Sentencia Social 136/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Social plaza nº 9 de Barcelona, Rec. 126/2025 de 08 de mayo del 2026

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la L.R.J.S. , se hace constar que los hechos declarados probados resultan de la prueba documental aportada por las partes, que han sido valoradas conforme a las reglas de la sana crítica.

En lo que a la relación laboral del demandante se refiere, la misma ha quedado acreditada tanto por el contrato suscrito entre las partes en congruencia con las nóminas aportadas así como el documento de saldo y finiquito ( art. 49 ET) . En relación con la categoría profesional, se corresponde también con la del contrato y nóminas, siendo el salario congruente con el que figura en las tablas salariales del convenio que resulta de aplicación.

La situación de IT deriva de los sucesivos partes de baja aportados como documentos 6 a 8 de su ramo de prueba.

Conforme al art. 217 LEC, el demandante tiene la carga de probar los hechos de los que ordinariamente se deduzcan, según las normas jurídicas que les sean aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. El demandado tiene la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos probados por el demandante, teniendo en cuenta el tribunal la disponibilidad y la facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del juicio.

No obstante lo anterior, en los procesos de despido, salvo inversión de la carga de la prueba por alegación de derechos fundamentales, el empresario/empleador debe alegar y acreditar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( SSTC 47/1985, 21/1992 y 130/1998; STSJ de Galicia de 04/11/2011; STSJ de Valencia de 12/03/2014), por lo que la prosperabilidad de la pretensión del trabajador no depende tanto de su defensa, sino del fracaso de las alegaciones y pruebas del demandado ( STC 130/1998). Por tanto, sin prueba, no cabe obtener una conclusión negativa en perjuicio del trabajador ( SSTSJ de Castilla-La Mancha de 01/04/1992 y 22/04/1994), que jugará contra la empleadora ( SSTSJ del País Vasco de 18/02/1992 y 10/10/1995 y STSJ de Valencia de 11/01/2001).

Por otra parte, constituye prueba a cargo de la parte actora aquella dirigida a la demostración de la realidad de la relación laboral y circunstancias que caracterizan a la misma; o dicho de otro modo; quien acciona por despido tiene que probar la preexistencia del vínculo laboral y sus peculiaridades. Asimismo le atañe la prueba respecto a la demostración de la existencia de despido y, en tal sentido, la STS de 25/07/1990 señala:

Es doctrina jurisprudencial reiterada que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión, debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa la voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el artículo 1.214 del Código Civil, ahora 217 LEC

SEGUNDO.- Carga de la prueba. Inversión ( art. 96.1 LRJS ).

Ejercita la parte actora una acción impugnatoria frente al despido disciplinario de que ha sido objeto por parte de su empleadora, postulando la declaración de nulidad del mismo por haber sido las demandantes discriminadas y haberse vulnerado el derecho fundamental a la igualdad ( art. 14 CE) e integridad física y moral ( art. 15 CE) , además de su derecho a la salud.

En relación con la carga de la prueba, la jurisprudencia tiene sentado la necesidad de acreditar -por parte de quien lo alegue- un indicio de vulneración de derechos fundamentales, pudiendo traer a colación, entre otras, la sentencia del TSJ de Cataluña de 21/10/2022 (Rec. 2117/2022):

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia nº 1845/2008 siguiendo doctrina del Tribunal Constitucional en los procedimientos sobre vulneración de derechos fundamentales:

"Para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , FJ 2 ], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; 85/1995, de 6/Junio , FJ 4] ( SSTC 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" [ STC 207/2001, de 22/Octubre , FJ 5 ] o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero , FJ 3 ; 98/2003, de 2/Junio , FJ 2 ; 188/2004, de 2/Noviembre , FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero , FJ 3 ; 175/2005, de 4/Julio , FJ 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4 ). Y que presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28/Enero GJS , FJ 3 ; 29/2002, 11/Febrero , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero EGM , FJ 3 ; 84/2002, de 22/Abril RGC, FJ 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero FGF , FJ 5 ; 66/2002, de 21/Marzo , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero , FJ 4 ; 49/2003, de 17/Marzo , FJ 4 ; 171/2003, de 29/Septiembre , FJ 3 ; 188/2004, de 2/Noviembre , FJ 4 ; 38/2005 , de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4); "en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" ( SSTC 87/2004, 10/Mayo , FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 )".

Recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Canarias, de fecha 23-06-2011 (recurso nº 20/2011) que:

"Como señala la STC de 19 de abril de 2004 " la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad,que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidadse traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 y 14/1993 , 54/1995 ).

Asimismo la STS de 28 de febrero de 2008 indica: "para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ("una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"). Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que "precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo",...- Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/ septiembre , ), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22/junio , FJ 5 ; 85/1995, de 6/junio , FJ 4 ) ( SSTC 144/2005, de 6/junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/junio , FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" ( STC 207/2001, de 22/octubre , FJ 5 ) o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ... Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales""en lo que constituye (...) una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" ( SSTC 87/2004, 10/mayo , FJ 3).De esta forma, la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental."

En similar sentido, la STSJ de Catalunya de 22/05/2018:

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2016 , siguiendo a su vez la doctrina del Tribunal Constitucional, señala que "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (SSTC 14/2993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril , entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET (EDL 1995/13475) - ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero ). No es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012 , entre otras).

Tal como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Sigue diciendo la misma sentencia que "incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 )".

Partiendo de estas consideraciones, lo primero que debe examinarse es si el actor cumple o no suficientemente con la carga de acreditar un indicio de vulneración del principio fundamental de prohibición de discriminación.

TERCERO- Indicios de discriminación por haber permanecido en situación de IT.

Tal y como se hace constar en el hecho tercero, el Sr. Gabriel permaneció en situación de IT desde el 05/12/2024. Atendiendo a lo anterior y a la valoración del conjunto de la prueba de acuerdo con la sana crítica puede concluirse que concurren los siguientes indicios relativos a que el despido de que fue objeto la trabajadora trae causa en los procesos de IT que le precedió:

· En primer lugar y el más evidente es el elemento temporal, pues el actor permanecía de baja médica en el momento del despido, lo que constituye per seun palmario indicio de la causa real que subyace en el acometimiento del trabajador.

· El segundo indicio es la falta de acreditación por parte de la empresa de las causas por ella esgrimidas para justificar el acometimiento del trabajador.

CUARTO.- Vinculación de la extinción con el móvil atentatorio contra la prohibición de discriminación por razón de discapacidad.

Expuestos en el ordinal anterior los numerosos indicios y sospechas de la relación que pudiera existir entre el despido y los procesos de IT previos de la parte actora, debe examinarse a continuación si la empresa ha desplegado actividad probatoria suficiente para acreditar hechos extintivos, impeditivos y excluyentes que permitan enervar las sospechas e indicios relacionados en el ordinal anterior.

La STS de 21/01/2014 describe, en líneas generales, los presupuestos que deben concurrir para entender que existe vulneración del derecho fundamental de igualdad:

3.- No cabe identificar el principio constitucional de igualdad con la proscripción de la discriminación, pues en el art. 14 CE hay que distinguir: a) entre la prescripción inicial, referida al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos, y que también vincula al convenio colectivo en la medida en que tiene eficacia normativa, pero no al ámbito de las relaciones privadas, en el que la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación [ STC 34/1984, de 9/Marzo ]; y b) la prohibición de discriminación, que implica violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado, históricamente ligado a formas de opresión o segregación de determinados grupos, y que se proyecta al ámbito de las relaciones privadas (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 17/05/00 -rco 4500/99 -; ... 14/07/11 -rco 152/10 -; y 14/02/13 -rcud 4264/11 -).

4.- De otra parte, la desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias carentes de "una justificación objetiva y razonable" entre situaciones que pueden considerarse iguales; y para que la diferenciación sea constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable, además, que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido «superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos»(aparte de las que en ellas se citan, SSTS 28/09/93 - rec. 2701/92 -; ... 09/06/09 -rco 102/08 -; 17/11/09 -rco 12/09 -; 19/10/10 -rco 63/09 -; Y 28/03/11 -rcud 2789/10 -).

5.- En los supuestos de desigualdad contraria a derecho fundamental, la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma (entre otras, SSTC 39/2002, de 14/Febrero, FJ 4 ; 161/2004, de 4/Octubre, FJ 3 ; 182/2005, de 4/Julio, FJ 3 ; y 233/2007, de 5/Noviembre , FJ 5).

