es, salvaguardando un conjunto de garantías; esto es, la adopción de cualquier medida limitativa del derecho fundamental ha de someterse al reconocimiento y respeto de principios de singular relevancia como el principio de proporcionalidad.

En el caso que nos ocupa esos otros "intereses dignos de tutela" que entran en colisión con los derechos fundamentales que el actor alega como vulnerados es el ejercicio del poder de dirección por parte del empresario imprescindible para la buena marcha de la organización productiva (organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los artículos 33 y 38 de la Constitución ) y reconocido expresamente en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores , precepto que atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Mas esa facultad empresarial ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente establece la normativa laboral, en los artículos 4.2.c ) y 20.3 del Estatuto de los Trabajadores ,y respetando igualmente su derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, así como a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos y garantía de los derechos digitales en la forma regulada en el art. 20 bis del ET .

Pero esta medida de control establecida por el empresario, siempre se va a ver limitada por los derechos fundamentales del trabajador. Así el TC recuerda la obligación del empresario de respetar estos derechos ( STC 292/1993 de 18 de octubre (EDJ 1993/9177)) y desde la prevalencia de los mismos su limitación por parte de las facultades empresariales solo puede derivar del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho ( STC 99/1994 de 11 de abril (EDJ 1994/3085 ) y 136/1996 de 23 de julio (EDJ 1996/4532)) sin que en ningún caso el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias que le corresponden al empleador pueda producir resultados inconstitucionales por ser lesivos de los derechos fundamentales del trabajador ( STS 94/1984 de 16 de octubre , 173/1994 de 7 de junio entre otras).

Por eso, el Tribunal Constitucional ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente, preserven "el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito - modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional" ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 6/1988, de 21 de enero (EDJ 1988/322)), pues, dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo deberá producirse en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado respeto de los derechos fundamentales del trabajador y, muy especialmente, del derecho a la intimidad personal que protege el artículo 18.1 de la Constitución (EDL 1978/3879), teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad.

En efecto, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad, principio de proporcionalidad que se reitera en las Sentencias del TEDH de fechas 12/01/2016 ( Barbulescu I), 05/09/2017 ( Barbulescu II ), así como las de 9/01/2018 (López Ribalda I) y 17/10/2019 (López Ribalda II).

En el supuesto de autos no cabe duda que el despido impugnado por el actor trae causa del resultado de la prueba pericial en la que la empresa fundamenta la carta de 20/12/2024, por lo que acreditada la falta de justificación, necesidad y proporcionalidad de la medida para con la finalidad perseguida por no haber acreditado la empresa la existencia previa de una sospecha razonable, debiéndose declarar la prueba pericial aportada como documento 22 de la empresa como ilícita por haberse obtenido socavando el derecho fundamental a la intimidad del trabajador de manera injustificada, motivo por el que se tiene por no aportada sin que sea objeto de valoración a la hora de proceder a la calificación de los despidos impugnados por los actores.

OCTAVO.- Calificación.

Entiendo por tanto que, por los motivos expuestos, los despidos deben ser declarados NULOS por haberse llevado a cabo con vulneración tanto del derecho a la libertad sindical y de la garantía de indemnidad de los trabajadores, es decir, como represalia por su conducta reivindicativa en el marco de la sección sindical de la CNT.

Las consecuencias del despido nulo serán las previstas en los artículos 53.4, 55.6 ET así como en el art. 108.2 LRJS, es decir, la empresa deberá proceder a la readmisión inmediata de los trabajadores en el puesto de trabajo que tenían antes de efectuarse los despidos, con el correspondiente abono de los salarios de trámite.

NOVENO.- Indemnización adicional ( art. 183 LRJS ).

Interesada por los demandantes una indemnización adicional por la existencia de vulneración de un derecho fundamental, cabe recordar que cualquier vulneración de un derecho fundamental debe llevar aparejada la correspondiente reparación del perjuicio causado cuando éste se alega, explica y razona. Así lo ha establecido, entre otras, la sentencia del TSJ de Catalunya de 06/05/2013 (rollo nº 1084/2013) en la que se señala:

"Bajo el epígrafe "indemnizaciones" dispone la norma que se cita de la vigente LRJS que "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño". Precepto que viene a sustituir -en su actual redactado- al artículo 180 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , según el cual "La sentencia declarará la existencia o no de la vulneración denunciada. En caso afirmativo...ordenará... la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera, que será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores".

En su redacción actual parece poner de manifiesto dicho precepto (frente al criterio sustentado de contrario e incluso de forma más precisa) que la indemnización a establecer al amparo del mismo no surge de forma automática tras la declaración judicial del ilícito, pues la exigencia de un pronunciamiento sobre la indemnización y su cuantía no implica (per se) la necesaria procedencia de la misma (como así lo acredita la expresión utilizada por el legislador al disponer que aquél "deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante.."; eventualidad que habría que entenderla referida a la indemnización y no a su importe).

Esta conclusión (en principio válida para la determinación de los daños y perjuicios materiales de carácter "adicional") podría no predicarse respecto a unos daños morales que la norma parece vincular (de forma automática) a la vulneración de los derechos a la que se encuentra "unida"; lo que debe ser entendido con las precisiones que a continuación pasamos a reseñar.

Bajo el amparo de la legislación anterior se remitía el Auto del Tribunal Supremo -de fecha 14 de diciembre de 2010 - a la doctrina expresada por sus sentencias de de 2 de octubre de 2007 y 19 de noviembre de 2009 al recordar como "la indemnización prevista en los artículos 15 LOLS y 180.1 LPL no se deriva automáticamente de la declaración jurisdiccional de lesión de un derecho fundamental, sino de la concurrencia de un daño efectivamente producido por dicha lesión"; de tal manera que "la alegación de tal daño injusto ha de ir acompañada de la indicación de los hechos o de los indicios en los que se pueda asentar una condena indemnizatoria" y su cuantía que habrá de concretarse sobre las bases y elementos clave de la indemnización" que se reclama, fijación que en el supuesto del "daño moral" ha de tener en cuenta la peculiaridad del mismo a efectos de evaluación. A estas consideraciones conviene añadir, en lo que concierne particularmente al despido con lesión de derechos fundamentales y al eventual daño moral que éste puede producir (que) el simple sufrimiento emocional producido por un despido injusto no tiene entidad para ser reparado con una indemnización independiente" de la tutela legal restitutoria y/o resarcitoria establecida para el despido nulo por el art. 55.6 ET , requiriéndose para tal indemnización específica la acreditación de un daño asimismo específico, distinto del que es común a todo despido injustificado" (ex STS 21-9-2009 , 20-1-1997 , 28-2-2000 ; 17-1- 2003 , 21-7-2003 , 20-9-2007 , 2-10-2007 , 21-9-2009 ).

SEGUNDO.- Reproduciendo lo ya manifestado en su pronunciamiento de 12 de diciembre de 2007 (así como aquéllas que en la misma se mencionan) reitera, por su parte, la reciente STS de 5 de febrero de 2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 05/02/2013 (rec. 89/2012)Vulneración de derechos fundamentales, despido, prueba del daño. (vigente ya la LRJS) que "La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno" para -a continuación- recordar que el "daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad (como lo es) el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ...". Pero el daño moral (reitera el Alto Tribunal tras la Reforma) debe ser alegado por el demandante, precisado su alcance y, en su caso, acreditado en el proceso (aportando)...las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase..." (doctrina que -como señala el Alto Tribunal- "no ha sido afectada por la STC 247/2006 , que anuló la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2.003 " pero que "deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria...").

En armonía con este jurisprudencial criterio se viene a admitir que "la dificultad que comporta medir el daño moral exige acudir al análisis de los hechos o conductas que conducen a la calificación de la vulneración de los derechos fundamentales, cuya valoración permitirá determinar si además del específico perjuicio derivado del acto de extinción contractual, que suple la regulación legal y que se traduce en la restauración del vinculo laboral y el devengo de los salarios dejados de percibir, se ha producido otro susceptible de ser restaurado" ( STSJ de Asturias de 15 de febrero de 2013Jurisprudencia citada a favorSTSJ , Asturias , Sala 4ª, Sección: 1 ª, 15/02/2013 (rec. 72/2013)Indemnización por daños y perjuicios, cuantificación y prueba. ), considerándose, así, la existencia del mismo -entre otros supuestos análogos- "cuando el trato recibido en el curso de la relación ha provocado la necesidad de la trabajadora de reclamar repetidamente ante los tribunales la tutela de sus derechos e intereses, con las molestias derivadas, ... a pesar de las sentencias de condena, una de ellas declarando una anterior violación de la misma garantía que la demandante, ante la reiteración de la represalia empresarial, ha tenido que volver a defender ..." lo que implica una "fuente de sufrimiento e incertidumbre para la demandante..." ( STSJ de Asturias de 1 de febrero de 2013 ); o cuando los mismos se evidencian tanto "por la depresión que sufre" la trabajadora como "por su minusvaloración" en supuestos de acoso laboral ( STSJ de Andalucía/Sevilla de 31 de enero de 2013 Jurisprudencia citada a favor STSJ , Andalucía , Sala 4ª, Sección: 1ª, 31/01/2013 (rec. 846/2012 )Despido, vulneración de derechos fundamentales, garantía de indemnidad, indemnización por daños. ).

TERCERO.- Es, por tanto, desde el análisis de cada supuesto concreto como debe de solventarse la cuestión relativa a la existencia y legitimidad de la reparación del daño que se dice irrogado; tomando, en cualquier caso, como obligada y legal referencia la finalidad de la norma que no es otra que la de "restablecer (al trabajador)...en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

Una vez expuesto lo que antecede, y habiendo solicitado la actora asimismo la indemnización de daños y perjuicios por infracción del artículo 183 de la LRJS, ha de señalarse que dicho artículo establece literalmente:

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

De modo que dicha indemnización ha de abarcar tanto los daños patrimoniales como los daños morales y su cuantificación deberá satisfacer, conjuntamente con las demás posibles condenas en cada caso, el criterio de la plena reparación del derecho fundamental vulnerado.

Ahora bien, en cuanto a dicha cuantificación, recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 20 junio de 2.003 (RJ 253/204) que:

"en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que cuantifique las indemnizaciones, la procedente debe ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados, en este caso, del acoso se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social".

Y en este sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de julio de 2008, recurso de suplicación núm. 5444/2007, sentencia núm., 475/2008, declara que:

"Por todo ello, se considera procedente fijar la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios ..., tomando como criterio orientador para su cuantificación la sanción prevista en el artículo 40 de la LISOS para las faltas muy graves en materia de relaciones laborales y empleo".

Y asimismo el Tribunal Supremo ha entendido como parámetro válido el establecido en la LISOS en la Sentencia dictada con fecha de 15 de febrero de 2.012 (RJ 2012/3894):

"Así ocurre con la utilización referencial de la LISOS (RCL 2000, 1804, 2136), sobre cuya utilidad como elemento de delimitación de la pretensión indemnizatoria, fue admitida por la STC 247/2006 (RTC 2006, 247. Tal sucede también en este caso en que la parte recurrente -como ya hiciera en su demanda- cita el indicado texto legal, con una escueta remisión a un criterio al que no sólo ella parece atenerse, sino que fue también utilizado por la empresa en la contestación a la demanda, si bien para oponerse a la cantidad reclamada.

Por ello, sin que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, estemos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, debemos ceñirnos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental".

En el mismo sentido se han pronunciado la STC 247/2006 de 24 de julio, la STS de 05/02/2013 (rec. 89/2012) y STS de 15/02/2012 (rec. 67/2011).

Finalmente, la STSJ de Cataluña de 08/07/2022 (Rec. 1157/2022) ha declarado en relación con los parámetros a tener en cuenta para proceder a la determinación de la indemnización solicitada:

En la Sala somos conscientes de que una forma rápida de resolver la cuantía del daño moral es acudir a las previsiones del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante, LISOS) que en su artículo 8.11 califica como falta muy grave "l os actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores", para añadir en el art. 40 ("cuantía de las sanciones") que las mismas se sancionaran con multa que podrá ir de 7.501 a 30.000 euros, en su grado mínimo pudiendo alcanzar hasta 225.018 euros en su grado máximo. Sin embargo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 356/2022, de 20 de abril , ha analizado profundamente dicha cuestión y razona:

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

El artículo 8 del Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, RD 5/2000, de 4 de agosto de 2.000, establece que son infracciones muy graves, entre otras, las siguientes:

"(...)

12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Los criterios a tener en cuenta para la determinación de las sanciones se recogen en el art. 39.2 LISOS:

Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida

En cuanto a su cuantía, el art. 40.1 c/ LISOS dispone que las infracciones en materia de relaciones laborales (...) se sancionarán:

Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros

En el supuesto de autos sucede que de la prueba practicada se ha acreditado la vulneración por parte de la empresa del derecho fundamental a la libertad sindical y garantía de indemnidad.

La gravedad de la conducta de la empresa deriva conducta represaliadora hacia los demandantes, ejecutada mediante unos despidos por una conducta inducida por la propia empresa, procediendo acto seguido al visionado de cámaras y comprobación de las credenciales de quien realizó el curso, desvalor que se materializa a mi entender en tener que imponer la sanción en la horquilla prevista para las sanciones muy graves en su grado mínimo, es decir, de 7.501 a 30.000 euros.

Por todo ello, entiendo que la cuantía de 10.000 euros para cada trabajador es ajustada a derecho en la medida que se encuentra en el tramo medio de la horquilla prevista para las infracciones muy graves en su grado mínimo y se ajusta al 33% del salario bruto de una anualidad de los actores.

DECIMO.- Responsabilidad del FOGASA.

Que no procede condena alguna al FGS sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria.

UNDECIMO.- Régimen de recursos.

De conformidad con el art. 191.1 de la L.R.J.S. contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la L.R.J.S. , se hace constar que los hechos que se declaran probados se desprenden de los elementos probatorios señalados en cada caso. Los hechos tercero a noveno, décimo primero, décimo segundo, décimo cuarto y décimo sexto son hechos conformes, pues se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez ( arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC).

Respecto del hecho probado primeroexiste conformidad en las circunstancias laborales relativas a antigüedad y categoría ( art. 107 LRJS) .

En relación con el salario del Sr. Humberto, puede afirmarse que habiendo quedado acreditado que el Sr. Humberto realizaba 15 minutos extra todos los días, la jornada semanal era no de 40 sino de 41 horas y 15 minutos. Sentado lo anterior podría pensarse que dado que la jornada ordinaria asciende a 1791 horas anuales según el art. 28 del Convenio y que el trabajador solo acredita haber trabajado 1587,43 horas -documento 9 de la empresa-, sería tan sencillo como multiplicar 1,25 por las 1587,43 horas registradas para saber el número de horas extraordinarias trabajadas en cómputo anual, pues parece que parte de ese exceso era compensado con descasos, pues de lo contrario no se explica que el codemandante haya trabajado más de 200 horas menos que la jornada anual convencionalmente establecida.

Ahora bien, lo anterior no resulta del todo cierto, y ello porque de acuerdo con el Acuerdo alcanzado el 30/07/2024, desde el 01/09/2024 se dejaron de hacer horas extraordinarias en la medida que la empresa aprobó -a petición de la CNT- un sistema de turnos rotatorios en el que un miembro de cada turno entraría y saldría 15 minutos mas tarde para hacer el quiebro de caja, por lo que de las 1587,43 horas que el Sr. Humberto trabajó en 2024 únicamente habría que multiplicar por 1,25 las efectivamente trabajadas durante el periodo comprendido entre 01/01/2024 y 31/08/2024, pues a partir del 01/09/2024 entró en vigor el Acuerdo de 30/07/2024 por el que se elimina la posibilidad de existencia de horas extraordinarias, ya que aunque se salga 15 minutos mas tarde, también se entra 15 minutos antes, por lo que unos y otros se compensan.

Ahora bien, partiendo de la suma de los salarios percibidos por el actor durante los 12 meses inmediatamente anteriores al despido (diciembre 2023 a noviembre 2024), el salario resultante asciende a 32.227,26 euros -documento de la empresa-, cantidad que aun sin tener en cuenta las horas extraordinarias resulta superior a la postulada por la parte actora, motivo por el que, sin perjuicio de la reclamación de cantidad que el Sr. Humberto pueda realizar en el procedimiento seguido ante el JS 10 de Barcelona, a efectos del salario regulador en este procedimiento, debe tomarse el postulado por la propia parte actora en la medida que le perjudica incluso del sumatorio de las 12 nóminas anteriores al despido, y ello en aras de no incurrir en una incongruencia ultra petitaproscrita por el art. 218 LEC ( DF 4ª LRJS) .

El salario del Sr. Ángel Daniel deriva de la media del sumatorio de las 11 nóminas inmediatamente anteriores al despido (enero a noviembre 2024).

El hecho terceroderiva de la naturaleza del objeto social de la empresa que no es controvertido.

En lo que a las horas extraordinarias realizadas por el Sr. Humberto, deriva del hecho incontrovertido de que los recepcionistas debían entrar 15 minutos antes para realizar caja y el quebranto de caja, operaciones que hacían junto con uno de los recepcionistas del turno inmediatamente anterior. En este sentido, pese a que el Sr. Gines afirmó que esos 5-10 minutos se compensaban con el mayor descanso que la empresa concedía a los trabajadores, lo cierto es que fue desmentido por el Sr. Julián, quien trabajó como recepcionista hasta abril de 2025 en el hotel donde prestaban servicios los actores. En relación con la duración del tiempo, el Sr. Gines afirmó que eran 5-10 minutos, el Sr. Julián refirió que era más tiempo pudiendo llegar hasta las 2 horas y por el Sr. Humberto en el escrito de 05/03/2026 se soslaya que son 15 minutos. Entiendo que los 15 minutos resultan congruentes por ser el tiempo que figura en el Acuerdo alcanzado entre empresa y CNT de 30/07/2024, congruente también con la naturaleza de los trabajos para los que se venía exigiendo a los recepcionistas que realizaran el exceso de jornada.

Alega la empresa que ese exceso se compensa con un mayor descanso que se concede a los recepcionistas, pudiendo estos alargar este hasta 30 horas + una flexibilidad consistente en poder hacer pausas de hasta 5 minutos para, por ejemplo, salir a fumar.

De acuerdo con el art. 281.2 LEC ( DF 4ª LRJS) la costumbre debe ser objeto de prueba por quien la invoque cuando no exista conformidad en su existencia y contenido -lo que no acontece en el supuesto de autos-, debiendo soportar dicha parte las consecuencias de no haber desplegado actividad probatoria suficiente en tal sentido ( art. 217.3 LEC) . Así, los trabajadores que depusieron en el acto de la vista reconocieron que no fichaban durante los descansos, de manera que la mera alegación del jefe de los recepcionistas de que la empresa viene compensando los 15 minutos trabajados de más con un mayor descanso carece de la virtualidad pretendida en la medida que su credibilidad quedó en entredicho cuando Julián reconoció que el Sr. Gines le sugirió que no se afiliara a la CNT por su intensidad reivindicativa, de lo que se evidencia cierta animadversión hacia el sindicato cuya delegación ostentaba el Sr. Humberto ( art. 360.1.4º, 376 y 379 LEC).

El hecho quintoderiva de la documentación aportada por los demandantes, entre los que destacan el acta de constitución de la sección sindical que fue debidamente notificada a la empresa. Consta asimismo que el número de afiliados ha ido aumentando de manera progresiva.

En lo que a la actividad reivindicativa de los actores deriva del hecho sextoque no es controvertido, pues de las fotografías, captura de publicaciones de redes sociales y escritos presentados a la empresa que han sido aportados se evidencia las constantes reivindicaciones que la sección sindical de la CNT ha venido realizado, las cuales han estado lideradas por el Sr. Humberto, quien ha presentado hasta 2 denuncias ante la ITSS a raíz de las cuales la misma incoó el correspondiente expediente sancionador. Consta también que el Sr. Humberto junto con el Sr. Ángel Daniel -hecho admitido por la empresa- han venido promoviendo varios piquetes informativos a las puertas del hotel donde prestaban servicios (hecho séptimo).

El hecho octavoderiva de la demanda interpuesta por el Sr. Ángel Daniel sobre reconocimiento de derecho, pues al igual que el Sr. Humberto había denunciado ante la ITSS, el Sr. Ángel Daniel fue contratado en virtud de contrato temporal, hasta que tras la interposición de la demanda, la empresa accedió a su conversión como indefinido, motivo por el que presentó escrito de desistimiento.

El Sr. Humberto también ha promovido procedimiento judicial en reclamación de cantidad que actualmente se encuentra sub iudice.