6.- La igualdad se restablece mediante «la denominada equiparación en lo favorable, de manera que la concurrencia de las normas se resuelve eliminando la que introduce el trato desventajoso y generalizando el tratamiento más beneficioso» [ SSTC 103/1983, de 22/Noviembre, FJ 7 ; 104/1983, de 23/Noviembre, FJ 7 ; 145/1991, de 1/Julio, FJ 6 ; 286/1994, de 27/Octubre , FJ 6] (en tal sentido, SSTS 21/12/07 -rco 1/07 -; y 14/01/08 -rco 143/06 -).

Establece el artículo 17 del estatuto de los Trabajadores con el título No discriminación en las relaciones laborales, en su apartado 1 " 1. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.

Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 128/1987 y 166/1988, así como otras muchas posteriores) y con la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo STS 17-5-2000, entre otras muchas), el art. 14 CE contiene dos normas diferenciadas. La primera, enunciada en el inciso inicial, prescribe la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley (o de otras disposiciones jurídicas) por parte de los poderes públicos. La segunda norma del art. 14 CE, que se extiende al ámbito de las relaciones entre particulares, establece la prohibición de discriminaciones, ordenando la eliminación de las conductas discriminatorias en función del carácter particularmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran. Estos motivos son los específicamente enunciados en el art. 14 CE ("nacimiento", "raza", "sexo", "religión", "opinión") y los que deban ser incluidos en la cláusula genérica final ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social").

Como la STSJ de Cataluña de 29 de enero de 2001, la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, "pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta".Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que "históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas". En los términos de STC 166/1988 , se trata de "determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas" que han situado a "sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE ".

Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden como se ha visto la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la sentencia recurrida, donde se omite la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria. Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad "en sentido genérico", "desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo",no puede ser considerada en principio como un motivo o "factor discriminatorio" en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1- 2001, citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que "el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa"( STS 29-1-2001, citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET, pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación.

La enfermedad no está incluida expresamente como causa de discriminación ni en el Derecho de la UE (Dir 2000/78/ CE art.1 s.; Tratado FUE art.151 y 153 ), ni en el derecho español (Const art.14 y ET /95 art.17), no siendo asimilable a la discapacidad que sí lo es causa de discriminación ( TJCE 11-7-06, asunto Chacón Navas C-13/05; TS 29-1-01, EDJ 1034). La directiva 2000/78/CE tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad (no de enfermedad), de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato. Se proclama en su texto que "La Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores reconoce la importancia de combatir toda forma de discriminación y, especialmente, la necesidad de adoptar medidas adecuadas para la integración social y económica de las personas mayores y de las personas con discapacidad. La discriminación por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual puede poner en peligro la consecución de los objetivos del Tratado CE, en particular el logro de un alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social, la solidaridad y la libre circulación de personas. A tal fin, se deberá prohibir en toda la Comunidad cualquier discriminación directa o indirecta por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual en los ámbitos a que se refiere la presente Directiva. En muy contadas circunstancias, una diferencia de trato puede estar justificada cuando una característica vinculada a la religión o convicciones, a una discapacidad, a la edad o a la orientación sexual constituya un requisito profesional esencial y determinante, cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado. Dichas circunstancias deberán figurar en la información que facilitarán los Estados miembros a la Comisión. Las personas que hayan sido objeto de discriminación basada en la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual deben disponer de medios de protección jurídica adecuados. A fin de asegurar un nivel de protección más efectivo, también se debe facultar a las asociaciones o personas jurídicas para que puedan iniciar procedimientos, con arreglo a lo que dispongan los Estados miembros, en nombre de cualquier víctima o en su apoyo, sin perjuicio de la normativa nacional de procedimiento en cuanto a la representación y defensa ante los tribunales. Las normas relativas a la carga de la prueba deben modificarse cuando haya un caso de presunta discriminación y en el caso en que se verifique tal situación a fin de que la carga de la prueba recaiga en la parte demandada. No obstante, no corresponde a la parte demandada probar que la parte demandante pertenece a una determinada religión, posee determinadas convicciones, presenta una determinada discapacidad, es de una determinada edad o tiene una determinada orientación sexual.", sin que en dicho texto se incluya la enfermedad entre los motivos de discriminación por discapacidad.

El art. 91.2 de la LRJS dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda, siempre que conforme al art. 83.2 LRJS no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actora. Presunción en todo caso "iuris tantum" y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone, que procede ejercitar en el presente caso al no concurrir circunstancias que lo impidan.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actora de probar los hechos en que fundamenta su propia petición (STSS Sala 1ª 18/5/46, 26/6/46, 21/12/55, entre muchas) por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el art. 217 LEC, que impone al actora la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma, y que la aplicación de este principio a la reclamación de pago de salarios determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama, así como el devengo del importe solicitado y que al demandado incumba demostrar su pago ( STS 2/3/93, en unificación de doctrina).

Lo anterior unido a que las cartas de despidos carecen de la más mínima fundamentación permiten concluir que la empresa no ha desplegado actividad probatoria suficiente que permita enervar los indicios de discriminación sobre la demandante, y ello con base a los siguientes motivos:

v En primer lugar, porque la empresa no ha logrado aportar ningún otro elemento que permita de manera razonable entrever que la causa real y subyacente del despido no ha sido la baja laboral del demandante. Si bien se fundamenta en una supuesta disminución de su rendimiento, los datos sobre la misma brillan por su ausencia en la carta de despido, la cual es del todo genérica y ambigua, causando indefensión a la trabajadora por cuanto no han podido conocer el motivo real del acometimiento del que fueron objeto.

v En segundo lugar, la empresa tampoco ha practicado prueba que desvirtúe la relación de causalidad entre el despido y la IT del actor.

A lo anterior debe añadirse lo dispuesto en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (artículos 2.3, 3 y 9), que promulga la no discriminación, erigiéndose como tal en uno de los principios fundamentales e informadores de nuestro ordenamiento jurídico, que encuentra acomodo tanto en el art. 14 y 41 CE como en el art. 17 ET así como en el ámbito del derecho comunitario ( Directiva 2000/78/ CE art.1 s.; Tratado FUE art.151 y 153 ), amén de haber sido objeto de desarrollo tanto doctrinal como jurisprudencial en los términos expuestos en ut supra.

Consecuencia de lo anterior es que, de acuerdo con el art. 55.5, 55.6 ET y art. 108.2 LRJS, el despido debe considerarse NULO, es decir, la empresa deberá proceder a la readmisión inmediata del trabajador en el puesto de trabajo que tenía antes de efectuarse el despido, con el correspondiente abono de los salarios de trámite ( art. 55.6 ET) .

No obstante lo cual, a la vista de que no consta que la empresa tenga actividad (consulta e-SIL) y por lo tanto es imposible la readmisión, y a la vista de la actual doctrina contenida en las sentencias del TS (Sala IV) de fechas 21/07/2016 (recurso nº 879/2015) y 4 de abril de 2018, procede extinguir la relación de trabajo con efectos del día de hoy calculando la indemnización hasta fecha de hoy así como los salarios de trámite desde el día siguiente al despido hasta la fecha de la presente resolución (apartado b/ del art. 110.1 LRJS) .

Los salarios de tramitación deben ser calculados teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la fecha del despido (19/12/2024) y la de la presente resolución, lo que supone un total de 504 días, los que deben descontarse 425 días que el actor ha prestado servicios para terceras empresas según su vida laboral, por lo que teniendo en cuenta lo anterior y que el salario diario asciende a 74,61 euros/día, puede concluirse que procede cuantificar los salarios de trámite en 5.894,84 euros brutos (79 días x 74,61 euros/día).

QUINTO.- Indemnización adicional ( art. 183 LRJS ).

Interesada por las demandantes una indemnización adicional por la existencia de vulneración de un derecho fundamental (30.000 euros), cabe recordar que cualquier vulneración de un derecho fundamental debe llevar aparejada la correspondiente reparación del perjuicio causado cuando éste se alega, explica y razona. Así lo ha establecido, entre otras, la sentencia del TSJ de Catalunya de 06/05/2013 (rollo nº 1084/2013) en la que se señala:

"Bajo el epígrafe "indemnizaciones" dispone la norma que se cita de la vigente LRJS que "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño". Precepto que viene a sustituir -en su actual redactado- al artículo 180 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , según el cual "La sentencia declarará la existencia o no de la vulneración denunciada. En caso afirmativo...ordenará... la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera, que será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores".

En su redacción actual parece poner de manifiesto dicho precepto (frente al criterio sustentado de contrario e incluso de forma más precisa) que la indemnización a establecer al amparo del mismo no surge de forma automática tras la declaración judicial del ilícito, pues la exigencia de un pronunciamiento sobre la indemnización y su cuantía no implica (per se) la necesaria procedencia de la misma (como así lo acredita la expresión utilizada por el legislador al disponer que aquél "deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante.."; eventualidad que habría que entenderla referida a la indemnización y no a su importe).