El hecho novenoderiva de la reunión de 22/11/2024 entre los actores y el Sr. Imanol, la cual se reprodujo en el acto de la vista, pudiendo apreciarse la actitud defensiva adoptada por el Director de Relaciones Laborales de la compañía, anticipando a los actores que la empresa no accedería a ninguna de las peticiones que hicieran a través de la sección sindical de la CNT por considerar que únicamente estaba obligado a sentarse a negociar con el Comité de Empresa, en el que la sección de CNT no tenía representación. En la grabación no consta que el Sr. Imanol advirtiera a los demandantes que serían despedidos, pero sí que advierte al Sr. Ángel Daniel con actitud conminativa que se encontraba en horario de trabajo y que en un principio no podía estar en esa reunión, pero que la empresa por deferencia hacia ellos, no había puesto impedimento en esa ocasión, dejando entrever a sensu contrarioque podría cambiar de parecer en el futuro.

El hecho décimono es controvertido y así lo corroboró el Sr. Gines y el resto de trabajadores que depusieron en el acto de la vista.

El hecho décimo primerono es controvertido pues así se manifestó por la representación de los trabajadores en el acto de la vista.

En lo que a la naturaleza de los cursos respecta, el documento 23 de la empresa carece de la virtualidad probatoria pretendida, pues el mismo ha sido elaborado por el Director de MINOR HOTELS el 24/03/2026, es decir, la propia empresa con posterioridad a la fecha de los despidos. La documentación aportada por la empresa no acredita que los cursos a los que tanto el pliego de cargos como la carta de despido hacen referencia tuvieran el carácter de obligatorios ni para el Sr. Humberto ni para el Sr. Ángel Daniel, pues únicamente se aporta documentación relativa al contenido de los cursos de formación, pero no la instrucción de la empresa por la que se indicó al Sr. Ángel Daniel que debía realizar dichos cursos.

El hecho décimo segundoderiva de los escritos de pliego de cargos entregados a los trabajadores el 17/12/2024, constatándose en esa reunión que el plazo para realizar alegaciones vencía a las 12:00 horas del 20/12/2024, pues así se lo comunicó la directora del hotel, a lo que los trabajadores asintieron y mostraron conformidad -reproducción del audio de la empresa-.

El hecho décimo terceroderiva de sendas cartas de despido que la empresa entrego a los trabajadores a las 12:40 horas del 20/12/2024, pues así lo hicieron constar estos en el ejemplar que entregaron a la empresa.

El hecho décimo cuartoderiva del pliego de descargos remitido por la sección CNT en nombre de los actores sobre las 14:48 horas del 20/12/2024, pues así se advera de la hora de envío del correo electrónico -documento 12-.

Conforme al art. 217 LEC, el demandante tiene la carga de probar los hechos de los que ordinariamente se deduzcan, según las normas jurídicas que les sean aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. El demandado tiene la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos probados por el demandante, teniendo en cuenta el tribunal la disponibilidad y la facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del juicio.

No obstante lo anterior, en los procesos de despido (o extinción de la relación laboral ex art. 102 LRJS) , salvo inversión de la carga de la prueba por alegación de derechos fundamentales, el empresario/empleador debe alegar y acreditar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( SSTC 47/1985, 21/1992 y 130/1998; STSJ de Galicia de 04/11/2011; STSJ de Valencia de 12/03/2014), por lo que la prosperabilidad de la pretensión del trabajador no depende tanto de su defensa, sino del fracaso de las alegaciones y pruebas del demandado ( STC 130/1998). Por tanto, sin prueba, no cabe obtener una conclusión negativa en perjuicio del trabajador ( SSTSJ de Castilla-La Mancha de 01/04/1992 y 22/04/1994), que jugará contra la empleadora ( SSTSJ del País Vasco de 18/02/1992 y 10/10/1995 y STSJ de Valencia de 11/01/2001).

Por otra parte, constituye prueba a cargo de la parte actora aquella dirigida a la demostración de la realidad de la relación laboral y circunstancias que caracterizan a la misma; o dicho de otro modo; quien acciona por despido tiene que probar la preexistencia del vínculo laboral y sus peculiaridades. Asimismo le atañe la prueba respecto a la demostración de la existencia de despido y, en tal sentido, la STS de 25/07/1990 señala:

Es doctrina jurisprudencial reiterada que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión, debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa la voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el artículo 1.214 del Código Civil, ahora 217 LEC

SEGUNDO.- Objeto.

La demanda que da inicio a las presentes actuaciones tiene como objeto la declaración de nulidad del despido acometido sobre los actores con efectos del 20/12/2024, por entender que se trata, en definitiva, de una represión empresarial como consecuencia de la actitud reivindicativa que los demandantes han tenido respecto de la entidad demandada, a la que han denunciado ante la ITSS, a la que han demandado en sendos procedimientos judiciales, organizado piquetes informativos y realizado peticiones que en opinión de la empresa eran desmesuradas -interrogatorio del Sr. Imanol, especialmente en lo relativo con el plus de los 400€ para los recepcionistas por la carga de trabajo del hotel o el parking de bicicletas y patinetes-.

Subsidiariamente, los actores interesan la declaración de improcedencia del despido por entender que se trata de una decisión desproporcionada en la medida que la carta de despido no hace alusión a las consecuencias de la conducta perpetrada por los actores, siendo los cursos irrelevantes y sin que el Sr. Humberto haya desatendido sus funciones para la realización de los mismos.

La empresa demandada se opone diametralmente a las pretensiones de la parte actora sobre la base de que no se ha vulnerado su derecho de libertad sindical ni la garantía de indemnidad de los trabajadores, pues los últimos actos reivindicativos datan de marzo de 2024, es decir, más de 9 meses antes de los despidos. Entiende además que nunca ha tomado ninguna represalia con el resto de miembros del Comité de Empresa y que aun aceptando que haya podido incurrir en irregularidades en lo que a la forma de contratación respecta, enmendó su error procediendo a convertir en indefinidos a los demandantes. Reconoce la empresa la conducta reivindicativa de los trabajadores demandantes así como la existencia de una conflictividad con la sección sindical de la CNT liderada por el Sr. Humberto, pero lo ello no implica que los despidos obedezcan a una represalia de la empresa, sino que traen causa en la pérdida de confianza fruto de haber procedido el Sr. Humberto, en connivencia con el Sr. Ángel Daniel, a realizar 4 cursos formativos online empleando las credenciales de este, lo que quiebra con la confianza y buena fe que debe existir en el ámbito de la relación entre la empresa y sus trabajadores.

TERCERO.- Indefensión alegada en relación con la aclaración presentada por el Sr. Humberto en fecha 05/03/2026 en relación con el salario regulador.

Antes de abordar el fondo del asunto, procede examinar si la alegación referente a la indefensión causada a la empresa por la aclaración presentada por el Sr. Humberto en relación con el cálculo del salario regulador en fecha 05/03/2026 debe o no ser admitida.

La alegación no puede prosperar, y ello porque de acuerdo con el artículo 85.1 in fineLJRS prevé la posibilidad del demandante de ampliar la demanda siempre que con ello no proceda a la modificación sustancial de la misma. Por tanto, si el legislador ha querido que la parte demandante pueda ampliar la demanda hasta el mismo momento del inicio de la vista oral, motivo de más para admitir ampliaciones que fueron presentadas con anterioridad al acto del juicio, máxime cuando se dio oportuno traslado a la parte demandada a fin de poder articular una estrategia defensiva y alegar cuantos hechos extintivos, excluyentes e impeditivos tuviera por conveniente al momento de contestar la demanda.

Difícilmente se ha podido generar indefensión a la empresa cuando por la misma se ha esgrimido una retahíla de argumentos para enervar las horas extraordinarias postuladas por el Sr. Humberto, tales como el Acuerdo de 30/07/2024, su compensación con el mayor tiempo de descanso que disponían los recepcionistas, etc., habiendo tenido la ocasión precisamente de desvirtuar los postulados del Sr. Humberto mediante la testifical del Sr. Gines.

Conviene destacar, que, como el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente, el concepto de indefensión con relevancia jurídico-constitucional no coincide necesariamente con un concepto de indefensión meramente jurídico-procesal; y que en ningún caso puede equipararse la idea de indefensión en su sentido jurídico-constitucional con cualquier infracción o vulneración de normas procesales que los órganos jurisdiccionales puedan cometer. La indefensión con efectos jurídico-constitucionales y, en consecuencia, la lesión de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución, se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos ( STC 70/1984, de 11 de junio); o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 48/1986, de 23 de abril y 155/1988, de 22 de julio).

Finalmente, decir que el escrito de 05/03/2026 se proveyó mediante DIOR de 11/03/2026 notificada a la empresa, la cual devino firme - art. 207.2 LEC- sin que la misma procediera a su impugnación. De manera que la indefensión ahora alegada debió haberse articulado por la vía del recurso ordinario. Al no haberlo hecho y aquietarse a la aclaración del 05/03/2026 no puede en el acto de la vista combatir la misma aduciendo una supuesta indefensión, máxime cuando ni tan siquiera ha tenido a bien concretar el motivo por el que le genera indefensión, pues únicamente matiza ligeramente el salario regulador postulado a raíz de unas horas extraordinarias que el trabajador afirma haber realizado, lo que no implica una modificación sustancial de la demanda, la cual estaría proscrita por el art. 85.1 LRJS.

CUARTO.- Pretensión principal. Nulidad. Carga de la prueba. Inversión ( art. 96.1 LRJS ).

Ejercita la parte actora una acción impugnatoria frente al despido disciplinario de que han sido objeto por parte de su empleadora, postulando la declaración de nulidad del mismo por atentado contra la libertad sindical del art. 28.1 CE y garantía de indemnidad del art. 24 CE.

En relación con la carga de la prueba, la jurisprudencia tiene sentado la necesidad de acreditar -por parte de quien lo alegue- un indicio de vulneración de derechos fundamentales, pudiendo traer a colación, entre otras, la sentencia del TSJ de Cataluña de 21/10/2022 (Rec. 2117/2022):

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia nº 1845/2008 siguiendo doctrina del Tribunal Constitucional en los procedimientos sobre vulneración de derechos fundamentales:

"Para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , FJ 2 ], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; 85/1995, de 6/Junio , FJ 4] ( SSTC 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" [ STC 207/2001, de 22/Octubre , FJ 5 ] o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero , FJ 3 ; 98/2003, de 2/Junio , FJ 2 ; 188/2004, de 2/Noviembre , FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero , FJ 3 ; 175/2005, de 4/Julio , FJ 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4 ). Y que presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28/Enero GJS , FJ 3 ; 29/2002, 11/Febrero , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero EGM , FJ 3 ; 84/2002, de 22/Abril RGC, FJ 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero FGF , FJ 5 ; 66/2002, de 21/Marzo , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero , FJ 4 ; 49/2003, de 17/Marzo , FJ 4 ; 171/2003, de 29/Septiembre , FJ 3 ; 188/2004, de 2/Noviembre , FJ 4 ; 38/2005 , de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4); "en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" ( SSTC 87/2004, 10/Mayo , FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 )".

Partiendo de estas consideraciones, lo primero que debe examinarse es si los actores cumplen o no suficientemente con la carga de acreditar un indicio de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en relación con la garantía de indemnidad.

QUINTO- Indicios de vulneración del derecho a la libertad sindical.

En relación con la nulidad pretendida, debe recordarse que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1998, la Constitución ( art. 28.1 CE) consagra el derecho fundamental de libertad sindical, fijando su contenido esencial con el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su libre elección, así como el derecho de los sindicatos a fundar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas, precepto que se completa e integra, entre otros, con los arts. 7º regulador del papel institucional de los sindicatos, que contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propio, 103.3 y 127.1 CE, y la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical. El contenido esencial del derecho de libertad sindical se delimitó fundamentalmente a partir de la STC 70/1982 de 29 de septiembre que destacó que en el mismo se incluía el denominado "derecho de acción sindical", señalando que "el derecho constitucional de libertad sindical comprende no sólo el derecho de los individuos a fundar sindicatos y a afiliarse a los de su elección, sino asimismo el derecho a que los sindicatos fundados -y aquéllos a los que la afiliación se haya hecho- realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado y con las coordenadas que a esta institución hay que reconocer, a las que se puede sin dificultad denominar "contenido esencial" de tal derecho. Por ello, hay que entender que el derecho que reconoce el art. 28 CE es el derecho a que las organizaciones sindicales libremente creadas desempeñen el papel y las funciones que a los sindicatos de trabajadores reconoce el art. 7º CE de manera que participen en la defensa y protección de los intereses de los trabajadores".

Es importante también recordar que junto al contenido esencial o "núcleo mínimo indisponible" que estaría integrado por el contenido del artículo 28 citado y el artículo 2.2 d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, el derecho fundamental de referencia lleva consigo otro contenido adicional constituido por derechos y facultades que se revelan como instrumentales respecto del mismo y que pueden establecerse en norma legal o paccionada.

En este contenido adicional se halla, sin duda alguna, la acción sindical. Como dice la ley, la libertad sindical comprende " el derecho a la actividad sindical" (art. 2.1.d) y el derecho de las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical al " ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva ... y a la presentación de candidaturas para la elección de comités de empresa y delegados de personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes" (art. 2.d), con la derivada incidencia en la denominada " representatividad sindical" a efectos tanto de participación institucional como de acción sindical (arts. 6 y 7).

Tiene trascendencia en la acción sindical que no se permita o se pongan obstáculos a los trabajadores para fomentar la actividad sindical en la empresa, porque en el adecuado ejercicio del derecho fundamental de libertad sindicalse encuentra implicado el derecho de negociación colectiva cuya vulneración tiene negativas consecuencias en los derechos de los trabajadores, aunque la afectación más evidente tiene lugar con las organizaciones sindicales, que acceden a la actividad sindical en la empresa a través de la celebración de las indicadas elecciones sindicales que son expresión esencial de la acción sindical del Sindicato y cuy limitación o impedimento es constitutivo de una vulneración de tal derecho fundamental ( art. 28.2 CE ), como se deduce de la normativa interna e internacional referida, en los extremos, entre otros, relativos a la prohibición de limitar el derecho de libertad sindicalo de entorpecer su ejercicio legal (art. 3 Convenio nº 87 OIT).

Para asumir como concurrente una vulneración del derecho fundamental a la libertad sindicales preciso que haya prueba o al menos indicios de que la voluntad de la empresa al extinguir el contrato de trabajo del demandante se haya adoptado para atentar contra el derecho a la acción sindical del trabajador. En este sentido, la STS de 22 de enero de 2019 (Rec. 3701/2016) puntualiza que es al trabajador a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio )"( STSJ de Cantabria de 28/05/2021).

En el supuesto de autos no parece discutirse la conducta reivindicativa del Sr. Humberto, pues es quien de manera coetánea a la constitución de la sección sindical de la CNT y comunicación al efecto a la empresa, remite a la misma en fecha 29/01/2024 un escrito con 13 reivindicaciones -documento 8-. En idéntico sentido puede traerse a colación el escrito de 27/02/2024 -folios 72 y 73 de los actores- y 30/10/2024 -folio 159-, que hace referencia a las reuniones solicitadas por el Sr. Humberto tanto el 24709/2024 como el 09/10/2024. Por el Sr. Imanol se reconoció que se había reunido con los actores en 4 o 5 ocasiones.

Además de lo anterior, de las fotografías aportadas se advera cómo por la CNT, sección sindical liderada por el Sr. Humberto, se han venido organizando piquetes informativos a las puertas del hotel NH COLLECTION CONSTANZA donde los trabajadores prestaban servicios -documento 7 de los actores-, no siendo cierto que los piquetes se desarrollaran únicamente durante los tres primeros meses del año como refirió la empresa en su contestación, sino que de las fechas que figuran en los posts de las redes sociales en las que se subían publicaciones de los mismos se puede concluir que estos tuvieron lugar, al menos, en fechas 05/03/2024, 07/03/2024, 15/03/2024, 22/03/2024, 13/04/2024, 26/04/2024, 24/05/2024, 10/11/2024, 29/11/2024, 08/12/2024 y 17/12/2024.

En tercer lugar, de la documentación aportada por los demandantes se aprecia que la sección sindical liderada por el Sr. Humberto ha venido contando cada vez con más afiliados, pues de los documentos 9 a 15 se evidencia que al Sr. Humberto le siguieron 10 personas más que procedieron a afiliarse a la CNT, entre ellos el Sr. Ángel Daniel, quien pese a no constar una actividad sindical reivindicativa (era un afiliado más, pues a diferencia del Sr. Humberto que era Secretario General, no consta que Ángel Daniel tuviera cargo alguno), la misma no se ha puesto en duda por la empresa demandada, habiendo asistido junto al Sr. Humberto a la reunión que mantuvieron con el Sr. Imanol el 22/11/2024.

En cuarto lugar, consta que la sección sindical de la CNT era muy activa en redes sociales, denunciando las prácticas irregulares en las que entendían incurría la empresa abusando de la contratación temporal, exceso de jornada por el cambio de turno, incrementos salariales, etc. -documento 7 de los actores-.

En quinto lugar puede traerse a colación las denuncias ante la ITSS presentadas por el Sr. Humberto que dieron lugar a sendas actas de infracción levantadas por dicho organismo, en virtud de las cuales se propuso las correspondientes sanciones por infracción de normativa de PRL (temperatura en la cocina) y abuso de la contratación temporal, sanciones que no consta si fueron o no confirmadas por el Departament de Empresa.

El sexto indicio es la reunión que mantuvieron los demandantes con el Sr. Imanol a petición de aquellos para hablar sobre la plataforma reivindicativa. En ella, los trabajadores le expusieron el modelo dual regulado en la LOLS, y que si bien no disponíamn de representación de en el Comité de Empresa, tenían varias peticiones que querían tratar con la empresa. El tono del Sr. Imanol tanto en la grabación de dicha reunión como durante su interrogatorio desprendía una impresión de hastío ante las constantes reivindicaciones, llegando a prosperar algunas de ellas como el sistema de turnos para evitar excesos de jornada de los recepcionistas, que dio lugar al Acuerdo de 30/07/2024, y que -según el Sr. Imanol-, a principios del año 2025 se dejó sin efecto volviendo al sistema anterior porque así lo prefería la mayoría de la plantilla, lo que evidencia a su vez, que dicho sistema implantado a partir del 01/09/2024 tampoco era del agrado de la compañía. Asimismo, el Sr. Imanol reconoció que gracias a la intervención del Sr. Humberto la empresa reconoció una adaptación de jornada a un trabajador con un hijo de más de 12 años y que, de acuerdo con el art. 34.6 ET, no le habría correspondido. Otro tanto ocurre con el Sr. Sixto, quien pese a prestar servicios en el hotel NH COLLECTION RAMBLA CATALUÑA como cocinero, logró mediante la denuncia del sindicato CNT (interpuesta por el Sr. Humberto) que se instalara ventilación en la cocina para evitar que se alcanzasen temperaturas excesivas.

El Sr. Imanol llegó a calificar algunas pretensiones que le habían trasladado los actores como excesivas,en referencia al plus de 400€ para los recepcionistas por la elevada carga de trabajo, poder disponer de una habitación para descansar o habilitar un espacio para aparcar bicicletas y patinetes).

A lo anterior debe unirse la conversación de la reunión del 22/11/2024, en la que si bien no les llega a amenazar con despedirlos, sí que adopta una actitud defensiva anticipándoles que de ahí en adelante la empresa no va a aceptar ninguna propuesta de la sección sindical CNT, remitiéndoles a que vehiculen las mismas a través del Comité de Empresa por ser el órgano oficial con el que la empresa debe sentarse a negociar.

En la misma reunión se dirige al Sr. Ángel Daniel para advertirle de que, en teoría, él no podía haber asistido a la porque trabajaba en turno de mañana y no dispone de crédito sindical por ser miembro del Comité de Empresa, dejándole claro que es por deferencia de la empresa que le permite asistir a la reunión sin tener que recuperar esas horas, subyaciendo una clara advertencia de la conducta que pueda adoptar la empresa en caso de continuar con la conducta reivindicativa de la sección sindical.

Durante su interrogatorio, el Sr. Imanol reconoció las veces que ha tenido que reunirse con los actores a petición de estos para tratar sus reivindicaciones, lo que le ha generado mucho trabajo debido a que es Director de Relaciones Laborales de la Compañía no solo en España sino en otros Estados, teniendo que viajar mucho. Tal es así, que durante la reunión del 22/11/2024 les recrimina -de manera sutil- que ha tenido que desplazarse hasta Barcelona para reunirse con ellos (más lo pierdo yo que vengo de fuera).

Finalmente, el Sr. Julián reconoció que el Sr. Gines le llegó a sugerir que no se afiliara a la CNT pese a que él no tenía ningún problema con el Sr. Humberto, lo que denota una vez más el carácter reivindicativo de la plataforma de la CNT y la presión y reclamaciones constantes que vienen haciendo a la Dirección de la empresa.

En definitiva, existen indicios más que suficientes para poder soslayar la existencia de una conducta reivindicativa por parte de los demandantes desde enero/febrero de 2024, fecha en la que se constituyó la sección sindical de la CNT liderada por el Sr. Humberto, siendo Ángel Daniel uno de los primeros trabajadores en adherirse a la misma. Ambos dos junto con otros trabajadores, han venido cursando peticiones reivindicativas a la empresa, promoviendo Acuerdos en relación con los turnos rotativos de exceso de jornada, denuncias ante la ITSS, organizando piquetes informativos, actividad que se ha venido desarrollando sin solución de continuidad durante todo el año 2024 hasta la fecha del despido, lo que denota un importante indicio de que los despidos pudieran constituir un subterfugio para excluir a dos de los trabajadores que más han promovido el clima de conflictividad sindical existente en la empresa mediante sus constantes actitudes reivindicativas, que han venido siendo, qué duda cabe, muy molestas para la empresa.

SEXTO- Indicios de vulneración de la garantía de indemnidad.

Recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Canarias, de fecha 23-06-2011 (recurso nº 20/2011) que:

"Como señala la STC de 19 de abril de 2004 " la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad,que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidadse traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 y 14/1993 , 54/1995 ).

Asimismo la STS de 28 de febrero de 2008 indica: "para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ("una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"). Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que "precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo",...- Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/ septiembre , ), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22/junio , FJ 5 ; 85/1995, de 6/junio , FJ 4 ) ( SSTC 144/2005, de 6/junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/junio , FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" ( STC 207/2001, de 22/octubre , FJ 5 ) o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ... Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales""en lo que constituye (...) una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" ( SSTC 87/2004, 10/mayo , FJ 3).De esta forma, la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental."

En similar sentido, la STSJ de Catalunya de 22/05/2018:

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2016 , siguiendo a su vez la doctrina del Tribunal Constitucional, señala que "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (SSTC 14/2993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril , entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET (EDL 1995/13475) - ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero ). No es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012 , entre otras).

Tal como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Sigue diciendo la misma sentencia que "incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 )".

Además de las denuncias ante la ITSS formuladas por el Sr. Humberto el 02/11/2023 (abuso contratación temporal) y 03/08/2024 (exceso de temperatura en la cocina donde trabajaba el Sr. Sixto) que culminaron con sendas actas de infracción con propuesta de sanción para la empresa -documentos 16 a 23, 27 y 28 de los actores- consta acreditado que en fecha 16/07/2024 el Sr. Humberto formuló demanda de reclamación de cantidad por las horas extraordinarias trabajadas y no abonadas por la empresa, la cual fue turnada al JS 10 de Barcelona encontrándose sub iudice.

Otro tanto puede predicarse respecto del Sr. Ángel Daniel, quien en fecha 07/03/2024 presentó demanda de reconocimiento de derecho, pues pese a haber sido contratado en virtud de un contrato temporal, entendía que debía haberlo sido en virtud de contrato indefinido, demanda que fue turnada al Juzgado Social nº 12 de Barcelona (autos nº 291/2024), que finalmente terminó archivándose por desistimiento del actor al haber alcanzado acuerdo extrajudicial con la empresa demandada, habiendo esta procedido a su conversión como indefinido - documentos 24 y 25 de los actores-.

SEXTO.- Vinculación de la extinción con el móvil atentatorio contra la libertad sindical y la garantía de indemnidad de los trabajadores.

Expuestos en los ordinales anteriores los numerosos indicios y sospechas de la relación que pudiera existir entre los despidos del 20/12/2024 y su conducta reivindicativa, debe examinarse a continuación si la empresa ha desplegado actividad probatoria suficiente para acreditar hechos extintivos, impeditivos y excluyentes que permitan enervar las sospechas e indicios relacionados en el ordinal anterior.

En primer lugar, se aporta por la empresa como documento 15 varios emails entre la empresa y la sección sindical de la CNT, de los que únicamente puede concluirse lo que ya manifestó el Sr. Imanol, es decir, que se había reunido con ellos en unas 4-5 ocasiones, más incluso que con el Comité de Empresa. De la lectura de los correos electrónicos puede concluirse que existía una evidente situación de conflictividad entre la CNT y la empresa, pues así se desprende del tono de los correos electrónicos, conflictividad y tensión que se puso de manifiesto en la reunión de 22/11/2024 (grabación de audio de los actores).

En segundo lugar, si bien es cierto que la empresa procedió a la conversión de los actores de temporales a indefinidos no fue una decisión unilateral de la demandada, sino que en el caso del Sr. Humberto, lo tuvo que hacer a raíz del informe de la ITSS de 02/08/2024, emitido a raíz de la denuncia por él formulada el 02/11/2023 y que derivó en el levantamiento de un acta de infracción. En el caso del Sr. Ángel Daniel, la conversión se llevó a cabo únicamente después de que este recurriera a los tribunales a denunciar el abuso de la contratación temporal en la que estaba incurriendo la empresa. La conversión se acordó en el marco de un acuerdo extrajudicial entre ambas partes para así desjudicializar el asunto.

Pese a que la empresa insiste en que no tenía afán de represaliar a los trabajadores ni animadversión alguna hacia ellos, lo cierto y verdad es que el Sr. Imanol a principio de la reunión del 22/11/2024 les refiere que Bueno... emmm... antes de empezar quería aclarar un par de cosas. ¿Vale? Cualquier tipo de petición que hagáis las vamos a escuchar, como no hay cualquier otra forma, pero no vamos a negociar nada. Todo lo que tengáis que hablar, negociar y tal es siempre a través del comité de empresa. Eso lo sabéis (...) Porque no creo que vayamos a tener muchas reuniones más, en este sentido. La respuesta es fácil, no a todo. No vamos a dar nada de lo que pone aquí.

La empresa esta en su pleno derecho de sentarse a negociar con quien estime oportuno, como también puede decidir si accede o no a las peticiones de unas u otras secciones sindicales, ahora bien, la actitud intransigente y beligerante con la que el Sr. Imanol comenzó la reunión y a dirigirse al Sr. Ángel Daniel, al decirle que si la reunión se alargase debería recuperar el tiempo de la reunión, evidencia una animadversión y hastío hacia los demandantes, quienes han demandado a la empresa judicialmente y ante la ITSS, les han organizado piquetes informativos, y en definitiva, les han realizado peticiones que la empresa considera prácticamente un disparate.

Entrando a los hechos imputados, no discuten las partes que el Sr. Humberto utilizara las credenciales del Sr. Ángel Daniel -con el consentimiento de este- para realizar los cursos online denominados Discovery Training, Golden Rules, Upselling Pathy Upselling: enhance your stay,cursos formativos de la propia compañía.

La valoración de la proporcinalidad de la sanción impuesta a los trabajadores por su conducta debe ser valorada con la denominada teoría gradualista,sobre la STSJ de Madrid de 24/03/2021 señaló que:

Según tiene declarado el Tribunal Supremo, la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su especifica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad ( SS. del Tribunal Supremo de 5-5-1983 , entre otras), en el bien entendido de que según la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SS. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 6 de abril de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que si bien la transgresión de la buena fe contractual supone un incumplimiento, ello queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias desgravadoras de la reprochabilidad, tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código Civil , o como creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad.

De suerte que, con arreglo a dicho criterio, resulta justificado el despido para las conductas que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, con lo que no cualquier transgresión della, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya de fecha 22/12/2004 (recurso n.º 5877/2004) señala:

"Hem de recordar, com ho fèiem a la recent sentència d'aquesta Sala de 7.5.2004 (Recurs 1319/04), que el Tribunal Suprem ha establert doctrina consolidada ( sTS 2.4.1992 ) que determina que per a constituir causa d'acomiadament atès l' article 54.2 de l 'Estatut dels treballadors , la infracció ha de «alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente». Suficiència que, a més, no es pot determinar «bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción...». I és des d'aquesta perspectiva que cal analitzar els fets imputats al recorrent i aquests són que el treballador va anar a canviar les escombretes de tres motors elèctrics de determinada màquina acompanyat d'un aprenent i va realitzar aquesta tasca correctament i tal com estava programada des d'una revisió prèvia que ell mateix havia fet dies abans, i és quant l'aprenent proposa de revisar de nou el quart motor que el treballador li diu que no. Fins aquí és clar que no hi ha transgressió de la confiança vinculada al contracte de treball ni cap incompliment de cap mena. "

En idéntico sentido se pronuncia la STSJ de Asturias de 14/05/2021, que resume la jurisprudencia en materia de la denominada teoría gradualista:

El artículo 54.1 ET autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo del empleado que incurra en incumplimiento grave y culpable. Es en el número 2 de ese precepto donde la norma señala qué considera incumplimientos contractuales a estos efectos, y en la letra a) se refiere a " las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo".

La llamada " teoría gradualista"impone el análisis individualizado de cada caso, de modo que no resulta posible generalizar decisiones fuera de su ámbito concreto, de ahí que resulte ciertamente inútil la cita por parte del recurrente de otras sentencias dictadas en suplicación, porque, como reitera la Sala IV del TS, y lo recordaba ya en la sentencia de 2/4/1992, dictada en el rcud 1635/1991, en materia de despido disciplinario la singularidad de cada caso dota al mismo de propios contornos.

La misma STS de 2/4/1992 indica que " las infracciones que tipifica al art. 54.2 ET para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente. La teoría gradualista que ha consagrado añeja y consolidada jurisprudencia, tiene su fundamento, precisamente, en las expuestas consideraciones".

Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma, existencia o no de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley, con un razonable criterio de proporcionalidad. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991 entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los arts. 5.a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión della, sino solamente de la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

En resumen, tal y como ha proclamado el Alto Tribunal en sentencias de 28 de marzo de 1985 , 5 de marzo de 1987 o 28 de mayo de 1990 , la desobediencia en el trabajo para que sea susceptible de ser sancionada con despido ex artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores , ha de tratarse de un incumplimiento grave y culpable, transcendente e injustificado, "en la medida que una simple desobediencia, que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, no puede ser sancionada con la extinción del contrato"(STSJ de 11 de mayo de 2021).

Ahora bien, la empresa no ha acreditado la obligatoriedad de los mismos ni la relevancia que les pretende atribuir, como tampoco ha desplegado actividad probatoria con virtualidad suficiente que justifique la transcendencia de esos cursos ni en qué medida ha perjudicado a la empresa. No se discute que los cursos los hiciera el Sr. Humberto en el ordenador del mostrador del hotel, ahora bien, no solo no se ha acreditado sino que ni siquiera se ha alegado que el Sr. Humberto desatendiera sus funciones para realizar el curso online por el Sr. Ángel Daniel.

Ni el Sr. Gines ni el Sr. Julián fueron capaces de saber si los cursos Discovery Training, Golden Rules, Upselling Pathy Upselling: enhance your staytenían o no el carácter obligatorio, lo cual no puede concluirse del documento 23 de la empresa por haber sido confeccionado unilateralmente por ella misma con posterioridad al despido.

Del documento 20 de la empresa puede concluirse que el curso formativo de Upselling: enhance your staytenía una duración de 1 hora, Discovery Trainingtenía una duración de 2 horas y el de Golden Rulesde 15 minutos, pues no consta la duración del curso formativo de Upselling Path.que realizó el Sr. Humberto con las credenciales del Sr. Ángel Daniel.

Además de lo anterior, del informe pericial del Sr. Aureliano se puede concluir que el Sr. Humberto comenzó a realizar el curso Upselling Path.a las 1:00 horas del 09/12/2024 y terminó de hacerlo a las 1:23 horas.

Asimismo, el Sr. Humberto comenzó a realizar el curso Golden Rules.a las 1:19 horas del 09/12/2024 y terminó de hacerlo a las 1:24 horas.

Finalmente, el Sr. Humberto comenzó a realizar el curso overy Training.a las 4:41 horas del 09/12/2024 y terminó de hacerlo a las 6:16 horas.

Por tanto, el Sr. Humberto empleó 23 minutos para hacer el primero de los cursos, apenas 5 minutos para hacer el segundo y 1 hora y 35 minutos para hacer el tercero, es decir, que empleó 2 de las 8 horas que comprende su jornada para realizar el curso de Ángel Daniel, no constando que dejara desatendiendo el mostrador o su puesto de trabajo, pues de hecho realizó el curso desde el ordenador situado en la recepción del hotel en lugar del ubicado en el backoffice,que es en el que normalmente suelen hacerlo por resultar más cómodo -Sr. Gines-.

Sorprende también que en el documento 20 de la empresa la fecha límite para realizar los cursos que el Sr. Humberto hizo por el Sr. Ángel Daniel fuera el 12/09/2024, cuando el Sr. Humberto los hizo el 09/12/2024. De lo anterior se desprende que alguien de la empresa indicó al Sr. Ángel Daniel que debía realizar de manera apresurada unos cursos cuya fecha de realización ya había expirado hacía casi tres meses, sin haber tenido a bien la empresa probar el motivo por el que tenía tanto interés en que el Sr. Ángel Daniel realizara dichos curos, su relación con el puesto de trabajo que ocupaba (auxiliar de recepción-botones, pues el contenido de los cursos no guarda relación con las funciones descritas en el profesiograma aportado como documento 8 de la empresa) y sin haber acreditado la premura en que se realizara unos cursos que ninguno de los testigos que depusieron en el acto de la vista (ni siquiera el Sr. Gines -jefe de recepción-) supieron explicar en qué consiste, de lo que se desprende que eran cursos formativos relacionados con la política de la empresa y programas empleados por los recepcionistas de la compañía, que no consta que el Sr. Ángel Daniel tuviera que trabajar con ellos, pues es auxiliar de recepción y no recepcionista. Entiendo por tanto, que existió cierta inducción a la comisión de la conducta posteriormente sancionada, pretendiendo la empresa construir artificiosamente un móvil y una exclusa con el pretexto de poder acometer el despido de los trabajadores que han venido realizando de manera constante e ininterrumpida reivindicaciones sindicales al margen del Comité de Empresa, más dócil y con el que la empresa parecía tener una mejor relación, pasando la CNT a ser incómoda y problemática para la empresa por el elevado número de reivindicaciones que a su juicio eran exorbitadas,lo que llevó al Sr. Imanol a plantarse en la reunión del 22/11/2024 que apenas duró 5 minutos para trasladarles únicamente que la empresa no procedería a negociar nada con ellos, invitándolos a vehicular sus peticiones a través del Comité.

De la prueba practicada -audios- sí que la empresa ha acreditado que en la reunión del 17/12/2024 empresa y trabajadores convienen que el plazo para realizar alegaciones serán los tres días que constan en el pliego de cargos pero matizan que se reunirán el próximo día 20/12/2024 a las 12 horas, no pudiendo esgrimir los demandantes que procedió a los despidos antes del plazo convenido.

En recensión, puede concluirse que una vez acreditados los indicios suficientes para invertir la carga probatoria ( art. 96.1 LRJS) y no habiendo la empresa desplegado prueba con verosimilitud suficiente que permita disociar la extinción de la conducta reivindicativa de los trabajadores, no puede sino concluirse que los despidos no fueron sino una decisión empresarial para represaliar a los demandantes por sus legítimas reclamaciones, debiendo entenderse vulnerado sus derechos a la libertad sindical del artículo 28.1 CE y a la garantía de indemnidad consagrado en el art. 24.2 CE.

SEPTIMO.- Admisibilidad del informe pericial y grabaciones. Doctrina Barbulescu II e intromisión a la intimidad del trabajador.

La razón fundamental por el que se procede al despido de los actores es el resultado del informe pericial de 27/02/2026, por el que tras el análisis del equipo de trabajo del Sr. Humberto (ordenador de recepción del hotel) se concluyó que había realizado varios cursos formativos empleando las credenciales de Ángel Daniel.

Pese a no haberse impugnado los citados informes, en la medida que se trata de una cuestión de orden público por afectar a derechos fundamentales, entiendo que he de pronunciarme sobre su admisibilidad, y ello pese a que los hechos son admitidos por los trabajadores.

Respecto a la admisibilidad de las pruebas, el artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dispone:

"No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada. Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia."

En el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,en su número 1, establece:

"En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales."

El artículo 18 de la Constitución Española configura como derechos fundamentales el derecho a la intimidad, y conectado con el mismo, el derecho a la protección de datos:

"1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen"; 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos."

El derecho a la protección de datos se contempla, también como derecho fundamental, en el artículo 8.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , y en el artículo 16.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

* El artículo 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LO 3/2018), regula el deber de confidencialidad, y establece:

"1. Los responsables y encargados del tratamiento de datos así como todas las personas que intervengan en cualquier fase de este estarán sujetas al deber de confidencialidad al que se refiere el artículo 5.1.f) del Reglamento (UE) 2016/679 .

2. La obligación general señalada en el apartado anterior será complementaria de los deberes de secreto profesional de conformidad con su normativa aplicable.

3. Las obligaciones establecidas en los apartados anteriores se mantendrán aun cuando hubiese finalizado la relación del obligado con el responsable o encargado del tratamiento."

* El artículo 6 de dicha Ley Orgánicaregula el tratamiento de los datos basado en el consentimiento, en los siguientes términos:

"1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.11 del Reglamento (UE) 2016/679 , se entiende por consentimiento del afectado toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que este acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen.

2. Cuando se pretenda fundar el tratamiento de los datos en el consentimiento del afectado para una pluralidad de finalidades será preciso que conste de manera específica e inequívoca que dicho consentimiento se otorga para todas ellas."

* El artículo 8 de dicha Ley Orgánica,regula el tratamiento de datos por obligación legal, interés público o ejercicio de poderes públicos, y dispone:

" 1. El tratamiento de datos personales solo podrá considerarse fundado en el cumplimiento de una obligación legal exigible al responsable, en los términos previstos en el artículo 6.1.c) del Reglamento (UE) 2016/679 , cuando así lo prevea una norma de Derecho de la Unión Europea o una norma con rango de ley, que podrá determinar las condiciones generales del tratamiento y los tipos de datos objeto del mismo así como las cesiones que procedan como consecuencia del cumplimiento de la obligación legal. Dicha norma podrá igualmente imponer condiciones especiales al tratamiento, tales como la adopción de medidas adicionales de seguridad u otras establecidas en el capítulo IV del Reglamento (UE) 2016/679 .

2. El tratamiento de datos personales solo podrá considerarse fundado en el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable, en los términos previstos en el artículo 6.1 e) del Reglamento (UE) 2016/679 , cuando derive de una competencia atribuida por una norma con rango de ley.

3. No podrá supeditarse la ejecución del contrato a que el afectado consienta el tratamiento de los datos personales para finalidades que no guarden relación con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual."

* En el artículo 5 del Reglamento (UE) 216/679,del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en relación a los principios relativos al tratamiento de los datos, se dispone:

" 1. Los datos personales serán:

a) tratados de manera lícita, leal y transparente en relación con el interesado ("licitud, lealtad y transparencia");

b) recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados ulteriormente de manera incompatible con dichos fines; de acuerdo con el artículo 89, apartado 1, el tratamiento ulterior de los datos personales con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica e histórica o fines estadísticos no se considerará incompatible con los fines iniciales ("limitación de la finalidad");

c) adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados ("minimización de datos");

d) exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin dilación los datos personales que sean inexactos con respecto a los fines para los que se tratan ("exactitud");

e) mantenidos de forma que se permita la identificación de los interesados durante no más tiempo del necesario para los fines del tratamiento de los datos personales; los datos personales podrán conservarse durante períodos más largos siempre que se traten exclusivamente con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos, de conformidad con el artículo 89, apartado 1, sin perjuicio de la aplicación de las medidas técnicas y organizativas apropiadas que impone el presente Reglamento a fin de proteger los derechos y libertades del interesado ("limitación del plazo de conservación");

f) tratados de tal manera que se garantice una seguridad adecuada de los datos personales, incluida la protección contra el tratamiento no autorizado o ilícito y contra su pérdida, destrucción o daño accidental, mediante la aplicación de medidas técnicas u organizativas apropiadas ("integridad y confidencialidad").

2. El responsable del tratamiento será responsable del cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 1 y capaz de demostrarlo ("responsabilidad proactiva")."