Esta conclusión (en principio válida para la determinación de los daños y perjuicios materiales de carácter "adicional") podría no predicarse respecto a unos daños morales que la norma parece vincular (de forma automática) a la vulneración de los derechos a la que se encuentra "unida"; lo que debe ser entendido con las precisiones que a continuación pasamos a reseñar.

Bajo el amparo de la legislación anterior se remitía el Auto del Tribunal Supremo -de fecha 14 de diciembre de 2010 - a la doctrina expresada por sus sentencias de de 2 de octubre de 2007 y 19 de noviembre de 2009 al recordar como "la indemnización prevista en los artículos 15 LOLS y 180.1 LPL no se deriva automáticamente de la declaración jurisdiccional de lesión de un derecho fundamental, sino de la concurrencia de un daño efectivamente producido por dicha lesión"; de tal manera que "la alegación de tal daño injusto ha de ir acompañada de la indicación de los hechos o de los indicios en los que se pueda asentar una condena indemnizatoria" y su cuantía que habrá de concretarse sobre las bases y elementos clave de la indemnización" que se reclama, fijación que en el supuesto del "daño moral" ha de tener en cuenta la peculiaridad del mismo a efectos de evaluación. A estas consideraciones conviene añadir, en lo que concierne particularmente al despido con lesión de derechos fundamentales y al eventual daño moral que éste puede producir (que) el simple sufrimiento emocional producido por un despido injusto no tiene entidad para ser reparado con una indemnización independiente" de la tutela legal restitutoria y/o resarcitoria establecida para el despido nulo por el art. 55.6 ET , requiriéndose para tal indemnización específica la acreditación de un daño asimismo específico, distinto del que es común a todo despido injustificado" (ex STS 21-9-2009 , 20-1-1997 , 28-2-2000 ; 17-1- 2003 , 21-7-2003 , 20-9-2007 , 2-10-2007 , 21-9-2009 ).

SEGUNDO.- Reproduciendo lo ya manifestado en su pronunciamiento de 12 de diciembre de 2007 (así como aquéllas que en la misma se mencionan) reitera, por su parte, la reciente STS de 5 de febrero de 2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 05/02/2013 (rec. 89/2012)Vulneración de derechos fundamentales, despido, prueba del daño. (vigente ya la LRJS) que "La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno" para -a continuación- recordar que el "daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad (como lo es) el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ...". Pero el daño moral (reitera el Alto Tribunal tras la Reforma) debe ser alegado por el demandante, precisado su alcance y, en su caso, acreditado en el proceso (aportando)...las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase..." (doctrina que -como señala el Alto Tribunal- "no ha sido afectada por la STC 247/2006 , que anuló la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2.003 " pero que "deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria...").

En armonía con este jurisprudencial criterio se viene a admitir que "la dificultad que comporta medir el daño moral exige acudir al análisis de los hechos o conductas que conducen a la calificación de la vulneración de los derechos fundamentales, cuya valoración permitirá determinar si además del específico perjuicio derivado del acto de extinción contractual, que suple la regulación legal y que se traduce en la restauración del vinculo laboral y el devengo de los salarios dejados de percibir, se ha producido otro susceptible de ser restaurado" ( STSJ de Asturias de 15 de febrero de 2013Jurisprudencia citada a favorSTSJ , Asturias , Sala 4ª, Sección: 1 ª, 15/02/2013 (rec. 72/2013)Indemnización por daños y perjuicios, cuantificación y prueba. ), considerándose, así, la existencia del mismo -entre otros supuestos análogos- "cuando el trato recibido en el curso de la relación ha provocado la necesidad del trabajador de reclamar repetidamente ante los tribunales la tutela de sus derechos e intereses, con las molestias derivadas, ... a pesar de las sentencias de condena, una de ellas declarando una anterior violación de la misma garantía que la demandante, ante la reiteración de la represalia empresarial, ha tenido que volver a defender ..." lo que implica una "fuente de sufrimiento e incertidumbre para la demandante..." ( STSJ de Asturias de 1 de febrero de 2013 ); o cuando los mismos se evidencian tanto "por la depresión que sufre" la trabajadora como "por su minusvaloración" en supuestos de acoso laboral ( STSJ de Andalucía/Sevilla de 31 de enero de 2013 Jurisprudencia citada a favor STSJ , Andalucía , Sala 4ª, Sección: 1ª, 31/01/2013 (rec. 846/2012 )Despido, vulneración de derechos fundamentales, garantía de indemnidad, indemnización por daños. ).

TERCERO.- Es, por tanto, desde el análisis de cada supuesto concreto como debe de solventarse la cuestión relativa a la existencia y legitimidad de la reparación del daño que se dice irrogado; tomando, en cualquier caso, como obligada y legal referencia la finalidad de la norma que no es otra que la de "restablecer (al trabajador)...en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

Una vez expuesto lo que antecede, y habiendo solicitado la actora asimismo la indemnización de daños y perjuicios por infracción del artículo 183 de la LRJS, ha de señalarse que dicho artículo establece literalmente:

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

De modo que dicha indemnización ha de abarcar tanto los daños patrimoniales como los daños morales y su cuantificación deberá satisfacer, conjuntamente con las demás posibles condenas en cada caso, el criterio de la plena reparación del derecho fundamental vulnerado.

Ahora bien, en cuanto a dicha cuantificación, recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 20 junio de 2.003 (RJ 253/204) que:

"en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que cuantifique las indemnizaciones, la procedente debe ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados, en este caso, del acoso se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social".

Y en este sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de julio de 2008, recurso de suplicación núm. 5444/2007, sentencia núm., 475/2008, declara que:

"Por todo ello, se considera procedente fijar la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios ..., tomando como criterio orientador para su cuantificación la sanción prevista en el artículo 40 de la LISOS para las faltas muy graves en materia de relaciones laborales y empleo".

Y asimismo el Tribunal Supremo ha entendido como parámetro válido el establecido en la LISOS en la Sentencia dictada con fecha de 15 de febrero de 2.012 (RJ 2012/3894):

"Así ocurre con la utilización referencial de la LISOS (RCL 2000, 1804, 2136), sobre cuya utilidad como elemento de delimitación de la pretensión indemnizatoria, fue admitida por la STC 247/2006 (RTC 2006, 247. Tal sucede también en este caso en que la parte recurrente -como ya hiciera en su demanda- cita el indicado texto legal, con una escueta remisión a un criterio al que no sólo ella parece atenerse, sino que fue también utilizado por la empresa en la contestación a la demanda, si bien para oponerse a la cantidad reclamada.

Por ello, sin que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, estemos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, debemos ceñirnos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental".

En el mismo sentido se han pronunciado la STC 247/2006 de 24 de julio, la STS de 05/02/2013 (rec. 89/2012) y STS de 15/02/2012 (rec. 67/2011).

Finalmente, la STSJ de Cataluña de 08/07/2022 (Rec. 1157/2022) ha declarado en relación con los parámetros a tener en cuenta para proceder a la determinación de la indemnización solicitada:

En la Sala somos conscientes de que una forma rápida de resolver la cuantía del daño moral es acudir a las previsiones del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante, LISOS) que en su artículo 8.11 califica como falta muy grave "l os actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores", para añadir en el art. 40 ("cuantía de las sanciones") que las mismas se sancionaran con multa que podrá ir de 7.501 a 30.000 euros, en su grado mínimo pudiendo alcanzar hasta 225.018 euros en su grado máximo. Sin embargo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 356/2022, de 20 de abril , ha analizado profundamente dicha cuestión y razona:

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

El artículo 8 del Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, RD 5/2000, de 4 de agosto de 2000, establece que son infracciones muy graves, entre otras, las siguientes:

"(...)

12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Los criterios a tener en cuenta para la determinación de las sanciones se recogen en el art. 39.2 LISOS:

Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida

En cuanto a su cuantía, el art. 40.1 c/ LISOS dispone que las infracciones en materia de relaciones laborales (...) se sancionarán:

Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros

En el supuesto de autos sucede que de la prueba practicada se ha acreditado la vulneración por parte de la empresa del derecho fundamental a la no discriminación consagrado en el art. 17 ET y art. 14 CE.

Por todo ello, entiendo que la cuantía de 7.501 euros de indemnización del art. 183 LRJS es ajustada a derecho en la medida que se encuentra en el tramo mínimo de la horquilla prevista para las infracciones muy graves en su grado mínimo y se ajusta casi a un 25% del salario bruto de una anualidad del actor, lo que resulta también proporcionado respecto del tiempo transcurrido entre el despido y la presente resolución (17 meses).

SEPTIMO.- Responsabilidad del FOGASA.

Que no procede condena alguna al FGS sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria.

OCTAVO.- Régimen de recursos.