* Artículo 6 del citado Reglamento,respeto a la "Licitud del tratamiento",establece:

"1 . El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones:

a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;

b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales;

c) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento;

d) el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física;

e) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento;

f) el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño.

Lo dispuesto en la letra f) del párrafo primero no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones."

Sobre la protección de datos en el ámbito de las relaciones laborales, existe una doctrina consolidada; y en concreto, respecto al tratamiento y el uso de datos, puede citarse la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8-3-2022 (Rcud. 130/2019), en la que se resume dicha doctrina:

"... resulta que en nuestro ordenamiento jurídico, existe ya un amplio acervo doctrinal sobre el derecho del artículo 18.4 CE , especialmente sobre la cuestión que nos ocupa relativa al consentimiento y conocimiento previo por parte del trabajador de la utilización de sus datos que deriva, especialmente, de diversas sentencias del Tribunal Constitucional. En efecto, en múltiples sentencias ( SSTC 57/1994 ; 18/1999 ; 98/2000 ; 292/2000 ; 308/2000 y 29/2013 , entre muchas otras), el alto tribunal ha establecido que el artículo 18.1 CE impone como regla de principio y, de forma añadida al resto de sus garantías, un deber de información que protege frente de intromisiones ilegítimas en la intimidad. Así lo expresa rotundamente la STC 196/2004 cuando proclama que se vulnera el derecho a la intimidad personal cuando la actuación sobre su ámbito propio y reservado no sea acorde con la ley y no sea consentida, o cuando, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida.

Igualmente, la STC 292/2000 , señaló que el art. 18.4 CE garantiza no sólo un ámbito de protección específico sino también más idóneo que el que podían ofrecer, por sí mismos, los derechos fundamentales mencionados en el apartado 1 del precepto, añadiendo que la peculiaridad de este derecho fundamental a la protección de datos respecto de aquel derecho fundamental, tan afín como es el de la intimidad, radica en su distinta función, lo que conlleva que también su objeto y contenido difieran. La función del derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1 CE es la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad (por todas STC 144/1999 ). En cambio, el derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado. Por lo tanto, es complemento indispensable del derecho fundamental del art. 18.4 CE la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo. En consecuencia, constituye elemento caracterizador de la definición constitucional del art. 18.4 CE , de su núcleo esencial, el derecho del afectado a ser informado de quién posee los datos personales y, especialmente por lo que a los presentes efectos interesa, con qué fin son utilizados.

Ese derecho de información opera también cuando existe habilitación legal para recabar los datos sin necesidad de consentimiento, pues es patente que una cosa es la necesidad o no de autorización del afectado y otra, diferente, el deber de informarle sobre su poseedor y el propósito del tratamiento. Es verdad que esa exigencia informativa no puede tenerse por absoluta, dado que cabe concebir limitaciones por razones constitucionalmente admisibles y legalmente previstas, pero no debe olvidarse que la Constitución ha querido que la ley, y sólo la ley, pueda fijar los límites a un derecho fundamental, exigiendo además que el recorte que experimenten sea necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental restringido ( SSTC 57/1994 ; 18/1999 y 292/2000 ).

En aplicación de esa doctrina, la STC 29/2013 concluyó que no hay una habilitación legal expresa para esa omisión del derecho a la información sobre el tratamiento de datos personales en el ámbito de las relaciones laborales, y que tampoco podría situarse su fundamento en el interés empresarial de controlar la actividad. En conclusión, dado que las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales y no hay en el ámbito laboral una razón que tolere la limitación del derecho de información que integra la cobertura ordinaria del derecho fundamental del art. 18.4 CE , no será suficiente que el tratamiento de datos resulte en principio lícito, por estar amparado por la Ley ( arts. 6.2 LOPD y 20 LET ), o que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se trate, proporcionado al fin perseguido; el control empresarial por esa vía, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa."

También deben tenerse en cuenta, los parámetros que, para el control de la licitud de la prueba, establece tanto nuestra doctrina constitucional como la emanada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, queaparece resumida en la sentencia de esta Sala de 27-4-2021 (Rec. 5237/2020), donde se expone:

"En efecto, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad, principio de proporcionalidad que se reitera en las Sentencias del TEDH de fechas 12/01/2016 ( Barbulescu I), 05/09/2017 ( Barbulescu II ), así como las de 9/01/2018 (López Ribalda I) y 17/10/2019 (López Ribalda II).

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional español (doctrina sintetizada en STC nº 66/1995, de 8 de mayo , FJ 5 (EDJ 1995/2054) (EDJ 1995/2054 ); 55/1996, de 28 de marzo , FFJJ 6, 7, 8 y 9 (EDJ 1996/976); 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4.e (EDJ 1996/9681) y 37/1998, de 17 de febrero, FJ 8 (EDJ 1998/479)) para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes:

* Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto(juicio de idoneidad).

* Si, además, es necesaria,en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad).

* Y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada,por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

A lo que también se añade el requisito de que existe una justificación para haber procedido a la implantación de tal medida en la forma establecida en la sentencia del TEDH citada (existencia de sospecha de conductas ilícitas) cuando interpretan el contenido del art. 8 del CEDH (EDL 1979/3822) ."

Debe analizarse por tanto si la actuación de la empresa cumple con los requisitos sentados por la jurisprudencia constitucional y del TEDH en la sentencia de 27/04/2021 antes referida:

Ø El juicio de idoneidad. Mediante el juicio de idoneidad se pretende examinar si la medida intrusiva es adecuada para la consecución del objetivo. Valorando este requisito en abstracto puede concluirse que la empresa no ha acreditado el motivo por el que precisó visualizar las grabaciones de las cámaras de seguridad o recurrir a una pericial técnica para comprobar si el Sr. Humberto había empleado las credenciales del Sr. Ángel Daniel en la realización de los cursos formativos online.

Sin embargo, entiendo que al no haberse acreditado la existencia de una sospecha razonada no puede realizarse el juicio de idoneidad en concreto, pues falta uno de los elementos necesarios para ejecutar dicho juicio.

Ø El juicio de necesidad. Sucede que la empresa tampoco ha acreditado el motivo por el que era necesario recurrir al visionado de las cámaras y pericial técnica para realizar las comprobaciones oportunas, pues no consta acreditado que existiera sospecha alguna de que las credenciales del Sr. Ángel Daniel podían haber estado siendo utilizadas de manera irregular por otros empleados.

Ø El juicio de proporcionalidad. Las condiciones en que va a ejecutarse la medida de vigilancia y seguimiento deben ser proporcionales a la sospecha fundada de incumplimiento laboral que tiene la empresa, por lo que deberán limitarse temporal y espacialmente a lo estrictamente necesario para conseguir el fin legitimo perseguido. Mediante este principio se trata de ponderar el derecho fundamental a la intimidad de toda persona ( artículos 18.1 y 18.4 CE) y el derecho de la empresa a vigilar el proceso productivo y el cumplimiento por los trabajadores de sus respectivas obligaciones ( art. 20.3 ET) . Pues bien, no consta que sea una práctica recurrente y habitual en la empresa que la Directora del Hotel Sra. Covadonga visualice las cámaras de seguridad -documento 24 de la empresa- ( art. 217.3 LEC).

El hecho de que los actores firmasen la normativa para el uso de los recursos tecnológicos de la empresa y el código de conducta aportado por la empresa -documento 21- no empece para que la misma pueda llevar a cabo investigaciones prospetivas careciendo de sospecha razonable alguna. La firma de dicho protocolo no exime a la empresa de tener que contar con una mínima razón que permitiría entrever que el trabajador pudiera estar implicado en la comisión de un ilícito que justificase la adopción de la medida acordada, ya que no consta que se analizaran los equipos de otros trabajadores y en otras fechas sino únicamente el del Sr. Humberto y durante su turno. Ni dicho protocolo ni el Código ético de la empresa contienen previsión alguna relativa a la posibilidad de que la empresa monitorice la actividad en general de los trabajadores, lo que unido a la ausencia de autorización expresa del trabajador permite concluir que la medida acordada por la empresa resultó ser totalmente injustificada, constituyendo una evidente intromisión a la intimidad del trabajador ( apartados 1 y 4 del art. 18 CE) .

Por todo lo anterior y en aplicación de los artículos 11.3 LOPJ, 90.2 LRJS y 287 LEC ( DF 4ª LRJS) , la prueba pericial debe considerarse nula y no puede ser objeto de valoración, por no haber acreditado la empresa la existencia de una sospecha razonable que justificara recurrir a la medida intrusiva en cuestión, pues por más que no conste acreditado que de la investigación del perito se accediera a información personal del trabajador, una medida consistente en acceder al equipo de trabajo del actor y cámaras de vigilancia sin su previo consentimiento expreso.

Sorprende además que tanto el informe aportado como documento 22 se confeccionó por la propia empresa y no por un perito externo independiente.

Así lo ha declarado la jurisprudencia, pudiendo traer a colación, entre otras, la STSJ de Cataluña de 21/07/2023 (Rec. 1753/2023):

En consecuencia, si la prueba se ha obtenido vulnerando alguno de los requisitos indicados no se tendrá en cuenta para acreditar un incumplimiento del trabajador. Claramente en nuestro caso, se ha argumentado y facilitado los datos necesarios que llevan a concluir que la prueba de detectives aportada es ilícita (No hay sospecha previa a la contratación de los servicios de detective, por lo que ya no podría ni tan siquiera valorarse su idoneidad ni su proporcionalidad, por cuanto la Empresa contrató los servicios del detective sin que haya quedado probada la existencia de la más mínima sospecha de incumplimiento por parte del trabajador). Debiendo considerarse que la prueba de detective aportada es ilícita y de estimarse así por la Sala, deberá declararse la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento previo a dictarse la sentencia para que la Juzgadora dicte una nueva sentencia sin tener en consideración el resultado de la prueba ilícita de detective (Hecho Probado Octavo). Cuando ni tan siquiera queda justificada la prueba por la existencia de razonables sospechas, decae con ello el análisis de idoneidad y proporcionalidad, y necesidad. (sentencia TSJ de Cataluña, (Sala de lo Social, sección 1a) Sentencia núm. 2899-2021 . De ninguna manera se puede entender que la Empresa ha justificado con RAZONES LEGITIMAS fundamentadas en razonables sospechas, el uso de la prueba de detective, y ello clama al cielo, quedando evidenciado por tanto que la finalidad de control por parte del empresario es ajena al cumplimiento del contrato puesto que no ha quedado probada la existencia de sospecha fundada. No toda infracción de norma procesal da lugar a la nulidad siendo necesario que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que se limitaron sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso. De todo ello, no cabe duda por cuanto el principal sustento de convicción de la Sentencia recurrida es el informe del detective privado ( Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección 1) Sentencia núm. 131/2022 de 17 enero AS 20221498). Siendo que, esta parte mediante el escrito de Conclusiones y el Documento número uno anexo, manifestó de forma indubitada su rechazo a la prueba obtenida por el detective privado. Cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife (Sala de lo Social, Sección 12) Sentencia num. 232/2017 de 27 marzo .

Sobre la cuestión invocada, debemos señalar que a la hora de delimitar el concepto de prueba prohibida o ilícita tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre (EDJ 1984/114)) como el legislador ( Artículos 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) se refieren a la prueba obtenida, directa o indirectamente, mediante la vulneración de derechos fundamentales. Tras proclamar que "en todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe", el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (EDL 1985/8754) dispone que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales".

La característica que define la prueba ilícitamente obtenida es que la lesión del derecho fundamental se provoca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera sería muy dudoso que se lograra, de ahí que se exija una relación directa entre la violación del derecho y el resultado, de suerte que si tal relación no existe, esto es, si no hay tal relación de causalidad y el resultado no es consecuencia de la vulneración, aun habiéndose vulnerado un derecho, no estaremos ante una prueba prohibida, sino ante un evento de naturaleza diferente. Al respecto la doctrina del Tribunal Constitucional -entre otras muchas STC de 16 de julio de 2019, rec. 1805/2017 ) -señala que la ponderación necesaria para resolver los intereses en conflicto (derechos fundamentales o libertades presuntamente vulneradas versus derecho a la tutela judicial efectiva) en relación con la prueba de origen ilícito establece la necesidad de operar a través de un doble juicio, que supone: a) en primer lugar determinar la índole de la ilicitud verificada en el acto de obtención de los elementos probatorios, esto es, si el acto de obtención de la prueba es ilícito porque vulnera un derecho fundamental de libertad o sustantivo, y b) en segundo lugar, una vez constatada la lesión antecedente del derecho fundamental sustantivo, debe determinarse, como segundo paso, su ligamen o conexión con los derechos procesales de las partes desde el prisma del proceso justo y equitativo, ya que la incorporación al proceso de una prueba ilícita supone una ruptura del equilibrio procesal entre las partes, esto es, una "desigualdad entre las partes en el juicio ( art. 14 de la Constitución , desigualdad que se concreta en el hecho de que una de ellas ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro y por lo tanto de forma antijurídica.

Las consecuencias previstas por nuestro ordenamiento para las pruebas obtenidas directamente violentando los derechos fundamentales es su exclusión del proceso, al disponer el artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (EDL 2011/222121) que "no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas". No importa quien haya obtenido la prueba, si es una prueba prohibida se la excluye del proceso, quedando vedada su admisión, practica y valoración. Además y de acuerdo con el precepto, la ineficacia de la prueba ilícita tiene efectos reflejos o indirectos, arrastrando a todas las restantes pruebas aunque hayan sido obtenidas o practicadas de forma lícita siempre que tengan su origen en la primera, conforme a la conocida doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado). Pero hay que tener en cuenta que los derechos fundamentales no poseen el carácter de absolutos, sino que pueden sufrir limitaciones como medida necesaria para salvaguardar otros intereses igualmente dignos de tutela, siempre, claro es, salvaguardando un conjunto de garantías; esto es, la adopción de cualquier medida limitativa del derecho fundamental ha de someterse al reconocimiento y respeto de principios de singular relevancia como el principio de proporcionalidad.

En el caso que nos ocupa esos otros "intereses dignos de tutela" que entran en colisión con los derechos fundamentales que el actor alega como vulnerados es el ejercicio del poder de dirección por parte del empresario imprescindible para la buena marcha de la organización productiva (organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los artículos 33 y 38 de la Constitución ) y reconocido expresamente en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores , precepto que atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Mas esa facultad empresarial ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente establece la normativa laboral, en los artículos 4.2.c ) y 20.3 del Estatuto de los Trabajadores ,y respetando igualmente su derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, así como a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos y garantía de los derechos digitales en la forma regulada en el art. 20 bis del ET .

Pero esta medida de control establecida por el empresario, siempre se va a ver limitada por los derechos fundamentales del trabajador. Así el TC recuerda la obligación del empresario de respetar estos derechos ( STC 292/1993 de 18 de octubre (EDJ 1993/9177)) y desde la prevalencia de los mismos su limitación por parte de las facultades empresariales solo puede derivar del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho ( STC 99/1994 de 11 de abril (EDJ 1994/3085 ) y 136/1996 de 23 de julio (EDJ 1996/4532)) sin que en ningún caso el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias que le corresponden al empleador pueda producir resultados inconstitucionales por ser lesivos de los derechos fundamentales del trabajador ( STS 94/1984 de 16 de octubre , 173/1994 de 7 de junio entre otras).

Por eso, el Tribunal Constitucional ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente, preserven "el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito - modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional" ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 6/1988, de 21 de enero (EDJ 1988/322)), pues, dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo deberá producirse en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado respeto de los derechos fundamentales del trabajador y, muy especialmente, del derecho a la intimidad personal que protege el artículo 18.1 de la Constitución (EDL 1978/3879), teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad.

En efecto, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad, principio de proporcionalidad que se reitera en las Sentencias del TEDH de fechas 12/01/2016 ( Barbulescu I), 05/09/2017 ( Barbulescu II ), así como las de 9/01/2018 (López Ribalda I) y 17/10/2019 (López Ribalda II).

En el supuesto de autos no cabe duda que el despido impugnado por el actor trae causa del resultado de la prueba pericial en la que la empresa fundamenta la carta de 20/12/2024, por lo que acreditada la falta de justificación, necesidad y proporcionalidad de la medida para con la finalidad perseguida por no haber acreditado la empresa la existencia previa de una sospecha razonable, debiéndose declarar la prueba pericial aportada como documento 22 de la empresa como ilícita por haberse obtenido socavando el derecho fundamental a la intimidad del trabajador de manera injustificada, motivo por el que se tiene por no aportada sin que sea objeto de valoración a la hora de proceder a la calificación de los despidos impugnados por los actores.

OCTAVO.- Calificación.

Entiendo por tanto que, por los motivos expuestos, los despidos deben ser declarados NULOS por haberse llevado a cabo con vulneración tanto del derecho a la libertad sindical y de la garantía de indemnidad de los trabajadores, es decir, como represalia por su conducta reivindicativa en el marco de la sección sindical de la CNT.

Las consecuencias del despido nulo serán las previstas en los artículos 53.4, 55.6 ET así como en el art. 108.2 LRJS, es decir, la empresa deberá proceder a la readmisión inmediata de los trabajadores en el puesto de trabajo que tenían antes de efectuarse los despidos, con el correspondiente abono de los salarios de trámite.

NOVENO.- Indemnización adicional ( art. 183 LRJS ).

Interesada por los demandantes una indemnización adicional por la existencia de vulneración de un derecho fundamental, cabe recordar que cualquier vulneración de un derecho fundamental debe llevar aparejada la correspondiente reparación del perjuicio causado cuando éste se alega, explica y razona. Así lo ha establecido, entre otras, la sentencia del TSJ de Catalunya de 06/05/2013 (rollo nº 1084/2013) en la que se señala:

"Bajo el epígrafe "indemnizaciones" dispone la norma que se cita de la vigente LRJS que "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño". Precepto que viene a sustituir -en su actual redactado- al artículo 180 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , según el cual "La sentencia declarará la existencia o no de la vulneración denunciada. En caso afirmativo...ordenará... la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera, que será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores".

En su redacción actual parece poner de manifiesto dicho precepto (frente al criterio sustentado de contrario e incluso de forma más precisa) que la indemnización a establecer al amparo del mismo no surge de forma automática tras la declaración judicial del ilícito, pues la exigencia de un pronunciamiento sobre la indemnización y su cuantía no implica (per se) la necesaria procedencia de la misma (como así lo acredita la expresión utilizada por el legislador al disponer que aquél "deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante.."; eventualidad que habría que entenderla referida a la indemnización y no a su importe).

Esta conclusión (en principio válida para la determinación de los daños y perjuicios materiales de carácter "adicional") podría no predicarse respecto a unos daños morales que la norma parece vincular (de forma automática) a la vulneración de los derechos a la que se encuentra "unida"; lo que debe ser entendido con las precisiones que a continuación pasamos a reseñar.

Bajo el amparo de la legislación anterior se remitía el Auto del Tribunal Supremo -de fecha 14 de diciembre de 2010 - a la doctrina expresada por sus sentencias de de 2 de octubre de 2007 y 19 de noviembre de 2009 al recordar como "la indemnización prevista en los artículos 15 LOLS y 180.1 LPL no se deriva automáticamente de la declaración jurisdiccional de lesión de un derecho fundamental, sino de la concurrencia de un daño efectivamente producido por dicha lesión"; de tal manera que "la alegación de tal daño injusto ha de ir acompañada de la indicación de los hechos o de los indicios en los que se pueda asentar una condena indemnizatoria" y su cuantía que habrá de concretarse sobre las bases y elementos clave de la indemnización" que se reclama, fijación que en el supuesto del "daño moral" ha de tener en cuenta la peculiaridad del mismo a efectos de evaluación. A estas consideraciones conviene añadir, en lo que concierne particularmente al despido con lesión de derechos fundamentales y al eventual daño moral que éste puede producir (que) el simple sufrimiento emocional producido por un despido injusto no tiene entidad para ser reparado con una indemnización independiente" de la tutela legal restitutoria y/o resarcitoria establecida para el despido nulo por el art. 55.6 ET , requiriéndose para tal indemnización específica la acreditación de un daño asimismo específico, distinto del que es común a todo despido injustificado" (ex STS 21-9-2009 , 20-1-1997 , 28-2-2000 ; 17-1- 2003 , 21-7-2003 , 20-9-2007 , 2-10-2007 , 21-9-2009 ).

SEGUNDO.- Reproduciendo lo ya manifestado en su pronunciamiento de 12 de diciembre de 2007 (así como aquéllas que en la misma se mencionan) reitera, por su parte, la reciente STS de 5 de febrero de 2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 05/02/2013 (rec. 89/2012)Vulneración de derechos fundamentales, despido, prueba del daño. (vigente ya la LRJS) que "La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno" para -a continuación- recordar que el "daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad (como lo es) el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ...". Pero el daño moral (reitera el Alto Tribunal tras la Reforma) debe ser alegado por el demandante, precisado su alcance y, en su caso, acreditado en el proceso (aportando)...las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase..." (doctrina que -como señala el Alto Tribunal- "no ha sido afectada por la STC 247/2006 , que anuló la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2.003 " pero que "deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria...").

En armonía con este jurisprudencial criterio se viene a admitir que "la dificultad que comporta medir el daño moral exige acudir al análisis de los hechos o conductas que conducen a la calificación de la vulneración de los derechos fundamentales, cuya valoración permitirá determinar si además del específico perjuicio derivado del acto de extinción contractual, que suple la regulación legal y que se traduce en la restauración del vinculo laboral y el devengo de los salarios dejados de percibir, se ha producido otro susceptible de ser restaurado" ( STSJ de Asturias de 15 de febrero de 2013Jurisprudencia citada a favorSTSJ , Asturias , Sala 4ª, Sección: 1 ª, 15/02/2013 (rec. 72/2013)Indemnización por daños y perjuicios, cuantificación y prueba. ), considerándose, así, la existencia del mismo -entre otros supuestos análogos- "cuando el trato recibido en el curso de la relación ha provocado la necesidad de la trabajadora de reclamar repetidamente ante los tribunales la tutela de sus derechos e intereses, con las molestias derivadas, ... a pesar de las sentencias de condena, una de ellas declarando una anterior violación de la misma garantía que la demandante, ante la reiteración de la represalia empresarial, ha tenido que volver a defender ..." lo que implica una "fuente de sufrimiento e incertidumbre para la demandante..." ( STSJ de Asturias de 1 de febrero de 2013 ); o cuando los mismos se evidencian tanto "por la depresión que sufre" la trabajadora como "por su minusvaloración" en supuestos de acoso laboral ( STSJ de Andalucía/Sevilla de 31 de enero de 2013 Jurisprudencia citada a favor STSJ , Andalucía , Sala 4ª, Sección: 1ª, 31/01/2013 (rec. 846/2012 )Despido, vulneración de derechos fundamentales, garantía de indemnidad, indemnización por daños. ).

TERCERO.- Es, por tanto, desde el análisis de cada supuesto concreto como debe de solventarse la cuestión relativa a la existencia y legitimidad de la reparación del daño que se dice irrogado; tomando, en cualquier caso, como obligada y legal referencia la finalidad de la norma que no es otra que la de "restablecer (al trabajador)...en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

Una vez expuesto lo que antecede, y habiendo solicitado la actora asimismo la indemnización de daños y perjuicios por infracción del artículo 183 de la LRJS, ha de señalarse que dicho artículo establece literalmente:

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

De modo que dicha indemnización ha de abarcar tanto los daños patrimoniales como los daños morales y su cuantificación deberá satisfacer, conjuntamente con las demás posibles condenas en cada caso, el criterio de la plena reparación del derecho fundamental vulnerado.

Ahora bien, en cuanto a dicha cuantificación, recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 20 junio de 2.003 (RJ 253/204) que:

"en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que cuantifique las indemnizaciones, la procedente debe ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados, en este caso, del acoso se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social".

Y en este sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de julio de 2008, recurso de suplicación núm. 5444/2007, sentencia núm., 475/2008, declara que:

"Por todo ello, se considera procedente fijar la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios ..., tomando como criterio orientador para su cuantificación la sanción prevista en el artículo 40 de la LISOS para las faltas muy graves en materia de relaciones laborales y empleo".

Y asimismo el Tribunal Supremo ha entendido como parámetro válido el establecido en la LISOS en la Sentencia dictada con fecha de 15 de febrero de 2.012 (RJ 2012/3894):

"Así ocurre con la utilización referencial de la LISOS (RCL 2000, 1804, 2136), sobre cuya utilidad como elemento de delimitación de la pretensión indemnizatoria, fue admitida por la STC 247/2006 (RTC 2006, 247. Tal sucede también en este caso en que la parte recurrente -como ya hiciera en su demanda- cita el indicado texto legal, con una escueta remisión a un criterio al que no sólo ella parece atenerse, sino que fue también utilizado por la empresa en la contestación a la demanda, si bien para oponerse a la cantidad reclamada.

Por ello, sin que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, estemos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, debemos ceñirnos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental".

En el mismo sentido se han pronunciado la STC 247/2006 de 24 de julio, la STS de 05/02/2013 (rec. 89/2012) y STS de 15/02/2012 (rec. 67/2011).

Finalmente, la STSJ de Cataluña de 08/07/2022 (Rec. 1157/2022) ha declarado en relación con los parámetros a tener en cuenta para proceder a la determinación de la indemnización solicitada:

En la Sala somos conscientes de que una forma rápida de resolver la cuantía del daño moral es acudir a las previsiones del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante, LISOS) que en su artículo 8.11 califica como falta muy grave "l os actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores", para añadir en el art. 40 ("cuantía de las sanciones") que las mismas se sancionaran con multa que podrá ir de 7.501 a 30.000 euros, en su grado mínimo pudiendo alcanzar hasta 225.018 euros en su grado máximo. Sin embargo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 356/2022, de 20 de abril , ha analizado profundamente dicha cuestión y razona:

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

El artículo 8 del Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, RD 5/2000, de 4 de agosto de 2.000, establece que son infracciones muy graves, entre otras, las siguientes:

"(...)

12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Los criterios a tener en cuenta para la determinación de las sanciones se recogen en el art. 39.2 LISOS:

Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida

En cuanto a su cuantía, el art. 40.1 c/ LISOS dispone que las infracciones en materia de relaciones laborales (...) se sancionarán:

Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros

En el supuesto de autos sucede que de la prueba practicada se ha acreditado la vulneración por parte de la empresa del derecho fundamental a la libertad sindical y garantía de indemnidad.

La gravedad de la conducta de la empresa deriva conducta represaliadora hacia los demandantes, ejecutada mediante unos despidos por una conducta inducida por la propia empresa, procediendo acto seguido al visionado de cámaras y comprobación de las credenciales de quien realizó el curso, desvalor que se materializa a mi entender en tener que imponer la sanción en la horquilla prevista para las sanciones muy graves en su grado mínimo, es decir, de 7.501 a 30.000 euros.

Por todo ello, entiendo que la cuantía de 10.000 euros para cada trabajador es ajustada a derecho en la medida que se encuentra en el tramo medio de la horquilla prevista para las infracciones muy graves en su grado mínimo y se ajusta al 33% del salario bruto de una anualidad de los actores.

DECIMO.- Responsabilidad del FOGASA.

Que no procede condena alguna al FGS sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria.

UNDECIMO.- Régimen de recursos.

De conformidad con el art. 191.1 de la L.R.J.S. contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la L.R.J.S. , se hace constar que los hechos que se declaran probados se desprenden de los elementos probatorios señalados en cada caso. Los hechos tercero a noveno, décimo primero, décimo segundo, décimo cuarto y décimo sexto son hechos conformes, pues se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez ( arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC).

Respecto del hecho probado primeroexiste conformidad en las circunstancias laborales relativas a antigüedad y categoría ( art. 107 LRJS) .

En relación con el salario del Sr. Humberto, puede afirmarse que habiendo quedado acreditado que el Sr. Humberto realizaba 15 minutos extra todos los días, la jornada semanal era no de 40 sino de 41 horas y 15 minutos. Sentado lo anterior podría pensarse que dado que la jornada ordinaria asciende a 1791 horas anuales según el art. 28 del Convenio y que el trabajador solo acredita haber trabajado 1587,43 horas -documento 9 de la empresa-, sería tan sencillo como multiplicar 1,25 por las 1587,43 horas registradas para saber el número de horas extraordinarias trabajadas en cómputo anual, pues parece que parte de ese exceso era compensado con descasos, pues de lo contrario no se explica que el codemandante haya trabajado más de 200 horas menos que la jornada anual convencionalmente establecida.

Ahora bien, lo anterior no resulta del todo cierto, y ello porque de acuerdo con el Acuerdo alcanzado el 30/07/2024, desde el 01/09/2024 se dejaron de hacer horas extraordinarias en la medida que la empresa aprobó -a petición de la CNT- un sistema de turnos rotatorios en el que un miembro de cada turno entraría y saldría 15 minutos mas tarde para hacer el quiebro de caja, por lo que de las 1587,43 horas que el Sr. Humberto trabajó en 2024 únicamente habría que multiplicar por 1,25 las efectivamente trabajadas durante el periodo comprendido entre 01/01/2024 y 31/08/2024, pues a partir del 01/09/2024 entró en vigor el Acuerdo de 30/07/2024 por el que se elimina la posibilidad de existencia de horas extraordinarias, ya que aunque se salga 15 minutos mas tarde, también se entra 15 minutos antes, por lo que unos y otros se compensan.

Ahora bien, partiendo de la suma de los salarios percibidos por el actor durante los 12 meses inmediatamente anteriores al despido (diciembre 2023 a noviembre 2024), el salario resultante asciende a 32.227,26 euros -documento de la empresa-, cantidad que aun sin tener en cuenta las horas extraordinarias resulta superior a la postulada por la parte actora, motivo por el que, sin perjuicio de la reclamación de cantidad que el Sr. Humberto pueda realizar en el procedimiento seguido ante el JS 10 de Barcelona, a efectos del salario regulador en este procedimiento, debe tomarse el postulado por la propia parte actora en la medida que le perjudica incluso del sumatorio de las 12 nóminas anteriores al despido, y ello en aras de no incurrir en una incongruencia ultra petitaproscrita por el art. 218 LEC ( DF 4ª LRJS) .

El salario del Sr. Ángel Daniel deriva de la media del sumatorio de las 11 nóminas inmediatamente anteriores al despido (enero a noviembre 2024).

El hecho terceroderiva de la naturaleza del objeto social de la empresa que no es controvertido.

En lo que a las horas extraordinarias realizadas por el Sr. Humberto, deriva del hecho incontrovertido de que los recepcionistas debían entrar 15 minutos antes para realizar caja y el quebranto de caja, operaciones que hacían junto con uno de los recepcionistas del turno inmediatamente anterior. En este sentido, pese a que el Sr. Gines afirmó que esos 5-10 minutos se compensaban con el mayor descanso que la empresa concedía a los trabajadores, lo cierto es que fue desmentido por el Sr. Julián, quien trabajó como recepcionista hasta abril de 2025 en el hotel donde prestaban servicios los actores. En relación con la duración del tiempo, el Sr. Gines afirmó que eran 5-10 minutos, el Sr. Julián refirió que era más tiempo pudiendo llegar hasta las 2 horas y por el Sr. Humberto en el escrito de 05/03/2026 se soslaya que son 15 minutos. Entiendo que los 15 minutos resultan congruentes por ser el tiempo que figura en el Acuerdo alcanzado entre empresa y CNT de 30/07/2024, congruente también con la naturaleza de los trabajos para los que se venía exigiendo a los recepcionistas que realizaran el exceso de jornada.

Alega la empresa que ese exceso se compensa con un mayor descanso que se concede a los recepcionistas, pudiendo estos alargar este hasta 30 horas + una flexibilidad consistente en poder hacer pausas de hasta 5 minutos para, por ejemplo, salir a fumar.

De acuerdo con el art. 281.2 LEC ( DF 4ª LRJS) la costumbre debe ser objeto de prueba por quien la invoque cuando no exista conformidad en su existencia y contenido -lo que no acontece en el supuesto de autos-, debiendo soportar dicha parte las consecuencias de no haber desplegado actividad probatoria suficiente en tal sentido ( art. 217.3 LEC) . Así, los trabajadores que depusieron en el acto de la vista reconocieron que no fichaban durante los descansos, de manera que la mera alegación del jefe de los recepcionistas de que la empresa viene compensando los 15 minutos trabajados de más con un mayor descanso carece de la virtualidad pretendida en la medida que su credibilidad quedó en entredicho cuando Julián reconoció que el Sr. Gines le sugirió que no se afiliara a la CNT por su intensidad reivindicativa, de lo que se evidencia cierta animadversión hacia el sindicato cuya delegación ostentaba el Sr. Humberto ( art. 360.1.4º, 376 y 379 LEC).

El hecho quintoderiva de la documentación aportada por los demandantes, entre los que destacan el acta de constitución de la sección sindical que fue debidamente notificada a la empresa. Consta asimismo que el número de afiliados ha ido aumentando de manera progresiva.

En lo que a la actividad reivindicativa de los actores deriva del hecho sextoque no es controvertido, pues de las fotografías, captura de publicaciones de redes sociales y escritos presentados a la empresa que han sido aportados se evidencia las constantes reivindicaciones que la sección sindical de la CNT ha venido realizado, las cuales han estado lideradas por el Sr. Humberto, quien ha presentado hasta 2 denuncias ante la ITSS a raíz de las cuales la misma incoó el correspondiente expediente sancionador. Consta también que el Sr. Humberto junto con el Sr. Ángel Daniel -hecho admitido por la empresa- han venido promoviendo varios piquetes informativos a las puertas del hotel donde prestaban servicios (hecho séptimo).

El hecho octavoderiva de la demanda interpuesta por el Sr. Ángel Daniel sobre reconocimiento de derecho, pues al igual que el Sr. Humberto había denunciado ante la ITSS, el Sr. Ángel Daniel fue contratado en virtud de contrato temporal, hasta que tras la interposición de la demanda, la empresa accedió a su conversión como indefinido, motivo por el que presentó escrito de desistimiento.

El Sr. Humberto también ha promovido procedimiento judicial en reclamación de cantidad que actualmente se encuentra sub iudice.

El hecho novenoderiva de la reunión de 22/11/2024 entre los actores y el Sr. Imanol, la cual se reprodujo en el acto de la vista, pudiendo apreciarse la actitud defensiva adoptada por el Director de Relaciones Laborales de la compañía, anticipando a los actores que la empresa no accedería a ninguna de las peticiones que hicieran a través de la sección sindical de la CNT por considerar que únicamente estaba obligado a sentarse a negociar con el Comité de Empresa, en el que la sección de CNT no tenía representación. En la grabación no consta que el Sr. Imanol advirtiera a los demandantes que serían despedidos, pero sí que advierte al Sr. Ángel Daniel con actitud conminativa que se encontraba en horario de trabajo y que en un principio no podía estar en esa reunión, pero que la empresa por deferencia hacia ellos, no había puesto impedimento en esa ocasión, dejando entrever a sensu contrarioque podría cambiar de parecer en el futuro.

El hecho décimono es controvertido y así lo corroboró el Sr. Gines y el resto de trabajadores que depusieron en el acto de la vista.

El hecho décimo primerono es controvertido pues así se manifestó por la representación de los trabajadores en el acto de la vista.

En lo que a la naturaleza de los cursos respecta, el documento 23 de la empresa carece de la virtualidad probatoria pretendida, pues el mismo ha sido elaborado por el Director de MINOR HOTELS el 24/03/2026, es decir, la propia empresa con posterioridad a la fecha de los despidos. La documentación aportada por la empresa no acredita que los cursos a los que tanto el pliego de cargos como la carta de despido hacen referencia tuvieran el carácter de obligatorios ni para el Sr. Humberto ni para el Sr. Ángel Daniel, pues únicamente se aporta documentación relativa al contenido de los cursos de formación, pero no la instrucción de la empresa por la que se indicó al Sr. Ángel Daniel que debía realizar dichos cursos.

El hecho décimo segundoderiva de los escritos de pliego de cargos entregados a los trabajadores el 17/12/2024, constatándose en esa reunión que el plazo para realizar alegaciones vencía a las 12:00 horas del 20/12/2024, pues así se lo comunicó la directora del hotel, a lo que los trabajadores asintieron y mostraron conformidad -reproducción del audio de la empresa-.

El hecho décimo terceroderiva de sendas cartas de despido que la empresa entrego a los trabajadores a las 12:40 horas del 20/12/2024, pues así lo hicieron constar estos en el ejemplar que entregaron a la empresa.

El hecho décimo cuartoderiva del pliego de descargos remitido por la sección CNT en nombre de los actores sobre las 14:48 horas del 20/12/2024, pues así se advera de la hora de envío del correo electrónico -documento 12-.

Conforme al art. 217 LEC, el demandante tiene la carga de probar los hechos de los que ordinariamente se deduzcan, según las normas jurídicas que les sean aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. El demandado tiene la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos probados por el demandante, teniendo en cuenta el tribunal la disponibilidad y la facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del juicio.

No obstante lo anterior, en los procesos de despido (o extinción de la relación laboral ex art. 102 LRJS) , salvo inversión de la carga de la prueba por alegación de derechos fundamentales, el empresario/empleador debe alegar y acreditar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( SSTC 47/1985, 21/1992 y 130/1998; STSJ de Galicia de 04/11/2011; STSJ de Valencia de 12/03/2014), por lo que la prosperabilidad de la pretensión del trabajador no depende tanto de su defensa, sino del fracaso de las alegaciones y pruebas del demandado ( STC 130/1998). Por tanto, sin prueba, no cabe obtener una conclusión negativa en perjuicio del trabajador ( SSTSJ de Castilla-La Mancha de 01/04/1992 y 22/04/1994), que jugará contra la empleadora ( SSTSJ del País Vasco de 18/02/1992 y 10/10/1995 y STSJ de Valencia de 11/01/2001).

Por otra parte, constituye prueba a cargo de la parte actora aquella dirigida a la demostración de la realidad de la relación laboral y circunstancias que caracterizan a la misma; o dicho de otro modo; quien acciona por despido tiene que probar la preexistencia del vínculo laboral y sus peculiaridades. Asimismo le atañe la prueba respecto a la demostración de la existencia de despido y, en tal sentido, la STS de 25/07/1990 señala:

Es doctrina jurisprudencial reiterada que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión, debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa la voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el artículo 1.214 del Código Civil, ahora 217 LEC

SEGUNDO.- Objeto.

La demanda que da inicio a las presentes actuaciones tiene como objeto la declaración de nulidad del despido acometido sobre los actores con efectos del 20/12/2024, por entender que se trata, en definitiva, de una represión empresarial como consecuencia de la actitud reivindicativa que los demandantes han tenido respecto de la entidad demandada, a la que han denunciado ante la ITSS, a la que han demandado en sendos procedimientos judiciales, organizado piquetes informativos y realizado peticiones que en opinión de la empresa eran desmesuradas -interrogatorio del Sr. Imanol, especialmente en lo relativo con el plus de los 400€ para los recepcionistas por la carga de trabajo del hotel o el parking de bicicletas y patinetes-.

Subsidiariamente, los actores interesan la declaración de improcedencia del despido por entender que se trata de una decisión desproporcionada en la medida que la carta de despido no hace alusión a las consecuencias de la conducta perpetrada por los actores, siendo los cursos irrelevantes y sin que el Sr. Humberto haya desatendido sus funciones para la realización de los mismos.

La empresa demandada se opone diametralmente a las pretensiones de la parte actora sobre la base de que no se ha vulnerado su derecho de libertad sindical ni la garantía de indemnidad de los trabajadores, pues los últimos actos reivindicativos datan de marzo de 2024, es decir, más de 9 meses antes de los despidos. Entiende además que nunca ha tomado ninguna represalia con el resto de miembros del Comité de Empresa y que aun aceptando que haya podido incurrir en irregularidades en lo que a la forma de contratación respecta, enmendó su error procediendo a convertir en indefinidos a los demandantes. Reconoce la empresa la conducta reivindicativa de los trabajadores demandantes así como la existencia de una conflictividad con la sección sindical de la CNT liderada por el Sr. Humberto, pero lo ello no implica que los despidos obedezcan a una represalia de la empresa, sino que traen causa en la pérdida de confianza fruto de haber procedido el Sr. Humberto, en connivencia con el Sr. Ángel Daniel, a realizar 4 cursos formativos online empleando las credenciales de este, lo que quiebra con la confianza y buena fe que debe existir en el ámbito de la relación entre la empresa y sus trabajadores.

TERCERO.- Indefensión alegada en relación con la aclaración presentada por el Sr. Humberto en fecha 05/03/2026 en relación con el salario regulador.

Antes de abordar el fondo del asunto, procede examinar si la alegación referente a la indefensión causada a la empresa por la aclaración presentada por el Sr. Humberto en relación con el cálculo del salario regulador en fecha 05/03/2026 debe o no ser admitida.