De conformidad con el art. 191.1 de la L.R.J.S. contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la L.R.J.S. , se hace constar que los hechos declarados probados resultan de la prueba documental aportada por las partes, que han sido valoradas conforme a las reglas de la sana crítica.

En lo que a la relación laboral del demandante se refiere, la misma ha quedado acreditada tanto por el contrato suscrito entre las partes en congruencia con las nóminas aportadas así como el documento de saldo y finiquito ( art. 49 ET) . En relación con la categoría profesional, se corresponde también con la del contrato y nóminas, siendo el salario congruente con el que figura en las tablas salariales del convenio que resulta de aplicación.

La situación de IT deriva de los sucesivos partes de baja aportados como documentos 6 a 8 de su ramo de prueba.

Conforme al art. 217 LEC, el demandante tiene la carga de probar los hechos de los que ordinariamente se deduzcan, según las normas jurídicas que les sean aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. El demandado tiene la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos probados por el demandante, teniendo en cuenta el tribunal la disponibilidad y la facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del juicio.

No obstante lo anterior, en los procesos de despido, salvo inversión de la carga de la prueba por alegación de derechos fundamentales, el empresario/empleador debe alegar y acreditar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( SSTC 47/1985, 21/1992 y 130/1998; STSJ de Galicia de 04/11/2011; STSJ de Valencia de 12/03/2014), por lo que la prosperabilidad de la pretensión del trabajador no depende tanto de su defensa, sino del fracaso de las alegaciones y pruebas del demandado ( STC 130/1998). Por tanto, sin prueba, no cabe obtener una conclusión negativa en perjuicio del trabajador ( SSTSJ de Castilla-La Mancha de 01/04/1992 y 22/04/1994), que jugará contra la empleadora ( SSTSJ del País Vasco de 18/02/1992 y 10/10/1995 y STSJ de Valencia de 11/01/2001).

Por otra parte, constituye prueba a cargo de la parte actora aquella dirigida a la demostración de la realidad de la relación laboral y circunstancias que caracterizan a la misma; o dicho de otro modo; quien acciona por despido tiene que probar la preexistencia del vínculo laboral y sus peculiaridades. Asimismo le atañe la prueba respecto a la demostración de la existencia de despido y, en tal sentido, la STS de 25/07/1990 señala:

Es doctrina jurisprudencial reiterada que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión, debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa la voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el artículo 1.214 del Código Civil, ahora 217 LEC

SEGUNDO.- Carga de la prueba. Inversión ( art. 96.1 LRJS ).

Ejercita la parte actora una acción impugnatoria frente al despido disciplinario de que ha sido objeto por parte de su empleadora, postulando la declaración de nulidad del mismo por haber sido las demandantes discriminadas y haberse vulnerado el derecho fundamental a la igualdad ( art. 14 CE) e integridad física y moral ( art. 15 CE) , además de su derecho a la salud.

En relación con la carga de la prueba, la jurisprudencia tiene sentado la necesidad de acreditar -por parte de quien lo alegue- un indicio de vulneración de derechos fundamentales, pudiendo traer a colación, entre otras, la sentencia del TSJ de Cataluña de 21/10/2022 (Rec. 2117/2022):

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia nº 1845/2008 siguiendo doctrina del Tribunal Constitucional en los procedimientos sobre vulneración de derechos fundamentales:

"Para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , FJ 2 ], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; 85/1995, de 6/Junio , FJ 4] ( SSTC 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" [ STC 207/2001, de 22/Octubre , FJ 5 ] o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero , FJ 3 ; 98/2003, de 2/Junio , FJ 2 ; 188/2004, de 2/Noviembre , FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero , FJ 3 ; 175/2005, de 4/Julio , FJ 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4 ). Y que presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28/Enero GJS , FJ 3 ; 29/2002, 11/Febrero , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero EGM , FJ 3 ; 84/2002, de 22/Abril RGC, FJ 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero FGF , FJ 5 ; 66/2002, de 21/Marzo , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero , FJ 4 ; 49/2003, de 17/Marzo , FJ 4 ; 171/2003, de 29/Septiembre , FJ 3 ; 188/2004, de 2/Noviembre , FJ 4 ; 38/2005 , de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4); "en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" ( SSTC 87/2004, 10/Mayo , FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 )".

Recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Canarias, de fecha 23-06-2011 (recurso nº 20/2011) que:

"Como señala la STC de 19 de abril de 2004 " la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad,que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidadse traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 y 14/1993 , 54/1995 ).

Asimismo la STS de 28 de febrero de 2008 indica: "para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ("una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"). Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que "precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo",...- Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/ septiembre , ), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22/junio , FJ 5 ; 85/1995, de 6/junio , FJ 4 ) ( SSTC 144/2005, de 6/junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/junio , FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" ( STC 207/2001, de 22/octubre , FJ 5 ) o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ... Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales""en lo que constituye (...) una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" ( SSTC 87/2004, 10/mayo , FJ 3).De esta forma, la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental."

En similar sentido, la STSJ de Catalunya de 22/05/2018:

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2016 , siguiendo a su vez la doctrina del Tribunal Constitucional, señala que "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (SSTC 14/2993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril , entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET (EDL 1995/13475) - ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero ). No es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012 , entre otras).

Tal como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Sigue diciendo la misma sentencia que "incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 )".

Partiendo de estas consideraciones, lo primero que debe examinarse es si el actor cumple o no suficientemente con la carga de acreditar un indicio de vulneración del principio fundamental de prohibición de discriminación.

TERCERO- Indicios de discriminación por haber permanecido en situación de IT.

Tal y como se hace constar en el hecho tercero, el Sr. Gabriel permaneció en situación de IT desde el 05/12/2024. Atendiendo a lo anterior y a la valoración del conjunto de la prueba de acuerdo con la sana crítica puede concluirse que concurren los siguientes indicios relativos a que el despido de que fue objeto la trabajadora trae causa en los procesos de IT que le precedió:

· En primer lugar y el más evidente es el elemento temporal, pues el actor permanecía de baja médica en el momento del despido, lo que constituye per seun palmario indicio de la causa real que subyace en el acometimiento del trabajador.

· El segundo indicio es la falta de acreditación por parte de la empresa de las causas por ella esgrimidas para justificar el acometimiento del trabajador.

CUARTO.- Vinculación de la extinción con el móvil atentatorio contra la prohibición de discriminación por razón de discapacidad.

Expuestos en el ordinal anterior los numerosos indicios y sospechas de la relación que pudiera existir entre el despido y los procesos de IT previos de la parte actora, debe examinarse a continuación si la empresa ha desplegado actividad probatoria suficiente para acreditar hechos extintivos, impeditivos y excluyentes que permitan enervar las sospechas e indicios relacionados en el ordinal anterior.

La STS de 21/01/2014 describe, en líneas generales, los presupuestos que deben concurrir para entender que existe vulneración del derecho fundamental de igualdad:

3.- No cabe identificar el principio constitucional de igualdad con la proscripción de la discriminación, pues en el art. 14 CE hay que distinguir: a) entre la prescripción inicial, referida al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos, y que también vincula al convenio colectivo en la medida en que tiene eficacia normativa, pero no al ámbito de las relaciones privadas, en el que la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación [ STC 34/1984, de 9/Marzo ]; y b) la prohibición de discriminación, que implica violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado, históricamente ligado a formas de opresión o segregación de determinados grupos, y que se proyecta al ámbito de las relaciones privadas (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 17/05/00 -rco 4500/99 -; ... 14/07/11 -rco 152/10 -; y 14/02/13 -rcud 4264/11 -).

4.- De otra parte, la desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias carentes de "una justificación objetiva y razonable" entre situaciones que pueden considerarse iguales; y para que la diferenciación sea constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable, además, que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido «superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos»(aparte de las que en ellas se citan, SSTS 28/09/93 - rec. 2701/92 -; ... 09/06/09 -rco 102/08 -; 17/11/09 -rco 12/09 -; 19/10/10 -rco 63/09 -; Y 28/03/11 -rcud 2789/10 -).

5.- En los supuestos de desigualdad contraria a derecho fundamental, la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma (entre otras, SSTC 39/2002, de 14/Febrero, FJ 4 ; 161/2004, de 4/Octubre, FJ 3 ; 182/2005, de 4/Julio, FJ 3 ; y 233/2007, de 5/Noviembre , FJ 5).

6.- La igualdad se restablece mediante «la denominada equiparación en lo favorable, de manera que la concurrencia de las normas se resuelve eliminando la que introduce el trato desventajoso y generalizando el tratamiento más beneficioso» [ SSTC 103/1983, de 22/Noviembre, FJ 7 ; 104/1983, de 23/Noviembre, FJ 7 ; 145/1991, de 1/Julio, FJ 6 ; 286/1994, de 27/Octubre , FJ 6] (en tal sentido, SSTS 21/12/07 -rco 1/07 -; y 14/01/08 -rco 143/06 -).