La alegación no puede prosperar, y ello porque de acuerdo con el artículo 85.1 in fineLJRS prevé la posibilidad del demandante de ampliar la demanda siempre que con ello no proceda a la modificación sustancial de la misma. Por tanto, si el legislador ha querido que la parte demandante pueda ampliar la demanda hasta el mismo momento del inicio de la vista oral, motivo de más para admitir ampliaciones que fueron presentadas con anterioridad al acto del juicio, máxime cuando se dio oportuno traslado a la parte demandada a fin de poder articular una estrategia defensiva y alegar cuantos hechos extintivos, excluyentes e impeditivos tuviera por conveniente al momento de contestar la demanda.

Difícilmente se ha podido generar indefensión a la empresa cuando por la misma se ha esgrimido una retahíla de argumentos para enervar las horas extraordinarias postuladas por el Sr. Humberto, tales como el Acuerdo de 30/07/2024, su compensación con el mayor tiempo de descanso que disponían los recepcionistas, etc., habiendo tenido la ocasión precisamente de desvirtuar los postulados del Sr. Humberto mediante la testifical del Sr. Gines.

Conviene destacar, que, como el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente, el concepto de indefensión con relevancia jurídico-constitucional no coincide necesariamente con un concepto de indefensión meramente jurídico-procesal; y que en ningún caso puede equipararse la idea de indefensión en su sentido jurídico-constitucional con cualquier infracción o vulneración de normas procesales que los órganos jurisdiccionales puedan cometer. La indefensión con efectos jurídico-constitucionales y, en consecuencia, la lesión de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución, se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos ( STC 70/1984, de 11 de junio); o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 48/1986, de 23 de abril y 155/1988, de 22 de julio).

Finalmente, decir que el escrito de 05/03/2026 se proveyó mediante DIOR de 11/03/2026 notificada a la empresa, la cual devino firme - art. 207.2 LEC- sin que la misma procediera a su impugnación. De manera que la indefensión ahora alegada debió haberse articulado por la vía del recurso ordinario. Al no haberlo hecho y aquietarse a la aclaración del 05/03/2026 no puede en el acto de la vista combatir la misma aduciendo una supuesta indefensión, máxime cuando ni tan siquiera ha tenido a bien concretar el motivo por el que le genera indefensión, pues únicamente matiza ligeramente el salario regulador postulado a raíz de unas horas extraordinarias que el trabajador afirma haber realizado, lo que no implica una modificación sustancial de la demanda, la cual estaría proscrita por el art. 85.1 LRJS.

CUARTO.- Pretensión principal. Nulidad. Carga de la prueba. Inversión ( art. 96.1 LRJS ).

Ejercita la parte actora una acción impugnatoria frente al despido disciplinario de que han sido objeto por parte de su empleadora, postulando la declaración de nulidad del mismo por atentado contra la libertad sindical del art. 28.1 CE y garantía de indemnidad del art. 24 CE.

En relación con la carga de la prueba, la jurisprudencia tiene sentado la necesidad de acreditar -por parte de quien lo alegue- un indicio de vulneración de derechos fundamentales, pudiendo traer a colación, entre otras, la sentencia del TSJ de Cataluña de 21/10/2022 (Rec. 2117/2022):

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia nº 1845/2008 siguiendo doctrina del Tribunal Constitucional en los procedimientos sobre vulneración de derechos fundamentales:

"Para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , FJ 2 ], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; 85/1995, de 6/Junio , FJ 4] ( SSTC 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" [ STC 207/2001, de 22/Octubre , FJ 5 ] o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero , FJ 3 ; 98/2003, de 2/Junio , FJ 2 ; 188/2004, de 2/Noviembre , FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero , FJ 3 ; 175/2005, de 4/Julio , FJ 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4 ). Y que presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28/Enero GJS , FJ 3 ; 29/2002, 11/Febrero , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero EGM , FJ 3 ; 84/2002, de 22/Abril RGC, FJ 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero FGF , FJ 5 ; 66/2002, de 21/Marzo , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero , FJ 4 ; 49/2003, de 17/Marzo , FJ 4 ; 171/2003, de 29/Septiembre , FJ 3 ; 188/2004, de 2/Noviembre , FJ 4 ; 38/2005 , de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4); "en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" ( SSTC 87/2004, 10/Mayo , FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 )".

Partiendo de estas consideraciones, lo primero que debe examinarse es si los actores cumplen o no suficientemente con la carga de acreditar un indicio de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en relación con la garantía de indemnidad.

QUINTO- Indicios de vulneración del derecho a la libertad sindical.

En relación con la nulidad pretendida, debe recordarse que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1998, la Constitución ( art. 28.1 CE) consagra el derecho fundamental de libertad sindical, fijando su contenido esencial con el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su libre elección, así como el derecho de los sindicatos a fundar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas, precepto que se completa e integra, entre otros, con los arts. 7º regulador del papel institucional de los sindicatos, que contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propio, 103.3 y 127.1 CE, y la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical. El contenido esencial del derecho de libertad sindical se delimitó fundamentalmente a partir de la STC 70/1982 de 29 de septiembre que destacó que en el mismo se incluía el denominado "derecho de acción sindical", señalando que "el derecho constitucional de libertad sindical comprende no sólo el derecho de los individuos a fundar sindicatos y a afiliarse a los de su elección, sino asimismo el derecho a que los sindicatos fundados -y aquéllos a los que la afiliación se haya hecho- realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado y con las coordenadas que a esta institución hay que reconocer, a las que se puede sin dificultad denominar "contenido esencial" de tal derecho. Por ello, hay que entender que el derecho que reconoce el art. 28 CE es el derecho a que las organizaciones sindicales libremente creadas desempeñen el papel y las funciones que a los sindicatos de trabajadores reconoce el art. 7º CE de manera que participen en la defensa y protección de los intereses de los trabajadores".

Es importante también recordar que junto al contenido esencial o "núcleo mínimo indisponible" que estaría integrado por el contenido del artículo 28 citado y el artículo 2.2 d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, el derecho fundamental de referencia lleva consigo otro contenido adicional constituido por derechos y facultades que se revelan como instrumentales respecto del mismo y que pueden establecerse en norma legal o paccionada.

En este contenido adicional se halla, sin duda alguna, la acción sindical. Como dice la ley, la libertad sindical comprende " el derecho a la actividad sindical" (art. 2.1.d) y el derecho de las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical al " ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva ... y a la presentación de candidaturas para la elección de comités de empresa y delegados de personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes" (art. 2.d), con la derivada incidencia en la denominada " representatividad sindical" a efectos tanto de participación institucional como de acción sindical (arts. 6 y 7).

Tiene trascendencia en la acción sindical que no se permita o se pongan obstáculos a los trabajadores para fomentar la actividad sindical en la empresa, porque en el adecuado ejercicio del derecho fundamental de libertad sindicalse encuentra implicado el derecho de negociación colectiva cuya vulneración tiene negativas consecuencias en los derechos de los trabajadores, aunque la afectación más evidente tiene lugar con las organizaciones sindicales, que acceden a la actividad sindical en la empresa a través de la celebración de las indicadas elecciones sindicales que son expresión esencial de la acción sindical del Sindicato y cuy limitación o impedimento es constitutivo de una vulneración de tal derecho fundamental ( art. 28.2 CE ), como se deduce de la normativa interna e internacional referida, en los extremos, entre otros, relativos a la prohibición de limitar el derecho de libertad sindicalo de entorpecer su ejercicio legal (art. 3 Convenio nº 87 OIT).

Para asumir como concurrente una vulneración del derecho fundamental a la libertad sindicales preciso que haya prueba o al menos indicios de que la voluntad de la empresa al extinguir el contrato de trabajo del demandante se haya adoptado para atentar contra el derecho a la acción sindical del trabajador. En este sentido, la STS de 22 de enero de 2019 (Rec. 3701/2016) puntualiza que es al trabajador a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio )"( STSJ de Cantabria de 28/05/2021).

En el supuesto de autos no parece discutirse la conducta reivindicativa del Sr. Humberto, pues es quien de manera coetánea a la constitución de la sección sindical de la CNT y comunicación al efecto a la empresa, remite a la misma en fecha 29/01/2024 un escrito con 13 reivindicaciones -documento 8-. En idéntico sentido puede traerse a colación el escrito de 27/02/2024 -folios 72 y 73 de los actores- y 30/10/2024 -folio 159-, que hace referencia a las reuniones solicitadas por el Sr. Humberto tanto el 24709/2024 como el 09/10/2024. Por el Sr. Imanol se reconoció que se había reunido con los actores en 4 o 5 ocasiones.

Además de lo anterior, de las fotografías aportadas se advera cómo por la CNT, sección sindical liderada por el Sr. Humberto, se han venido organizando piquetes informativos a las puertas del hotel NH COLLECTION CONSTANZA donde los trabajadores prestaban servicios -documento 7 de los actores-, no siendo cierto que los piquetes se desarrollaran únicamente durante los tres primeros meses del año como refirió la empresa en su contestación, sino que de las fechas que figuran en los posts de las redes sociales en las que se subían publicaciones de los mismos se puede concluir que estos tuvieron lugar, al menos, en fechas 05/03/2024, 07/03/2024, 15/03/2024, 22/03/2024, 13/04/2024, 26/04/2024, 24/05/2024, 10/11/2024, 29/11/2024, 08/12/2024 y 17/12/2024.

En tercer lugar, de la documentación aportada por los demandantes se aprecia que la sección sindical liderada por el Sr. Humberto ha venido contando cada vez con más afiliados, pues de los documentos 9 a 15 se evidencia que al Sr. Humberto le siguieron 10 personas más que procedieron a afiliarse a la CNT, entre ellos el Sr. Ángel Daniel, quien pese a no constar una actividad sindical reivindicativa (era un afiliado más, pues a diferencia del Sr. Humberto que era Secretario General, no consta que Ángel Daniel tuviera cargo alguno), la misma no se ha puesto en duda por la empresa demandada, habiendo asistido junto al Sr. Humberto a la reunión que mantuvieron con el Sr. Imanol el 22/11/2024.

En cuarto lugar, consta que la sección sindical de la CNT era muy activa en redes sociales, denunciando las prácticas irregulares en las que entendían incurría la empresa abusando de la contratación temporal, exceso de jornada por el cambio de turno, incrementos salariales, etc. -documento 7 de los actores-.

En quinto lugar puede traerse a colación las denuncias ante la ITSS presentadas por el Sr. Humberto que dieron lugar a sendas actas de infracción levantadas por dicho organismo, en virtud de las cuales se propuso las correspondientes sanciones por infracción de normativa de PRL (temperatura en la cocina) y abuso de la contratación temporal, sanciones que no consta si fueron o no confirmadas por el Departament de Empresa.

El sexto indicio es la reunión que mantuvieron los demandantes con el Sr. Imanol a petición de aquellos para hablar sobre la plataforma reivindicativa. En ella, los trabajadores le expusieron el modelo dual regulado en la LOLS, y que si bien no disponíamn de representación de en el Comité de Empresa, tenían varias peticiones que querían tratar con la empresa. El tono del Sr. Imanol tanto en la grabación de dicha reunión como durante su interrogatorio desprendía una impresión de hastío ante las constantes reivindicaciones, llegando a prosperar algunas de ellas como el sistema de turnos para evitar excesos de jornada de los recepcionistas, que dio lugar al Acuerdo de 30/07/2024, y que -según el Sr. Imanol-, a principios del año 2025 se dejó sin efecto volviendo al sistema anterior porque así lo prefería la mayoría de la plantilla, lo que evidencia a su vez, que dicho sistema implantado a partir del 01/09/2024 tampoco era del agrado de la compañía. Asimismo, el Sr. Imanol reconoció que gracias a la intervención del Sr. Humberto la empresa reconoció una adaptación de jornada a un trabajador con un hijo de más de 12 años y que, de acuerdo con el art. 34.6 ET, no le habría correspondido. Otro tanto ocurre con el Sr. Sixto, quien pese a prestar servicios en el hotel NH COLLECTION RAMBLA CATALUÑA como cocinero, logró mediante la denuncia del sindicato CNT (interpuesta por el Sr. Humberto) que se instalara ventilación en la cocina para evitar que se alcanzasen temperaturas excesivas.

El Sr. Imanol llegó a calificar algunas pretensiones que le habían trasladado los actores como excesivas,en referencia al plus de 400€ para los recepcionistas por la elevada carga de trabajo, poder disponer de una habitación para descansar o habilitar un espacio para aparcar bicicletas y patinetes).

A lo anterior debe unirse la conversación de la reunión del 22/11/2024, en la que si bien no les llega a amenazar con despedirlos, sí que adopta una actitud defensiva anticipándoles que de ahí en adelante la empresa no va a aceptar ninguna propuesta de la sección sindical CNT, remitiéndoles a que vehiculen las mismas a través del Comité de Empresa por ser el órgano oficial con el que la empresa debe sentarse a negociar.

En la misma reunión se dirige al Sr. Ángel Daniel para advertirle de que, en teoría, él no podía haber asistido a la porque trabajaba en turno de mañana y no dispone de crédito sindical por ser miembro del Comité de Empresa, dejándole claro que es por deferencia de la empresa que le permite asistir a la reunión sin tener que recuperar esas horas, subyaciendo una clara advertencia de la conducta que pueda adoptar la empresa en caso de continuar con la conducta reivindicativa de la sección sindical.

Durante su interrogatorio, el Sr. Imanol reconoció las veces que ha tenido que reunirse con los actores a petición de estos para tratar sus reivindicaciones, lo que le ha generado mucho trabajo debido a que es Director de Relaciones Laborales de la Compañía no solo en España sino en otros Estados, teniendo que viajar mucho. Tal es así, que durante la reunión del 22/11/2024 les recrimina -de manera sutil- que ha tenido que desplazarse hasta Barcelona para reunirse con ellos (más lo pierdo yo que vengo de fuera).

Finalmente, el Sr. Julián reconoció que el Sr. Gines le llegó a sugerir que no se afiliara a la CNT pese a que él no tenía ningún problema con el Sr. Humberto, lo que denota una vez más el carácter reivindicativo de la plataforma de la CNT y la presión y reclamaciones constantes que vienen haciendo a la Dirección de la empresa.

En definitiva, existen indicios más que suficientes para poder soslayar la existencia de una conducta reivindicativa por parte de los demandantes desde enero/febrero de 2024, fecha en la que se constituyó la sección sindical de la CNT liderada por el Sr. Humberto, siendo Ángel Daniel uno de los primeros trabajadores en adherirse a la misma. Ambos dos junto con otros trabajadores, han venido cursando peticiones reivindicativas a la empresa, promoviendo Acuerdos en relación con los turnos rotativos de exceso de jornada, denuncias ante la ITSS, organizando piquetes informativos, actividad que se ha venido desarrollando sin solución de continuidad durante todo el año 2024 hasta la fecha del despido, lo que denota un importante indicio de que los despidos pudieran constituir un subterfugio para excluir a dos de los trabajadores que más han promovido el clima de conflictividad sindical existente en la empresa mediante sus constantes actitudes reivindicativas, que han venido siendo, qué duda cabe, muy molestas para la empresa.

SEXTO- Indicios de vulneración de la garantía de indemnidad.

Recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Canarias, de fecha 23-06-2011 (recurso nº 20/2011) que:

"Como señala la STC de 19 de abril de 2004 " la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad,que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidadse traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 y 14/1993 , 54/1995 ).

Asimismo la STS de 28 de febrero de 2008 indica: "para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ("una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"). Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que "precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo",...- Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/ septiembre , ), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22/junio , FJ 5 ; 85/1995, de 6/junio , FJ 4 ) ( SSTC 144/2005, de 6/junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/junio , FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" ( STC 207/2001, de 22/octubre , FJ 5 ) o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ... Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales""en lo que constituye (...) una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" ( SSTC 87/2004, 10/mayo , FJ 3).De esta forma, la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental."

En similar sentido, la STSJ de Catalunya de 22/05/2018:

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2016 , siguiendo a su vez la doctrina del Tribunal Constitucional, señala que "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (SSTC 14/2993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril , entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET (EDL 1995/13475) - ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero ). No es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012 , entre otras).

Tal como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Sigue diciendo la misma sentencia que "incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 )".

Además de las denuncias ante la ITSS formuladas por el Sr. Humberto el 02/11/2023 (abuso contratación temporal) y 03/08/2024 (exceso de temperatura en la cocina donde trabajaba el Sr. Sixto) que culminaron con sendas actas de infracción con propuesta de sanción para la empresa -documentos 16 a 23, 27 y 28 de los actores- consta acreditado que en fecha 16/07/2024 el Sr. Humberto formuló demanda de reclamación de cantidad por las horas extraordinarias trabajadas y no abonadas por la empresa, la cual fue turnada al JS 10 de Barcelona encontrándose sub iudice.

Otro tanto puede predicarse respecto del Sr. Ángel Daniel, quien en fecha 07/03/2024 presentó demanda de reconocimiento de derecho, pues pese a haber sido contratado en virtud de un contrato temporal, entendía que debía haberlo sido en virtud de contrato indefinido, demanda que fue turnada al Juzgado Social nº 12 de Barcelona (autos nº 291/2024), que finalmente terminó archivándose por desistimiento del actor al haber alcanzado acuerdo extrajudicial con la empresa demandada, habiendo esta procedido a su conversión como indefinido - documentos 24 y 25 de los actores-.

SEXTO.- Vinculación de la extinción con el móvil atentatorio contra la libertad sindical y la garantía de indemnidad de los trabajadores.

Expuestos en los ordinales anteriores los numerosos indicios y sospechas de la relación que pudiera existir entre los despidos del 20/12/2024 y su conducta reivindicativa, debe examinarse a continuación si la empresa ha desplegado actividad probatoria suficiente para acreditar hechos extintivos, impeditivos y excluyentes que permitan enervar las sospechas e indicios relacionados en el ordinal anterior.

En primer lugar, se aporta por la empresa como documento 15 varios emails entre la empresa y la sección sindical de la CNT, de los que únicamente puede concluirse lo que ya manifestó el Sr. Imanol, es decir, que se había reunido con ellos en unas 4-5 ocasiones, más incluso que con el Comité de Empresa. De la lectura de los correos electrónicos puede concluirse que existía una evidente situación de conflictividad entre la CNT y la empresa, pues así se desprende del tono de los correos electrónicos, conflictividad y tensión que se puso de manifiesto en la reunión de 22/11/2024 (grabación de audio de los actores).

En segundo lugar, si bien es cierto que la empresa procedió a la conversión de los actores de temporales a indefinidos no fue una decisión unilateral de la demandada, sino que en el caso del Sr. Humberto, lo tuvo que hacer a raíz del informe de la ITSS de 02/08/2024, emitido a raíz de la denuncia por él formulada el 02/11/2023 y que derivó en el levantamiento de un acta de infracción. En el caso del Sr. Ángel Daniel, la conversión se llevó a cabo únicamente después de que este recurriera a los tribunales a denunciar el abuso de la contratación temporal en la que estaba incurriendo la empresa. La conversión se acordó en el marco de un acuerdo extrajudicial entre ambas partes para así desjudicializar el asunto.

Pese a que la empresa insiste en que no tenía afán de represaliar a los trabajadores ni animadversión alguna hacia ellos, lo cierto y verdad es que el Sr. Imanol a principio de la reunión del 22/11/2024 les refiere que Bueno... emmm... antes de empezar quería aclarar un par de cosas. ¿Vale? Cualquier tipo de petición que hagáis las vamos a escuchar, como no hay cualquier otra forma, pero no vamos a negociar nada. Todo lo que tengáis que hablar, negociar y tal es siempre a través del comité de empresa. Eso lo sabéis (...) Porque no creo que vayamos a tener muchas reuniones más, en este sentido. La respuesta es fácil, no a todo. No vamos a dar nada de lo que pone aquí.

La empresa esta en su pleno derecho de sentarse a negociar con quien estime oportuno, como también puede decidir si accede o no a las peticiones de unas u otras secciones sindicales, ahora bien, la actitud intransigente y beligerante con la que el Sr. Imanol comenzó la reunión y a dirigirse al Sr. Ángel Daniel, al decirle que si la reunión se alargase debería recuperar el tiempo de la reunión, evidencia una animadversión y hastío hacia los demandantes, quienes han demandado a la empresa judicialmente y ante la ITSS, les han organizado piquetes informativos, y en definitiva, les han realizado peticiones que la empresa considera prácticamente un disparate.

Entrando a los hechos imputados, no discuten las partes que el Sr. Humberto utilizara las credenciales del Sr. Ángel Daniel -con el consentimiento de este- para realizar los cursos online denominados Discovery Training, Golden Rules, Upselling Pathy Upselling: enhance your stay,cursos formativos de la propia compañía.

La valoración de la proporcinalidad de la sanción impuesta a los trabajadores por su conducta debe ser valorada con la denominada teoría gradualista,sobre la STSJ de Madrid de 24/03/2021 señaló que:

Según tiene declarado el Tribunal Supremo, la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su especifica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad ( SS. del Tribunal Supremo de 5-5-1983 , entre otras), en el bien entendido de que según la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SS. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 6 de abril de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que si bien la transgresión de la buena fe contractual supone un incumplimiento, ello queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias desgravadoras de la reprochabilidad, tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código Civil , o como creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad.

De suerte que, con arreglo a dicho criterio, resulta justificado el despido para las conductas que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, con lo que no cualquier transgresión della, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya de fecha 22/12/2004 (recurso n.º 5877/2004) señala:

"Hem de recordar, com ho fèiem a la recent sentència d'aquesta Sala de 7.5.2004 (Recurs 1319/04), que el Tribunal Suprem ha establert doctrina consolidada ( sTS 2.4.1992 ) que determina que per a constituir causa d'acomiadament atès l' article 54.2 de l 'Estatut dels treballadors , la infracció ha de «alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente». Suficiència que, a més, no es pot determinar «bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción...». I és des d'aquesta perspectiva que cal analitzar els fets imputats al recorrent i aquests són que el treballador va anar a canviar les escombretes de tres motors elèctrics de determinada màquina acompanyat d'un aprenent i va realitzar aquesta tasca correctament i tal com estava programada des d'una revisió prèvia que ell mateix havia fet dies abans, i és quant l'aprenent proposa de revisar de nou el quart motor que el treballador li diu que no. Fins aquí és clar que no hi ha transgressió de la confiança vinculada al contracte de treball ni cap incompliment de cap mena. "

En idéntico sentido se pronuncia la STSJ de Asturias de 14/05/2021, que resume la jurisprudencia en materia de la denominada teoría gradualista:

El artículo 54.1 ET autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo del empleado que incurra en incumplimiento grave y culpable. Es en el número 2 de ese precepto donde la norma señala qué considera incumplimientos contractuales a estos efectos, y en la letra a) se refiere a " las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo".

La llamada " teoría gradualista"impone el análisis individualizado de cada caso, de modo que no resulta posible generalizar decisiones fuera de su ámbito concreto, de ahí que resulte ciertamente inútil la cita por parte del recurrente de otras sentencias dictadas en suplicación, porque, como reitera la Sala IV del TS, y lo recordaba ya en la sentencia de 2/4/1992, dictada en el rcud 1635/1991, en materia de despido disciplinario la singularidad de cada caso dota al mismo de propios contornos.

La misma STS de 2/4/1992 indica que " las infracciones que tipifica al art. 54.2 ET para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente. La teoría gradualista que ha consagrado añeja y consolidada jurisprudencia, tiene su fundamento, precisamente, en las expuestas consideraciones".

Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma, existencia o no de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley, con un razonable criterio de proporcionalidad. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991 entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los arts. 5.a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión della, sino solamente de la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

En resumen, tal y como ha proclamado el Alto Tribunal en sentencias de 28 de marzo de 1985 , 5 de marzo de 1987 o 28 de mayo de 1990 , la desobediencia en el trabajo para que sea susceptible de ser sancionada con despido ex artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores , ha de tratarse de un incumplimiento grave y culpable, transcendente e injustificado, "en la medida que una simple desobediencia, que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, no puede ser sancionada con la extinción del contrato"(STSJ de 11 de mayo de 2021).

Ahora bien, la empresa no ha acreditado la obligatoriedad de los mismos ni la relevancia que les pretende atribuir, como tampoco ha desplegado actividad probatoria con virtualidad suficiente que justifique la transcendencia de esos cursos ni en qué medida ha perjudicado a la empresa. No se discute que los cursos los hiciera el Sr. Humberto en el ordenador del mostrador del hotel, ahora bien, no solo no se ha acreditado sino que ni siquiera se ha alegado que el Sr. Humberto desatendiera sus funciones para realizar el curso online por el Sr. Ángel Daniel.

Ni el Sr. Gines ni el Sr. Julián fueron capaces de saber si los cursos Discovery Training, Golden Rules, Upselling Pathy Upselling: enhance your staytenían o no el carácter obligatorio, lo cual no puede concluirse del documento 23 de la empresa por haber sido confeccionado unilateralmente por ella misma con posterioridad al despido.

Del documento 20 de la empresa puede concluirse que el curso formativo de Upselling: enhance your staytenía una duración de 1 hora, Discovery Trainingtenía una duración de 2 horas y el de Golden Rulesde 15 minutos, pues no consta la duración del curso formativo de Upselling Path.que realizó el Sr. Humberto con las credenciales del Sr. Ángel Daniel.

Además de lo anterior, del informe pericial del Sr. Aureliano se puede concluir que el Sr. Humberto comenzó a realizar el curso Upselling Path.a las 1:00 horas del 09/12/2024 y terminó de hacerlo a las 1:23 horas.

Asimismo, el Sr. Humberto comenzó a realizar el curso Golden Rules.a las 1:19 horas del 09/12/2024 y terminó de hacerlo a las 1:24 horas.

Finalmente, el Sr. Humberto comenzó a realizar el curso overy Training.a las 4:41 horas del 09/12/2024 y terminó de hacerlo a las 6:16 horas.

Por tanto, el Sr. Humberto empleó 23 minutos para hacer el primero de los cursos, apenas 5 minutos para hacer el segundo y 1 hora y 35 minutos para hacer el tercero, es decir, que empleó 2 de las 8 horas que comprende su jornada para realizar el curso de Ángel Daniel, no constando que dejara desatendiendo el mostrador o su puesto de trabajo, pues de hecho realizó el curso desde el ordenador situado en la recepción del hotel en lugar del ubicado en el backoffice,que es en el que normalmente suelen hacerlo por resultar más cómodo -Sr. Gines-.

Sorprende también que en el documento 20 de la empresa la fecha límite para realizar los cursos que el Sr. Humberto hizo por el Sr. Ángel Daniel fuera el 12/09/2024, cuando el Sr. Humberto los hizo el 09/12/2024. De lo anterior se desprende que alguien de la empresa indicó al Sr. Ángel Daniel que debía realizar de manera apresurada unos cursos cuya fecha de realización ya había expirado hacía casi tres meses, sin haber tenido a bien la empresa probar el motivo por el que tenía tanto interés en que el Sr. Ángel Daniel realizara dichos curos, su relación con el puesto de trabajo que ocupaba (auxiliar de recepción-botones, pues el contenido de los cursos no guarda relación con las funciones descritas en el profesiograma aportado como documento 8 de la empresa) y sin haber acreditado la premura en que se realizara unos cursos que ninguno de los testigos que depusieron en el acto de la vista (ni siquiera el Sr. Gines -jefe de recepción-) supieron explicar en qué consiste, de lo que se desprende que eran cursos formativos relacionados con la política de la empresa y programas empleados por los recepcionistas de la compañía, que no consta que el Sr. Ángel Daniel tuviera que trabajar con ellos, pues es auxiliar de recepción y no recepcionista. Entiendo por tanto, que existió cierta inducción a la comisión de la conducta posteriormente sancionada, pretendiendo la empresa construir artificiosamente un móvil y una exclusa con el pretexto de poder acometer el despido de los trabajadores que han venido realizando de manera constante e ininterrumpida reivindicaciones sindicales al margen del Comité de Empresa, más dócil y con el que la empresa parecía tener una mejor relación, pasando la CNT a ser incómoda y problemática para la empresa por el elevado número de reivindicaciones que a su juicio eran exorbitadas,lo que llevó al Sr. Imanol a plantarse en la reunión del 22/11/2024 que apenas duró 5 minutos para trasladarles únicamente que la empresa no procedería a negociar nada con ellos, invitándolos a vehicular sus peticiones a través del Comité.

De la prueba practicada -audios- sí que la empresa ha acreditado que en la reunión del 17/12/2024 empresa y trabajadores convienen que el plazo para realizar alegaciones serán los tres días que constan en el pliego de cargos pero matizan que se reunirán el próximo día 20/12/2024 a las 12 horas, no pudiendo esgrimir los demandantes que procedió a los despidos antes del plazo convenido.

En recensión, puede concluirse que una vez acreditados los indicios suficientes para invertir la carga probatoria ( art. 96.1 LRJS) y no habiendo la empresa desplegado prueba con verosimilitud suficiente que permita disociar la extinción de la conducta reivindicativa de los trabajadores, no puede sino concluirse que los despidos no fueron sino una decisión empresarial para represaliar a los demandantes por sus legítimas reclamaciones, debiendo entenderse vulnerado sus derechos a la libertad sindical del artículo 28.1 CE y a la garantía de indemnidad consagrado en el art. 24.2 CE.

SEPTIMO.- Admisibilidad del informe pericial y grabaciones. Doctrina Barbulescu II e intromisión a la intimidad del trabajador.

La razón fundamental por el que se procede al despido de los actores es el resultado del informe pericial de 27/02/2026, por el que tras el análisis del equipo de trabajo del Sr. Humberto (ordenador de recepción del hotel) se concluyó que había realizado varios cursos formativos empleando las credenciales de Ángel Daniel.

Pese a no haberse impugnado los citados informes, en la medida que se trata de una cuestión de orden público por afectar a derechos fundamentales, entiendo que he de pronunciarme sobre su admisibilidad, y ello pese a que los hechos son admitidos por los trabajadores.

Respecto a la admisibilidad de las pruebas, el artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dispone:

"No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada. Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia."

En el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,en su número 1, establece:

"En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales."

El artículo 18 de la Constitución Española configura como derechos fundamentales el derecho a la intimidad, y conectado con el mismo, el derecho a la protección de datos:

"1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen"; 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos."

El derecho a la protección de datos se contempla, también como derecho fundamental, en el artículo 8.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , y en el artículo 16.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

* El artículo 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LO 3/2018), regula el deber de confidencialidad, y establece:

"1. Los responsables y encargados del tratamiento de datos así como todas las personas que intervengan en cualquier fase de este estarán sujetas al deber de confidencialidad al que se refiere el artículo 5.1.f) del Reglamento (UE) 2016/679 .

2. La obligación general señalada en el apartado anterior será complementaria de los deberes de secreto profesional de conformidad con su normativa aplicable.

3. Las obligaciones establecidas en los apartados anteriores se mantendrán aun cuando hubiese finalizado la relación del obligado con el responsable o encargado del tratamiento."

* El artículo 6 de dicha Ley Orgánicaregula el tratamiento de los datos basado en el consentimiento, en los siguientes términos:

"1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.11 del Reglamento (UE) 2016/679 , se entiende por consentimiento del afectado toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que este acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen.

2. Cuando se pretenda fundar el tratamiento de los datos en el consentimiento del afectado para una pluralidad de finalidades será preciso que conste de manera específica e inequívoca que dicho consentimiento se otorga para todas ellas."

* El artículo 8 de dicha Ley Orgánica,regula el tratamiento de datos por obligación legal, interés público o ejercicio de poderes públicos, y dispone:

" 1. El tratamiento de datos personales solo podrá considerarse fundado en el cumplimiento de una obligación legal exigible al responsable, en los términos previstos en el artículo 6.1.c) del Reglamento (UE) 2016/679 , cuando así lo prevea una norma de Derecho de la Unión Europea o una norma con rango de ley, que podrá determinar las condiciones generales del tratamiento y los tipos de datos objeto del mismo así como las cesiones que procedan como consecuencia del cumplimiento de la obligación legal. Dicha norma podrá igualmente imponer condiciones especiales al tratamiento, tales como la adopción de medidas adicionales de seguridad u otras establecidas en el capítulo IV del Reglamento (UE) 2016/679 .

2. El tratamiento de datos personales solo podrá considerarse fundado en el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable, en los términos previstos en el artículo 6.1 e) del Reglamento (UE) 2016/679 , cuando derive de una competencia atribuida por una norma con rango de ley.

3. No podrá supeditarse la ejecución del contrato a que el afectado consienta el tratamiento de los datos personales para finalidades que no guarden relación con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual."

* En el artículo 5 del Reglamento (UE) 216/679,del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en relación a los principios relativos al tratamiento de los datos, se dispone:

" 1. Los datos personales serán:

a) tratados de manera lícita, leal y transparente en relación con el interesado ("licitud, lealtad y transparencia");

b) recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados ulteriormente de manera incompatible con dichos fines; de acuerdo con el artículo 89, apartado 1, el tratamiento ulterior de los datos personales con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica e histórica o fines estadísticos no se considerará incompatible con los fines iniciales ("limitación de la finalidad");

c) adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados ("minimización de datos");

d) exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin dilación los datos personales que sean inexactos con respecto a los fines para los que se tratan ("exactitud");

e) mantenidos de forma que se permita la identificación de los interesados durante no más tiempo del necesario para los fines del tratamiento de los datos personales; los datos personales podrán conservarse durante períodos más largos siempre que se traten exclusivamente con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos, de conformidad con el artículo 89, apartado 1, sin perjuicio de la aplicación de las medidas técnicas y organizativas apropiadas que impone el presente Reglamento a fin de proteger los derechos y libertades del interesado ("limitación del plazo de conservación");

f) tratados de tal manera que se garantice una seguridad adecuada de los datos personales, incluida la protección contra el tratamiento no autorizado o ilícito y contra su pérdida, destrucción o daño accidental, mediante la aplicación de medidas técnicas u organizativas apropiadas ("integridad y confidencialidad").

2. El responsable del tratamiento será responsable del cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 1 y capaz de demostrarlo ("responsabilidad proactiva")."

* Artículo 6 del citado Reglamento,respeto a la "Licitud del tratamiento",establece:

"1 . El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones:

a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;

b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales;

c) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento;

d) el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física;

e) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento;

f) el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño.

Lo dispuesto en la letra f) del párrafo primero no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones."

Sobre la protección de datos en el ámbito de las relaciones laborales, existe una doctrina consolidada; y en concreto, respecto al tratamiento y el uso de datos, puede citarse la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8-3-2022 (Rcud. 130/2019), en la que se resume dicha doctrina:

"... resulta que en nuestro ordenamiento jurídico, existe ya un amplio acervo doctrinal sobre el derecho del artículo 18.4 CE , especialmente sobre la cuestión que nos ocupa relativa al consentimiento y conocimiento previo por parte del trabajador de la utilización de sus datos que deriva, especialmente, de diversas sentencias del Tribunal Constitucional. En efecto, en múltiples sentencias ( SSTC 57/1994 ; 18/1999 ; 98/2000 ; 292/2000 ; 308/2000 y 29/2013 , entre muchas otras), el alto tribunal ha establecido que el artículo 18.1 CE impone como regla de principio y, de forma añadida al resto de sus garantías, un deber de información que protege frente de intromisiones ilegítimas en la intimidad. Así lo expresa rotundamente la STC 196/2004 cuando proclama que se vulnera el derecho a la intimidad personal cuando la actuación sobre su ámbito propio y reservado no sea acorde con la ley y no sea consentida, o cuando, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida.

Igualmente, la STC 292/2000 , señaló que el art. 18.4 CE garantiza no sólo un ámbito de protección específico sino también más idóneo que el que podían ofrecer, por sí mismos, los derechos fundamentales mencionados en el apartado 1 del precepto, añadiendo que la peculiaridad de este derecho fundamental a la protección de datos respecto de aquel derecho fundamental, tan afín como es el de la intimidad, radica en su distinta función, lo que conlleva que también su objeto y contenido difieran. La función del derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1 CE es la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad (por todas STC 144/1999 ). En cambio, el derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado. Por lo tanto, es complemento indispensable del derecho fundamental del art. 18.4 CE la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo. En consecuencia, constituye elemento caracterizador de la definición constitucional del art. 18.4 CE , de su núcleo esencial, el derecho del afectado a ser informado de quién posee los datos personales y, especialmente por lo que a los presentes efectos interesa, con qué fin son utilizados.

Ese derecho de información opera también cuando existe habilitación legal para recabar los datos sin necesidad de consentimiento, pues es patente que una cosa es la necesidad o no de autorización del afectado y otra, diferente, el deber de informarle sobre su poseedor y el propósito del tratamiento. Es verdad que esa exigencia informativa no puede tenerse por absoluta, dado que cabe concebir limitaciones por razones constitucionalmente admisibles y legalmente previstas, pero no debe olvidarse que la Constitución ha querido que la ley, y sólo la ley, pueda fijar los límites a un derecho fundamental, exigiendo además que el recorte que experimenten sea necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental restringido ( SSTC 57/1994 ; 18/1999 y 292/2000 ).

En aplicación de esa doctrina, la STC 29/2013 concluyó que no hay una habilitación legal expresa para esa omisión del derecho a la información sobre el tratamiento de datos personales en el ámbito de las relaciones laborales, y que tampoco podría situarse su fundamento en el interés empresarial de controlar la actividad. En conclusión, dado que las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales y no hay en el ámbito laboral una razón que tolere la limitación del derecho de información que integra la cobertura ordinaria del derecho fundamental del art. 18.4 CE , no será suficiente que el tratamiento de datos resulte en principio lícito, por estar amparado por la Ley ( arts. 6.2 LOPD y 20 LET ), o que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se trate, proporcionado al fin perseguido; el control empresarial por esa vía, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa."

También deben tenerse en cuenta, los parámetros que, para el control de la licitud de la prueba, establece tanto nuestra doctrina constitucional como la emanada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, queaparece resumida en la sentencia de esta Sala de 27-4-2021 (Rec. 5237/2020), donde se expone:

"En efecto, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad, principio de proporcionalidad que se reitera en las Sentencias del TEDH de fechas 12/01/2016 ( Barbulescu I), 05/09/2017 ( Barbulescu II ), así como las de 9/01/2018 (López Ribalda I) y 17/10/2019 (López Ribalda II).

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional español (doctrina sintetizada en STC nº 66/1995, de 8 de mayo , FJ 5 (EDJ 1995/2054) (EDJ 1995/2054 ); 55/1996, de 28 de marzo , FFJJ 6, 7, 8 y 9 (EDJ 1996/976); 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4.e (EDJ 1996/9681) y 37/1998, de 17 de febrero, FJ 8 (EDJ 1998/479)) para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes:

* Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto(juicio de idoneidad).

* Si, además, es necesaria,en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad).

* Y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada,por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

A lo que también se añade el requisito de que existe una justificación para haber procedido a la implantación de tal medida en la forma establecida en la sentencia del TEDH citada (existencia de sospecha de conductas ilícitas) cuando interpretan el contenido del art. 8 del CEDH (EDL 1979/3822) ."

Debe analizarse por tanto si la actuación de la empresa cumple con los requisitos sentados por la jurisprudencia constitucional y del TEDH en la sentencia de 27/04/2021 antes referida:

Ø El juicio de idoneidad. Mediante el juicio de idoneidad se pretende examinar si la medida intrusiva es adecuada para la consecución del objetivo. Valorando este requisito en abstracto puede concluirse que la empresa no ha acreditado el motivo por el que precisó visualizar las grabaciones de las cámaras de seguridad o recurrir a una pericial técnica para comprobar si el Sr. Humberto había empleado las credenciales del Sr. Ángel Daniel en la realización de los cursos formativos online.

Sin embargo, entiendo que al no haberse acreditado la existencia de una sospecha razonada no puede realizarse el juicio de idoneidad en concreto, pues falta uno de los elementos necesarios para ejecutar dicho juicio.

Ø El juicio de necesidad. Sucede que la empresa tampoco ha acreditado el motivo por el que era necesario recurrir al visionado de las cámaras y pericial técnica para realizar las comprobaciones oportunas, pues no consta acreditado que existiera sospecha alguna de que las credenciales del Sr. Ángel Daniel podían haber estado siendo utilizadas de manera irregular por otros empleados.

Ø El juicio de proporcionalidad. Las condiciones en que va a ejecutarse la medida de vigilancia y seguimiento deben ser proporcionales a la sospecha fundada de incumplimiento laboral que tiene la empresa, por lo que deberán limitarse temporal y espacialmente a lo estrictamente necesario para conseguir el fin legitimo perseguido. Mediante este principio se trata de ponderar el derecho fundamental a la intimidad de toda persona ( artículos 18.1 y 18.4 CE) y el derecho de la empresa a vigilar el proceso productivo y el cumplimiento por los trabajadores de sus respectivas obligaciones ( art. 20.3 ET) . Pues bien, no consta que sea una práctica recurrente y habitual en la empresa que la Directora del Hotel Sra. Covadonga visualice las cámaras de seguridad -documento 24 de la empresa- ( art. 217.3 LEC).