Establece el artículo 17 del estatuto de los Trabajadores con el título No discriminación en las relaciones laborales, en su apartado 1 " 1. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.

Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 128/1987 y 166/1988, así como otras muchas posteriores) y con la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo STS 17-5-2000, entre otras muchas), el art. 14 CE contiene dos normas diferenciadas. La primera, enunciada en el inciso inicial, prescribe la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley (o de otras disposiciones jurídicas) por parte de los poderes públicos. La segunda norma del art. 14 CE, que se extiende al ámbito de las relaciones entre particulares, establece la prohibición de discriminaciones, ordenando la eliminación de las conductas discriminatorias en función del carácter particularmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran. Estos motivos son los específicamente enunciados en el art. 14 CE ("nacimiento", "raza", "sexo", "religión", "opinión") y los que deban ser incluidos en la cláusula genérica final ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social").

Como la STSJ de Cataluña de 29 de enero de 2001, la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, "pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta".Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que "históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas". En los términos de STC 166/1988 , se trata de "determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas" que han situado a "sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE ".

Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden como se ha visto la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la sentencia recurrida, donde se omite la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria. Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad "en sentido genérico", "desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo",no puede ser considerada en principio como un motivo o "factor discriminatorio" en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1- 2001, citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que "el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa"( STS 29-1-2001, citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET, pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación.

La enfermedad no está incluida expresamente como causa de discriminación ni en el Derecho de la UE (Dir 2000/78/ CE art.1 s.; Tratado FUE art.151 y 153 ), ni en el derecho español (Const art.14 y ET /95 art.17), no siendo asimilable a la discapacidad que sí lo es causa de discriminación ( TJCE 11-7-06, asunto Chacón Navas C-13/05; TS 29-1-01, EDJ 1034). La directiva 2000/78/CE tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad (no de enfermedad), de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato. Se proclama en su texto que "La Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores reconoce la importancia de combatir toda forma de discriminación y, especialmente, la necesidad de adoptar medidas adecuadas para la integración social y económica de las personas mayores y de las personas con discapacidad. La discriminación por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual puede poner en peligro la consecución de los objetivos del Tratado CE, en particular el logro de un alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social, la solidaridad y la libre circulación de personas. A tal fin, se deberá prohibir en toda la Comunidad cualquier discriminación directa o indirecta por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual en los ámbitos a que se refiere la presente Directiva. En muy contadas circunstancias, una diferencia de trato puede estar justificada cuando una característica vinculada a la religión o convicciones, a una discapacidad, a la edad o a la orientación sexual constituya un requisito profesional esencial y determinante, cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado. Dichas circunstancias deberán figurar en la información que facilitarán los Estados miembros a la Comisión. Las personas que hayan sido objeto de discriminación basada en la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual deben disponer de medios de protección jurídica adecuados. A fin de asegurar un nivel de protección más efectivo, también se debe facultar a las asociaciones o personas jurídicas para que puedan iniciar procedimientos, con arreglo a lo que dispongan los Estados miembros, en nombre de cualquier víctima o en su apoyo, sin perjuicio de la normativa nacional de procedimiento en cuanto a la representación y defensa ante los tribunales. Las normas relativas a la carga de la prueba deben modificarse cuando haya un caso de presunta discriminación y en el caso en que se verifique tal situación a fin de que la carga de la prueba recaiga en la parte demandada. No obstante, no corresponde a la parte demandada probar que la parte demandante pertenece a una determinada religión, posee determinadas convicciones, presenta una determinada discapacidad, es de una determinada edad o tiene una determinada orientación sexual.", sin que en dicho texto se incluya la enfermedad entre los motivos de discriminación por discapacidad.

El art. 91.2 de la LRJS dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda, siempre que conforme al art. 83.2 LRJS no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actora. Presunción en todo caso "iuris tantum" y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone, que procede ejercitar en el presente caso al no concurrir circunstancias que lo impidan.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actora de probar los hechos en que fundamenta su propia petición (STSS Sala 1ª 18/5/46, 26/6/46, 21/12/55, entre muchas) por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el art. 217 LEC, que impone al actora la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma, y que la aplicación de este principio a la reclamación de pago de salarios determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama, así como el devengo del importe solicitado y que al demandado incumba demostrar su pago ( STS 2/3/93, en unificación de doctrina).

Lo anterior unido a que las cartas de despidos carecen de la más mínima fundamentación permiten concluir que la empresa no ha desplegado actividad probatoria suficiente que permita enervar los indicios de discriminación sobre la demandante, y ello con base a los siguientes motivos:

v En primer lugar, porque la empresa no ha logrado aportar ningún otro elemento que permita de manera razonable entrever que la causa real y subyacente del despido no ha sido la baja laboral del demandante. Si bien se fundamenta en una supuesta disminución de su rendimiento, los datos sobre la misma brillan por su ausencia en la carta de despido, la cual es del todo genérica y ambigua, causando indefensión a la trabajadora por cuanto no han podido conocer el motivo real del acometimiento del que fueron objeto.

v En segundo lugar, la empresa tampoco ha practicado prueba que desvirtúe la relación de causalidad entre el despido y la IT del actor.

A lo anterior debe añadirse lo dispuesto en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (artículos 2.3, 3 y 9), que promulga la no discriminación, erigiéndose como tal en uno de los principios fundamentales e informadores de nuestro ordenamiento jurídico, que encuentra acomodo tanto en el art. 14 y 41 CE como en el art. 17 ET así como en el ámbito del derecho comunitario ( Directiva 2000/78/ CE art.1 s.; Tratado FUE art.151 y 153 ), amén de haber sido objeto de desarrollo tanto doctrinal como jurisprudencial en los términos expuestos en ut supra.

Consecuencia de lo anterior es que, de acuerdo con el art. 55.5, 55.6 ET y art. 108.2 LRJS, el despido debe considerarse NULO, es decir, la empresa deberá proceder a la readmisión inmediata del trabajador en el puesto de trabajo que tenía antes de efectuarse el despido, con el correspondiente abono de los salarios de trámite ( art. 55.6 ET) .

No obstante lo cual, a la vista de que no consta que la empresa tenga actividad (consulta e-SIL) y por lo tanto es imposible la readmisión, y a la vista de la actual doctrina contenida en las sentencias del TS (Sala IV) de fechas 21/07/2016 (recurso nº 879/2015) y 4 de abril de 2018, procede extinguir la relación de trabajo con efectos del día de hoy calculando la indemnización hasta fecha de hoy así como los salarios de trámite desde el día siguiente al despido hasta la fecha de la presente resolución (apartado b/ del art. 110.1 LRJS) .

Los salarios de tramitación deben ser calculados teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la fecha del despido (19/12/2024) y la de la presente resolución, lo que supone un total de 504 días, los que deben descontarse 425 días que el actor ha prestado servicios para terceras empresas según su vida laboral, por lo que teniendo en cuenta lo anterior y que el salario diario asciende a 74,61 euros/día, puede concluirse que procede cuantificar los salarios de trámite en 5.894,84 euros brutos (79 días x 74,61 euros/día).

QUINTO.- Indemnización adicional ( art. 183 LRJS ).

Interesada por las demandantes una indemnización adicional por la existencia de vulneración de un derecho fundamental (30.000 euros), cabe recordar que cualquier vulneración de un derecho fundamental debe llevar aparejada la correspondiente reparación del perjuicio causado cuando éste se alega, explica y razona. Así lo ha establecido, entre otras, la sentencia del TSJ de Catalunya de 06/05/2013 (rollo nº 1084/2013) en la que se señala:

"Bajo el epígrafe "indemnizaciones" dispone la norma que se cita de la vigente LRJS que "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño". Precepto que viene a sustituir -en su actual redactado- al artículo 180 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , según el cual "La sentencia declarará la existencia o no de la vulneración denunciada. En caso afirmativo...ordenará... la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera, que será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores".

En su redacción actual parece poner de manifiesto dicho precepto (frente al criterio sustentado de contrario e incluso de forma más precisa) que la indemnización a establecer al amparo del mismo no surge de forma automática tras la declaración judicial del ilícito, pues la exigencia de un pronunciamiento sobre la indemnización y su cuantía no implica (per se) la necesaria procedencia de la misma (como así lo acredita la expresión utilizada por el legislador al disponer que aquél "deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante.."; eventualidad que habría que entenderla referida a la indemnización y no a su importe).

Esta conclusión (en principio válida para la determinación de los daños y perjuicios materiales de carácter "adicional") podría no predicarse respecto a unos daños morales que la norma parece vincular (de forma automática) a la vulneración de los derechos a la que se encuentra "unida"; lo que debe ser entendido con las precisiones que a continuación pasamos a reseñar.