El hecho de que los actores firmasen la normativa para el uso de los recursos tecnológicos de la empresa y el código de conducta aportado por la empresa -documento 21- no empece para que la misma pueda llevar a cabo investigaciones prospetivas careciendo de sospecha razonable alguna. La firma de dicho protocolo no exime a la empresa de tener que contar con una mínima razón que permitiría entrever que el trabajador pudiera estar implicado en la comisión de un ilícito que justificase la adopción de la medida acordada, ya que no consta que se analizaran los equipos de otros trabajadores y en otras fechas sino únicamente el del Sr. Humberto y durante su turno. Ni dicho protocolo ni el Código ético de la empresa contienen previsión alguna relativa a la posibilidad de que la empresa monitorice la actividad en general de los trabajadores, lo que unido a la ausencia de autorización expresa del trabajador permite concluir que la medida acordada por la empresa resultó ser totalmente injustificada, constituyendo una evidente intromisión a la intimidad del trabajador ( apartados 1 y 4 del art. 18 CE) .

Por todo lo anterior y en aplicación de los artículos 11.3 LOPJ, 90.2 LRJS y 287 LEC ( DF 4ª LRJS) , la prueba pericial debe considerarse nula y no puede ser objeto de valoración, por no haber acreditado la empresa la existencia de una sospecha razonable que justificara recurrir a la medida intrusiva en cuestión, pues por más que no conste acreditado que de la investigación del perito se accediera a información personal del trabajador, una medida consistente en acceder al equipo de trabajo del actor y cámaras de vigilancia sin su previo consentimiento expreso.

Sorprende además que tanto el informe aportado como documento 22 se confeccionó por la propia empresa y no por un perito externo independiente.

Así lo ha declarado la jurisprudencia, pudiendo traer a colación, entre otras, la STSJ de Cataluña de 21/07/2023 (Rec. 1753/2023):

En consecuencia, si la prueba se ha obtenido vulnerando alguno de los requisitos indicados no se tendrá en cuenta para acreditar un incumplimiento del trabajador. Claramente en nuestro caso, se ha argumentado y facilitado los datos necesarios que llevan a concluir que la prueba de detectives aportada es ilícita (No hay sospecha previa a la contratación de los servicios de detective, por lo que ya no podría ni tan siquiera valorarse su idoneidad ni su proporcionalidad, por cuanto la Empresa contrató los servicios del detective sin que haya quedado probada la existencia de la más mínima sospecha de incumplimiento por parte del trabajador). Debiendo considerarse que la prueba de detective aportada es ilícita y de estimarse así por la Sala, deberá declararse la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento previo a dictarse la sentencia para que la Juzgadora dicte una nueva sentencia sin tener en consideración el resultado de la prueba ilícita de detective (Hecho Probado Octavo). Cuando ni tan siquiera queda justificada la prueba por la existencia de razonables sospechas, decae con ello el análisis de idoneidad y proporcionalidad, y necesidad. (sentencia TSJ de Cataluña, (Sala de lo Social, sección 1a) Sentencia núm. 2899-2021 . De ninguna manera se puede entender que la Empresa ha justificado con RAZONES LEGITIMAS fundamentadas en razonables sospechas, el uso de la prueba de detective, y ello clama al cielo, quedando evidenciado por tanto que la finalidad de control por parte del empresario es ajena al cumplimiento del contrato puesto que no ha quedado probada la existencia de sospecha fundada. No toda infracción de norma procesal da lugar a la nulidad siendo necesario que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que se limitaron sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso. De todo ello, no cabe duda por cuanto el principal sustento de convicción de la Sentencia recurrida es el informe del detective privado ( Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección 1) Sentencia núm. 131/2022 de 17 enero AS 20221498). Siendo que, esta parte mediante el escrito de Conclusiones y el Documento número uno anexo, manifestó de forma indubitada su rechazo a la prueba obtenida por el detective privado. Cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife (Sala de lo Social, Sección 12) Sentencia num. 232/2017 de 27 marzo .

Sobre la cuestión invocada, debemos señalar que a la hora de delimitar el concepto de prueba prohibida o ilícita tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre (EDJ 1984/114)) como el legislador ( Artículos 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) se refieren a la prueba obtenida, directa o indirectamente, mediante la vulneración de derechos fundamentales. Tras proclamar que "en todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe", el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (EDL 1985/8754) dispone que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales".

La característica que define la prueba ilícitamente obtenida es que la lesión del derecho fundamental se provoca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera sería muy dudoso que se lograra, de ahí que se exija una relación directa entre la violación del derecho y el resultado, de suerte que si tal relación no existe, esto es, si no hay tal relación de causalidad y el resultado no es consecuencia de la vulneración, aun habiéndose vulnerado un derecho, no estaremos ante una prueba prohibida, sino ante un evento de naturaleza diferente. Al respecto la doctrina del Tribunal Constitucional -entre otras muchas STC de 16 de julio de 2019, rec. 1805/2017 ) -señala que la ponderación necesaria para resolver los intereses en conflicto (derechos fundamentales o libertades presuntamente vulneradas versus derecho a la tutela judicial efectiva) en relación con la prueba de origen ilícito establece la necesidad de operar a través de un doble juicio, que supone: a) en primer lugar determinar la índole de la ilicitud verificada en el acto de obtención de los elementos probatorios, esto es, si el acto de obtención de la prueba es ilícito porque vulnera un derecho fundamental de libertad o sustantivo, y b) en segundo lugar, una vez constatada la lesión antecedente del derecho fundamental sustantivo, debe determinarse, como segundo paso, su ligamen o conexión con los derechos procesales de las partes desde el prisma del proceso justo y equitativo, ya que la incorporación al proceso de una prueba ilícita supone una ruptura del equilibrio procesal entre las partes, esto es, una "desigualdad entre las partes en el juicio ( art. 14 de la Constitución , desigualdad que se concreta en el hecho de que una de ellas ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro y por lo tanto de forma antijurídica.

Las consecuencias previstas por nuestro ordenamiento para las pruebas obtenidas directamente violentando los derechos fundamentales es su exclusión del proceso, al disponer el artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (EDL 2011/222121) que "no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas". No importa quien haya obtenido la prueba, si es una prueba prohibida se la excluye del proceso, quedando vedada su admisión, practica y valoración. Además y de acuerdo con el precepto, la ineficacia de la prueba ilícita tiene efectos reflejos o indirectos, arrastrando a todas las restantes pruebas aunque hayan sido obtenidas o practicadas de forma lícita siempre que tengan su origen en la primera, conforme a la conocida doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado). Pero hay que tener en cuenta que los derechos fundamentales no poseen el carácter de absolutos, sino que pueden sufrir limitaciones como medida necesaria para salvaguardar otros intereses igualmente dignos de tutela, siempre, claro es, salvaguardando un conjunto de garantías; esto es, la adopción de cualquier medida limitativa del derecho fundamental ha de someterse al reconocimiento y respeto de principios de singular relevancia como el principio de proporcionalidad.

En el caso que nos ocupa esos otros "intereses dignos de tutela" que entran en colisión con los derechos fundamentales que el actor alega como vulnerados es el ejercicio del poder de dirección por parte del empresario imprescindible para la buena marcha de la organización productiva (organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los artículos 33 y 38 de la Constitución ) y reconocido expresamente en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores , precepto que atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Mas esa facultad empresarial ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente establece la normativa laboral, en los artículos 4.2.c ) y 20.3 del Estatuto de los Trabajadores ,y respetando igualmente su derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, así como a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos y garantía de los derechos digitales en la forma regulada en el art. 20 bis del ET .

Pero esta medida de control establecida por el empresario, siempre se va a ver limitada por los derechos fundamentales del trabajador. Así el TC recuerda la obligación del empresario de respetar estos derechos ( STC 292/1993 de 18 de octubre (EDJ 1993/9177)) y desde la prevalencia de los mismos su limitación por parte de las facultades empresariales solo puede derivar del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho ( STC 99/1994 de 11 de abril (EDJ 1994/3085 ) y 136/1996 de 23 de julio (EDJ 1996/4532)) sin que en ningún caso el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias que le corresponden al empleador pueda producir resultados inconstitucionales por ser lesivos de los derechos fundamentales del trabajador ( STS 94/1984 de 16 de octubre , 173/1994 de 7 de junio entre otras).

Por eso, el Tribunal Constitucional ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente, preserven "el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito - modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional" ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 6/1988, de 21 de enero (EDJ 1988/322)), pues, dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo deberá producirse en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado respeto de los derechos fundamentales del trabajador y, muy especialmente, del derecho a la intimidad personal que protege el artículo 18.1 de la Constitución (EDL 1978/3879), teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad.

En efecto, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad, principio de proporcionalidad que se reitera en las Sentencias del TEDH de fechas 12/01/2016 ( Barbulescu I), 05/09/2017 ( Barbulescu II ), así como las de 9/01/2018 (López Ribalda I) y 17/10/2019 (López Ribalda II).

En el supuesto de autos no cabe duda que el despido impugnado por el actor trae causa del resultado de la prueba pericial en la que la empresa fundamenta la carta de 20/12/2024, por lo que acreditada la falta de justificación, necesidad y proporcionalidad de la medida para con la finalidad perseguida por no haber acreditado la empresa la existencia previa de una sospecha razonable, debiéndose declarar la prueba pericial aportada como documento 22 de la empresa como ilícita por haberse obtenido socavando el derecho fundamental a la intimidad del trabajador de manera injustificada, motivo por el que se tiene por no aportada sin que sea objeto de valoración a la hora de proceder a la calificación de los despidos impugnados por los actores.

OCTAVO.- Calificación.

Entiendo por tanto que, por los motivos expuestos, los despidos deben ser declarados NULOS por haberse llevado a cabo con vulneración tanto del derecho a la libertad sindical y de la garantía de indemnidad de los trabajadores, es decir, como represalia por su conducta reivindicativa en el marco de la sección sindical de la CNT.

Las consecuencias del despido nulo serán las previstas en los artículos 53.4, 55.6 ET así como en el art. 108.2 LRJS, es decir, la empresa deberá proceder a la readmisión inmediata de los trabajadores en el puesto de trabajo que tenían antes de efectuarse los despidos, con el correspondiente abono de los salarios de trámite.

NOVENO.- Indemnización adicional ( art. 183 LRJS ).

Interesada por los demandantes una indemnización adicional por la existencia de vulneración de un derecho fundamental, cabe recordar que cualquier vulneración de un derecho fundamental debe llevar aparejada la correspondiente reparación del perjuicio causado cuando éste se alega, explica y razona. Así lo ha establecido, entre otras, la sentencia del TSJ de Catalunya de 06/05/2013 (rollo nº 1084/2013) en la que se señala:

"Bajo el epígrafe "indemnizaciones" dispone la norma que se cita de la vigente LRJS que "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño". Precepto que viene a sustituir -en su actual redactado- al artículo 180 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , según el cual "La sentencia declarará la existencia o no de la vulneración denunciada. En caso afirmativo...ordenará... la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera, que será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores".

En su redacción actual parece poner de manifiesto dicho precepto (frente al criterio sustentado de contrario e incluso de forma más precisa) que la indemnización a establecer al amparo del mismo no surge de forma automática tras la declaración judicial del ilícito, pues la exigencia de un pronunciamiento sobre la indemnización y su cuantía no implica (per se) la necesaria procedencia de la misma (como así lo acredita la expresión utilizada por el legislador al disponer que aquél "deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante.."; eventualidad que habría que entenderla referida a la indemnización y no a su importe).

Esta conclusión (en principio válida para la determinación de los daños y perjuicios materiales de carácter "adicional") podría no predicarse respecto a unos daños morales que la norma parece vincular (de forma automática) a la vulneración de los derechos a la que se encuentra "unida"; lo que debe ser entendido con las precisiones que a continuación pasamos a reseñar.

Bajo el amparo de la legislación anterior se remitía el Auto del Tribunal Supremo -de fecha 14 de diciembre de 2010 - a la doctrina expresada por sus sentencias de de 2 de octubre de 2007 y 19 de noviembre de 2009 al recordar como "la indemnización prevista en los artículos 15 LOLS y 180.1 LPL no se deriva automáticamente de la declaración jurisdiccional de lesión de un derecho fundamental, sino de la concurrencia de un daño efectivamente producido por dicha lesión"; de tal manera que "la alegación de tal daño injusto ha de ir acompañada de la indicación de los hechos o de los indicios en los que se pueda asentar una condena indemnizatoria" y su cuantía que habrá de concretarse sobre las bases y elementos clave de la indemnización" que se reclama, fijación que en el supuesto del "daño moral" ha de tener en cuenta la peculiaridad del mismo a efectos de evaluación. A estas consideraciones conviene añadir, en lo que concierne particularmente al despido con lesión de derechos fundamentales y al eventual daño moral que éste puede producir (que) el simple sufrimiento emocional producido por un despido injusto no tiene entidad para ser reparado con una indemnización independiente" de la tutela legal restitutoria y/o resarcitoria establecida para el despido nulo por el art. 55.6 ET , requiriéndose para tal indemnización específica la acreditación de un daño asimismo específico, distinto del que es común a todo despido injustificado" (ex STS 21-9-2009 , 20-1-1997 , 28-2-2000 ; 17-1- 2003 , 21-7-2003 , 20-9-2007 , 2-10-2007 , 21-9-2009 ).

SEGUNDO.- Reproduciendo lo ya manifestado en su pronunciamiento de 12 de diciembre de 2007 (así como aquéllas que en la misma se mencionan) reitera, por su parte, la reciente STS de 5 de febrero de 2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 05/02/2013 (rec. 89/2012)Vulneración de derechos fundamentales, despido, prueba del daño. (vigente ya la LRJS) que "La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno" para -a continuación- recordar que el "daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad (como lo es) el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ...". Pero el daño moral (reitera el Alto Tribunal tras la Reforma) debe ser alegado por el demandante, precisado su alcance y, en su caso, acreditado en el proceso (aportando)...las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase..." (doctrina que -como señala el Alto Tribunal- "no ha sido afectada por la STC 247/2006 , que anuló la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2.003 " pero que "deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria...").

En armonía con este jurisprudencial criterio se viene a admitir que "la dificultad que comporta medir el daño moral exige acudir al análisis de los hechos o conductas que conducen a la calificación de la vulneración de los derechos fundamentales, cuya valoración permitirá determinar si además del específico perjuicio derivado del acto de extinción contractual, que suple la regulación legal y que se traduce en la restauración del vinculo laboral y el devengo de los salarios dejados de percibir, se ha producido otro susceptible de ser restaurado" ( STSJ de Asturias de 15 de febrero de 2013Jurisprudencia citada a favorSTSJ , Asturias , Sala 4ª, Sección: 1 ª, 15/02/2013 (rec. 72/2013)Indemnización por daños y perjuicios, cuantificación y prueba. ), considerándose, así, la existencia del mismo -entre otros supuestos análogos- "cuando el trato recibido en el curso de la relación ha provocado la necesidad de la trabajadora de reclamar repetidamente ante los tribunales la tutela de sus derechos e intereses, con las molestias derivadas, ... a pesar de las sentencias de condena, una de ellas declarando una anterior violación de la misma garantía que la demandante, ante la reiteración de la represalia empresarial, ha tenido que volver a defender ..." lo que implica una "fuente de sufrimiento e incertidumbre para la demandante..." ( STSJ de Asturias de 1 de febrero de 2013 ); o cuando los mismos se evidencian tanto "por la depresión que sufre" la trabajadora como "por su minusvaloración" en supuestos de acoso laboral ( STSJ de Andalucía/Sevilla de 31 de enero de 2013 Jurisprudencia citada a favor STSJ , Andalucía , Sala 4ª, Sección: 1ª, 31/01/2013 (rec. 846/2012 )Despido, vulneración de derechos fundamentales, garantía de indemnidad, indemnización por daños. ).

TERCERO.- Es, por tanto, desde el análisis de cada supuesto concreto como debe de solventarse la cuestión relativa a la existencia y legitimidad de la reparación del daño que se dice irrogado; tomando, en cualquier caso, como obligada y legal referencia la finalidad de la norma que no es otra que la de "restablecer (al trabajador)...en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

Una vez expuesto lo que antecede, y habiendo solicitado la actora asimismo la indemnización de daños y perjuicios por infracción del artículo 183 de la LRJS, ha de señalarse que dicho artículo establece literalmente:

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

De modo que dicha indemnización ha de abarcar tanto los daños patrimoniales como los daños morales y su cuantificación deberá satisfacer, conjuntamente con las demás posibles condenas en cada caso, el criterio de la plena reparación del derecho fundamental vulnerado.

Ahora bien, en cuanto a dicha cuantificación, recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 20 junio de 2.003 (RJ 253/204) que:

"en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que cuantifique las indemnizaciones, la procedente debe ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados, en este caso, del acoso se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social".

Y en este sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de julio de 2008, recurso de suplicación núm. 5444/2007, sentencia núm., 475/2008, declara que:

"Por todo ello, se considera procedente fijar la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios ..., tomando como criterio orientador para su cuantificación la sanción prevista en el artículo 40 de la LISOS para las faltas muy graves en materia de relaciones laborales y empleo".

Y asimismo el Tribunal Supremo ha entendido como parámetro válido el establecido en la LISOS en la Sentencia dictada con fecha de 15 de febrero de 2.012 (RJ 2012/3894):

"Así ocurre con la utilización referencial de la LISOS (RCL 2000, 1804, 2136), sobre cuya utilidad como elemento de delimitación de la pretensión indemnizatoria, fue admitida por la STC 247/2006 (RTC 2006, 247. Tal sucede también en este caso en que la parte recurrente -como ya hiciera en su demanda- cita el indicado texto legal, con una escueta remisión a un criterio al que no sólo ella parece atenerse, sino que fue también utilizado por la empresa en la contestación a la demanda, si bien para oponerse a la cantidad reclamada.

Por ello, sin que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, estemos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, debemos ceñirnos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental".

En el mismo sentido se han pronunciado la STC 247/2006 de 24 de julio, la STS de 05/02/2013 (rec. 89/2012) y STS de 15/02/2012 (rec. 67/2011).

Finalmente, la STSJ de Cataluña de 08/07/2022 (Rec. 1157/2022) ha declarado en relación con los parámetros a tener en cuenta para proceder a la determinación de la indemnización solicitada:

En la Sala somos conscientes de que una forma rápida de resolver la cuantía del daño moral es acudir a las previsiones del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante, LISOS) que en su artículo 8.11 califica como falta muy grave "l os actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores", para añadir en el art. 40 ("cuantía de las sanciones") que las mismas se sancionaran con multa que podrá ir de 7.501 a 30.000 euros, en su grado mínimo pudiendo alcanzar hasta 225.018 euros en su grado máximo. Sin embargo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 356/2022, de 20 de abril , ha analizado profundamente dicha cuestión y razona:

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

El artículo 8 del Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, RD 5/2000, de 4 de agosto de 2.000, establece que son infracciones muy graves, entre otras, las siguientes:

"(...)

12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Los criterios a tener en cuenta para la determinación de las sanciones se recogen en el art. 39.2 LISOS:

Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida

En cuanto a su cuantía, el art. 40.1 c/ LISOS dispone que las infracciones en materia de relaciones laborales (...) se sancionarán:

Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros

En el supuesto de autos sucede que de la prueba practicada se ha acreditado la vulneración por parte de la empresa del derecho fundamental a la libertad sindical y garantía de indemnidad.

La gravedad de la conducta de la empresa deriva conducta represaliadora hacia los demandantes, ejecutada mediante unos despidos por una conducta inducida por la propia empresa, procediendo acto seguido al visionado de cámaras y comprobación de las credenciales de quien realizó el curso, desvalor que se materializa a mi entender en tener que imponer la sanción en la horquilla prevista para las sanciones muy graves en su grado mínimo, es decir, de 7.501 a 30.000 euros.

Por todo ello, entiendo que la cuantía de 10.000 euros para cada trabajador es ajustada a derecho en la medida que se encuentra en el tramo medio de la horquilla prevista para las infracciones muy graves en su grado mínimo y se ajusta al 33% del salario bruto de una anualidad de los actores.

DECIMO.- Responsabilidad del FOGASA.

Que no procede condena alguna al FGS sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria.

UNDECIMO.- Régimen de recursos.

De conformidad con el art. 191.1 de la L.R.J.S. contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,