Bajo el amparo de la legislación anterior se remitía el Auto del Tribunal Supremo -de fecha 14 de diciembre de 2010 - a la doctrina expresada por sus sentencias de de 2 de octubre de 2007 y 19 de noviembre de 2009 al recordar como "la indemnización prevista en los artículos 15 LOLS y 180.1 LPL no se deriva automáticamente de la declaración jurisdiccional de lesión de un derecho fundamental, sino de la concurrencia de un daño efectivamente producido por dicha lesión"; de tal manera que "la alegación de tal daño injusto ha de ir acompañada de la indicación de los hechos o de los indicios en los que se pueda asentar una condena indemnizatoria" y su cuantía que habrá de concretarse sobre las bases y elementos clave de la indemnización" que se reclama, fijación que en el supuesto del "daño moral" ha de tener en cuenta la peculiaridad del mismo a efectos de evaluación. A estas consideraciones conviene añadir, en lo que concierne particularmente al despido con lesión de derechos fundamentales y al eventual daño moral que éste puede producir (que) el simple sufrimiento emocional producido por un despido injusto no tiene entidad para ser reparado con una indemnización independiente" de la tutela legal restitutoria y/o resarcitoria establecida para el despido nulo por el art. 55.6 ET , requiriéndose para tal indemnización específica la acreditación de un daño asimismo específico, distinto del que es común a todo despido injustificado" (ex STS 21-9-2009 , 20-1-1997 , 28-2-2000 ; 17-1- 2003 , 21-7-2003 , 20-9-2007 , 2-10-2007 , 21-9-2009 ).

SEGUNDO.- Reproduciendo lo ya manifestado en su pronunciamiento de 12 de diciembre de 2007 (así como aquéllas que en la misma se mencionan) reitera, por su parte, la reciente STS de 5 de febrero de 2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 05/02/2013 (rec. 89/2012)Vulneración de derechos fundamentales, despido, prueba del daño. (vigente ya la LRJS) que "La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno" para -a continuación- recordar que el "daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad (como lo es) el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ...". Pero el daño moral (reitera el Alto Tribunal tras la Reforma) debe ser alegado por el demandante, precisado su alcance y, en su caso, acreditado en el proceso (aportando)...las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase..." (doctrina que -como señala el Alto Tribunal- "no ha sido afectada por la STC 247/2006 , que anuló la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2.003 " pero que "deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria...").

En armonía con este jurisprudencial criterio se viene a admitir que "la dificultad que comporta medir el daño moral exige acudir al análisis de los hechos o conductas que conducen a la calificación de la vulneración de los derechos fundamentales, cuya valoración permitirá determinar si además del específico perjuicio derivado del acto de extinción contractual, que suple la regulación legal y que se traduce en la restauración del vinculo laboral y el devengo de los salarios dejados de percibir, se ha producido otro susceptible de ser restaurado" ( STSJ de Asturias de 15 de febrero de 2013Jurisprudencia citada a favorSTSJ , Asturias , Sala 4ª, Sección: 1 ª, 15/02/2013 (rec. 72/2013)Indemnización por daños y perjuicios, cuantificación y prueba. ), considerándose, así, la existencia del mismo -entre otros supuestos análogos- "cuando el trato recibido en el curso de la relación ha provocado la necesidad del trabajador de reclamar repetidamente ante los tribunales la tutela de sus derechos e intereses, con las molestias derivadas, ... a pesar de las sentencias de condena, una de ellas declarando una anterior violación de la misma garantía que la demandante, ante la reiteración de la represalia empresarial, ha tenido que volver a defender ..." lo que implica una "fuente de sufrimiento e incertidumbre para la demandante..." ( STSJ de Asturias de 1 de febrero de 2013 ); o cuando los mismos se evidencian tanto "por la depresión que sufre" la trabajadora como "por su minusvaloración" en supuestos de acoso laboral ( STSJ de Andalucía/Sevilla de 31 de enero de 2013 Jurisprudencia citada a favor STSJ , Andalucía , Sala 4ª, Sección: 1ª, 31/01/2013 (rec. 846/2012 )Despido, vulneración de derechos fundamentales, garantía de indemnidad, indemnización por daños. ).

TERCERO.- Es, por tanto, desde el análisis de cada supuesto concreto como debe de solventarse la cuestión relativa a la existencia y legitimidad de la reparación del daño que se dice irrogado; tomando, en cualquier caso, como obligada y legal referencia la finalidad de la norma que no es otra que la de "restablecer (al trabajador)...en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

Una vez expuesto lo que antecede, y habiendo solicitado la actora asimismo la indemnización de daños y perjuicios por infracción del artículo 183 de la LRJS, ha de señalarse que dicho artículo establece literalmente:

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

De modo que dicha indemnización ha de abarcar tanto los daños patrimoniales como los daños morales y su cuantificación deberá satisfacer, conjuntamente con las demás posibles condenas en cada caso, el criterio de la plena reparación del derecho fundamental vulnerado.

Ahora bien, en cuanto a dicha cuantificación, recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 20 junio de 2.003 (RJ 253/204) que:

"en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que cuantifique las indemnizaciones, la procedente debe ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados, en este caso, del acoso se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social".

Y en este sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de julio de 2008, recurso de suplicación núm. 5444/2007, sentencia núm., 475/2008, declara que:

"Por todo ello, se considera procedente fijar la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios ..., tomando como criterio orientador para su cuantificación la sanción prevista en el artículo 40 de la LISOS para las faltas muy graves en materia de relaciones laborales y empleo".

Y asimismo el Tribunal Supremo ha entendido como parámetro válido el establecido en la LISOS en la Sentencia dictada con fecha de 15 de febrero de 2.012 (RJ 2012/3894):

"Así ocurre con la utilización referencial de la LISOS (RCL 2000, 1804, 2136), sobre cuya utilidad como elemento de delimitación de la pretensión indemnizatoria, fue admitida por la STC 247/2006 (RTC 2006, 247. Tal sucede también en este caso en que la parte recurrente -como ya hiciera en su demanda- cita el indicado texto legal, con una escueta remisión a un criterio al que no sólo ella parece atenerse, sino que fue también utilizado por la empresa en la contestación a la demanda, si bien para oponerse a la cantidad reclamada.

Por ello, sin que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, estemos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, debemos ceñirnos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental".

En el mismo sentido se han pronunciado la STC 247/2006 de 24 de julio, la STS de 05/02/2013 (rec. 89/2012) y STS de 15/02/2012 (rec. 67/2011).

Finalmente, la STSJ de Cataluña de 08/07/2022 (Rec. 1157/2022) ha declarado en relación con los parámetros a tener en cuenta para proceder a la determinación de la indemnización solicitada:

En la Sala somos conscientes de que una forma rápida de resolver la cuantía del daño moral es acudir a las previsiones del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante, LISOS) que en su artículo 8.11 califica como falta muy grave "l os actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores", para añadir en el art. 40 ("cuantía de las sanciones") que las mismas se sancionaran con multa que podrá ir de 7.501 a 30.000 euros, en su grado mínimo pudiendo alcanzar hasta 225.018 euros en su grado máximo. Sin embargo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 356/2022, de 20 de abril , ha analizado profundamente dicha cuestión y razona:

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

El artículo 8 del Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, RD 5/2000, de 4 de agosto de 2000, establece que son infracciones muy graves, entre otras, las siguientes:

"(...)

12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Los criterios a tener en cuenta para la determinación de las sanciones se recogen en el art. 39.2 LISOS:

Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida

En cuanto a su cuantía, el art. 40.1 c/ LISOS dispone que las infracciones en materia de relaciones laborales (...) se sancionarán:

Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros

En el supuesto de autos sucede que de la prueba practicada se ha acreditado la vulneración por parte de la empresa del derecho fundamental a la no discriminación consagrado en el art. 17 ET y art. 14 CE.

Por todo ello, entiendo que la cuantía de 7.501 euros de indemnización del art. 183 LRJS es ajustada a derecho en la medida que se encuentra en el tramo mínimo de la horquilla prevista para las infracciones muy graves en su grado mínimo y se ajusta casi a un 25% del salario bruto de una anualidad del actor, lo que resulta también proporcionado respecto del tiempo transcurrido entre el despido y la presente resolución (17 meses).

SEPTIMO.- Responsabilidad del FOGASA.

Que no procede condena alguna al FGS sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria.

OCTAVO.- Régimen de recursos.

De conformidad con el art. 191.1 de la L.R.J.S. contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la L.R.J.S. , se hace constar que los hechos declarados probados resultan de la prueba documental aportada por las partes, que han sido valoradas conforme a las reglas de la sana crítica.

En lo que a la relación laboral del demandante se refiere, la misma ha quedado acreditada tanto por el contrato suscrito entre las partes en congruencia con las nóminas aportadas así como el documento de saldo y finiquito ( art. 49 ET) . En relación con la categoría profesional, se corresponde también con la del contrato y nóminas, siendo el salario congruente con el que figura en las tablas salariales del convenio que resulta de aplicación.

La situación de IT deriva de los sucesivos partes de baja aportados como documentos 6 a 8 de su ramo de prueba.

Conforme al art. 217 LEC, el demandante tiene la carga de probar los hechos de los que ordinariamente se deduzcan, según las normas jurídicas que les sean aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. El demandado tiene la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos probados por el demandante, teniendo en cuenta el tribunal la disponibilidad y la facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del juicio.

No obstante lo anterior, en los procesos de despido, salvo inversión de la carga de la prueba por alegación de derechos fundamentales, el empresario/empleador debe alegar y acreditar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( SSTC 47/1985, 21/1992 y 130/1998; STSJ de Galicia de 04/11/2011; STSJ de Valencia de 12/03/2014), por lo que la prosperabilidad de la pretensión del trabajador no depende tanto de su defensa, sino del fracaso de las alegaciones y pruebas del demandado ( STC 130/1998). Por tanto, sin prueba, no cabe obtener una conclusión negativa en perjuicio del trabajador ( SSTSJ de Castilla-La Mancha de 01/04/1992 y 22/04/1994), que jugará contra la empleadora ( SSTSJ del País Vasco de 18/02/1992 y 10/10/1995 y STSJ de Valencia de 11/01/2001).

Por otra parte, constituye prueba a cargo de la parte actora aquella dirigida a la demostración de la realidad de la relación laboral y circunstancias que caracterizan a la misma; o dicho de otro modo; quien acciona por despido tiene que probar la preexistencia del vínculo laboral y sus peculiaridades. Asimismo le atañe la prueba respecto a la demostración de la existencia de despido y, en tal sentido, la STS de 25/07/1990 señala:

Es doctrina jurisprudencial reiterada que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión, debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa la voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el artículo 1.214 del Código Civil, ahora 217 LEC

SEGUNDO.- Carga de la prueba. Inversión ( art. 96.1 LRJS ).

Ejercita la parte actora una acción impugnatoria frente al despido disciplinario de que ha sido objeto por parte de su empleadora, postulando la declaración de nulidad del mismo por haber sido las demandantes discriminadas y haberse vulnerado el derecho fundamental a la igualdad ( art. 14 CE) e integridad física y moral ( art. 15 CE) , además de su derecho a la salud.

En relación con la carga de la prueba, la jurisprudencia tiene sentado la necesidad de acreditar -por parte de quien lo alegue- un indicio de vulneración de derechos fundamentales, pudiendo traer a colación, entre otras, la sentencia del TSJ de Cataluña de 21/10/2022 (Rec. 2117/2022):

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia nº 1845/2008 siguiendo doctrina del Tribunal Constitucional en los procedimientos sobre vulneración de derechos fundamentales:

"Para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , FJ 2 ], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; 85/1995, de 6/Junio , FJ 4] ( SSTC 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" [ STC 207/2001, de 22/Octubre , FJ 5 ] o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero , FJ 3 ; 98/2003, de 2/Junio , FJ 2 ; 188/2004, de 2/Noviembre , FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero , FJ 3 ; 175/2005, de 4/Julio , FJ 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4 ). Y que presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28/Enero GJS , FJ 3 ; 29/2002, 11/Febrero , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero EGM , FJ 3 ; 84/2002, de 22/Abril RGC, FJ 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero FGF , FJ 5 ; 66/2002, de 21/Marzo , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero , FJ 4 ; 49/2003, de 17/Marzo , FJ 4 ; 171/2003, de 29/Septiembre , FJ 3 ; 188/2004, de 2/Noviembre , FJ 4 ; 38/2005 , de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4); "en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" ( SSTC 87/2004, 10/Mayo , FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 )".

Recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Canarias, de fecha 23-06-2011 (recurso nº 20/2011) que:

"Como señala la STC de 19 de abril de 2004 " la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad,que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidadse traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 y 14/1993 , 54/1995 ).

Asimismo la STS de 28 de febrero de 2008 indica: "para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ("una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"). Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que "precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo",...- Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/ septiembre , ), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22/junio , FJ 5 ; 85/1995, de 6/junio , FJ 4 ) ( SSTC 144/2005, de 6/junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/junio , FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" ( STC 207/2001, de 22/octubre , FJ 5 ) o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ... Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales""en lo que constituye (...) una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" ( SSTC 87/2004, 10/mayo , FJ 3).De esta forma, la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental."

En similar sentido, la STSJ de Catalunya de 22/05/2018:

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2016 , siguiendo a su vez la doctrina del Tribunal Constitucional, señala que "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (SSTC 14/2993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril , entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET (EDL 1995/13475) - ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero ). No es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012 , entre otras).

Tal como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Sigue diciendo la misma sentencia que "incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 )".

Partiendo de estas consideraciones, lo primero que debe examinarse es si el actor cumple o no suficientemente con la carga de acreditar un indicio de vulneración del principio fundamental de prohibición de discriminación.

TERCERO- Indicios de discriminación por haber permanecido en situación de IT.

Tal y como se hace constar en el hecho tercero, el Sr. Gabriel permaneció en situación de IT desde el 05/12/2024. Atendiendo a lo anterior y a la valoración del conjunto de la prueba de acuerdo con la sana crítica puede concluirse que concurren los siguientes indicios relativos a que el despido de que fue objeto la trabajadora trae causa en los procesos de IT que le precedió:

· En primer lugar y el más evidente es el elemento temporal, pues el actor permanecía de baja médica en el momento del despido, lo que constituye per seun palmario indicio de la causa real que subyace en el acometimiento del trabajador.

· El segundo indicio es la falta de acreditación por parte de la empresa de las causas por ella esgrimidas para justificar el acometimiento del trabajador.

CUARTO.- Vinculación de la extinción con el móvil atentatorio contra la prohibición de discriminación por razón de discapacidad.

Expuestos en el ordinal anterior los numerosos indicios y sospechas de la relación que pudiera existir entre el despido y los procesos de IT previos de la parte actora, debe examinarse a continuación si la empresa ha desplegado actividad probatoria suficiente para acreditar hechos extintivos, impeditivos y excluyentes que permitan enervar las sospechas e indicios relacionados en el ordinal anterior.

La STS de 21/01/2014 describe, en líneas generales, los presupuestos que deben concurrir para entender que existe vulneración del derecho fundamental de igualdad:

3.- No cabe identificar el principio constitucional de igualdad con la proscripción de la discriminación, pues en el art. 14 CE hay que distinguir: a) entre la prescripción inicial, referida al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos, y que también vincula al convenio colectivo en la medida en que tiene eficacia normativa, pero no al ámbito de las relaciones privadas, en el que la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación [ STC 34/1984, de 9/Marzo ]; y b) la prohibición de discriminación, que implica violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado, históricamente ligado a formas de opresión o segregación de determinados grupos, y que se proyecta al ámbito de las relaciones privadas (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 17/05/00 -rco 4500/99 -; ... 14/07/11 -rco 152/10 -; y 14/02/13 -rcud 4264/11 -).

4.- De otra parte, la desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias carentes de "una justificación objetiva y razonable" entre situaciones que pueden considerarse iguales; y para que la diferenciación sea constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable, además, que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido «superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos»(aparte de las que en ellas se citan, SSTS 28/09/93 - rec. 2701/92 -; ... 09/06/09 -rco 102/08 -; 17/11/09 -rco 12/09 -; 19/10/10 -rco 63/09 -; Y 28/03/11 -rcud 2789/10 -).

5.- En los supuestos de desigualdad contraria a derecho fundamental, la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma (entre otras, SSTC 39/2002, de 14/Febrero, FJ 4 ; 161/2004, de 4/Octubre, FJ 3 ; 182/2005, de 4/Julio, FJ 3 ; y 233/2007, de 5/Noviembre , FJ 5).

6.- La igualdad se restablece mediante «la denominada equiparación en lo favorable, de manera que la concurrencia de las normas se resuelve eliminando la que introduce el trato desventajoso y generalizando el tratamiento más beneficioso» [ SSTC 103/1983, de 22/Noviembre, FJ 7 ; 104/1983, de 23/Noviembre, FJ 7 ; 145/1991, de 1/Julio, FJ 6 ; 286/1994, de 27/Octubre , FJ 6] (en tal sentido, SSTS 21/12/07 -rco 1/07 -; y 14/01/08 -rco 143/06 -).

Establece el artículo 17 del estatuto de los Trabajadores con el título No discriminación en las relaciones laborales, en su apartado 1 " 1. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.

Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 128/1987 y 166/1988, así como otras muchas posteriores) y con la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo STS 17-5-2000, entre otras muchas), el art. 14 CE contiene dos normas diferenciadas. La primera, enunciada en el inciso inicial, prescribe la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley (o de otras disposiciones jurídicas) por parte de los poderes públicos. La segunda norma del art. 14 CE, que se extiende al ámbito de las relaciones entre particulares, establece la prohibición de discriminaciones, ordenando la eliminación de las conductas discriminatorias en función del carácter particularmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran. Estos motivos son los específicamente enunciados en el art. 14 CE ("nacimiento", "raza", "sexo", "religión", "opinión") y los que deban ser incluidos en la cláusula genérica final ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social").

Como la STSJ de Cataluña de 29 de enero de 2001, la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, "pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta".Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que "históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas". En los términos de STC 166/1988 , se trata de "determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas" que han situado a "sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE ".

Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden como se ha visto la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la sentencia recurrida, donde se omite la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria. Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad "en sentido genérico", "desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo",no puede ser considerada en principio como un motivo o "factor discriminatorio" en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1- 2001, citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que "el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa"( STS 29-1-2001, citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET, pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación.

La enfermedad no está incluida expresamente como causa de discriminación ni en el Derecho de la UE (Dir 2000/78/ CE art.1 s.; Tratado FUE art.151 y 153 ), ni en el derecho español (Const art.14 y ET /95 art.17), no siendo asimilable a la discapacidad que sí lo es causa de discriminación ( TJCE 11-7-06, asunto Chacón Navas C-13/05; TS 29-1-01, EDJ 1034). La directiva 2000/78/CE tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad (no de enfermedad), de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato. Se proclama en su texto que "La Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores reconoce la importancia de combatir toda forma de discriminación y, especialmente, la necesidad de adoptar medidas adecuadas para la integración social y económica de las personas mayores y de las personas con discapacidad. La discriminación por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual puede poner en peligro la consecución de los objetivos del Tratado CE, en particular el logro de un alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social, la solidaridad y la libre circulación de personas. A tal fin, se deberá prohibir en toda la Comunidad cualquier discriminación directa o indirecta por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual en los ámbitos a que se refiere la presente Directiva. En muy contadas circunstancias, una diferencia de trato puede estar justificada cuando una característica vinculada a la religión o convicciones, a una discapacidad, a la edad o a la orientación sexual constituya un requisito profesional esencial y determinante, cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado. Dichas circunstancias deberán figurar en la información que facilitarán los Estados miembros a la Comisión. Las personas que hayan sido objeto de discriminación basada en la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual deben disponer de medios de protección jurídica adecuados. A fin de asegurar un nivel de protección más efectivo, también se debe facultar a las asociaciones o personas jurídicas para que puedan iniciar procedimientos, con arreglo a lo que dispongan los Estados miembros, en nombre de cualquier víctima o en su apoyo, sin perjuicio de la normativa nacional de procedimiento en cuanto a la representación y defensa ante los tribunales. Las normas relativas a la carga de la prueba deben modificarse cuando haya un caso de presunta discriminación y en el caso en que se verifique tal situación a fin de que la carga de la prueba recaiga en la parte demandada. No obstante, no corresponde a la parte demandada probar que la parte demandante pertenece a una determinada religión, posee determinadas convicciones, presenta una determinada discapacidad, es de una determinada edad o tiene una determinada orientación sexual.", sin que en dicho texto se incluya la enfermedad entre los motivos de discriminación por discapacidad.

El art. 91.2 de la LRJS dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda, siempre que conforme al art. 83.2 LRJS no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actora. Presunción en todo caso "iuris tantum" y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone, que procede ejercitar en el presente caso al no concurrir circunstancias que lo impidan.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actora de probar los hechos en que fundamenta su propia petición (STSS Sala 1ª 18/5/46, 26/6/46, 21/12/55, entre muchas) por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el art. 217 LEC, que impone al actora la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma, y que la aplicación de este principio a la reclamación de pago de salarios determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama, así como el devengo del importe solicitado y que al demandado incumba demostrar su pago ( STS 2/3/93, en unificación de doctrina).

Lo anterior unido a que las cartas de despidos carecen de la más mínima fundamentación permiten concluir que la empresa no ha desplegado actividad probatoria suficiente que permita enervar los indicios de discriminación sobre la demandante, y ello con base a los siguientes motivos:

v En primer lugar, porque la empresa no ha logrado aportar ningún otro elemento que permita de manera razonable entrever que la causa real y subyacente del despido no ha sido la baja laboral del demandante. Si bien se fundamenta en una supuesta disminución de su rendimiento, los datos sobre la misma brillan por su ausencia en la carta de despido, la cual es del todo genérica y ambigua, causando indefensión a la trabajadora por cuanto no han podido conocer el motivo real del acometimiento del que fueron objeto.

v En segundo lugar, la empresa tampoco ha practicado prueba que desvirtúe la relación de causalidad entre el despido y la IT del actor.

A lo anterior debe añadirse lo dispuesto en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (artículos 2.3, 3 y 9), que promulga la no discriminación, erigiéndose como tal en uno de los principios fundamentales e informadores de nuestro ordenamiento jurídico, que encuentra acomodo tanto en el art. 14 y 41 CE como en el art. 17 ET así como en el ámbito del derecho comunitario ( Directiva 2000/78/ CE art.1 s.; Tratado FUE art.151 y 153 ), amén de haber sido objeto de desarrollo tanto doctrinal como jurisprudencial en los términos expuestos en ut supra.

Consecuencia de lo anterior es que, de acuerdo con el art. 55.5, 55.6 ET y art. 108.2 LRJS, el despido debe considerarse NULO, es decir, la empresa deberá proceder a la readmisión inmediata del trabajador en el puesto de trabajo que tenía antes de efectuarse el despido, con el correspondiente abono de los salarios de trámite ( art. 55.6 ET) .

No obstante lo cual, a la vista de que no consta que la empresa tenga actividad (consulta e-SIL) y por lo tanto es imposible la readmisión, y a la vista de la actual doctrina contenida en las sentencias del TS (Sala IV) de fechas 21/07/2016 (recurso nº 879/2015) y 4 de abril de 2018, procede extinguir la relación de trabajo con efectos del día de hoy calculando la indemnización hasta fecha de hoy así como los salarios de trámite desde el día siguiente al despido hasta la fecha de la presente resolución (apartado b/ del art. 110.1 LRJS) .

Los salarios de tramitación deben ser calculados teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la fecha del despido (19/12/2024) y la de la presente resolución, lo que supone un total de 504 días, los que deben descontarse 425 días que el actor ha prestado servicios para terceras empresas según su vida laboral, por lo que teniendo en cuenta lo anterior y que el salario diario asciende a 74,61 euros/día, puede concluirse que procede cuantificar los salarios de trámite en 5.894,84 euros brutos (79 días x 74,61 euros/día).

QUINTO.- Indemnización adicional ( art. 183 LRJS ).

Interesada por las demandantes una indemnización adicional por la existencia de vulneración de un derecho fundamental (30.000 euros), cabe recordar que cualquier vulneración de un derecho fundamental debe llevar aparejada la correspondiente reparación del perjuicio causado cuando éste se alega, explica y razona. Así lo ha establecido, entre otras, la sentencia del TSJ de Catalunya de 06/05/2013 (rollo nº 1084/2013) en la que se señala:

"Bajo el epígrafe "indemnizaciones" dispone la norma que se cita de la vigente LRJS que "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño". Precepto que viene a sustituir -en su actual redactado- al artículo 180 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , según el cual "La sentencia declarará la existencia o no de la vulneración denunciada. En caso afirmativo...ordenará... la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera, que será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores".

En su redacción actual parece poner de manifiesto dicho precepto (frente al criterio sustentado de contrario e incluso de forma más precisa) que la indemnización a establecer al amparo del mismo no surge de forma automática tras la declaración judicial del ilícito, pues la exigencia de un pronunciamiento sobre la indemnización y su cuantía no implica (per se) la necesaria procedencia de la misma (como así lo acredita la expresión utilizada por el legislador al disponer que aquél "deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante.."; eventualidad que habría que entenderla referida a la indemnización y no a su importe).

Esta conclusión (en principio válida para la determinación de los daños y perjuicios materiales de carácter "adicional") podría no predicarse respecto a unos daños morales que la norma parece vincular (de forma automática) a la vulneración de los derechos a la que se encuentra "unida"; lo que debe ser entendido con las precisiones que a continuación pasamos a reseñar.

Bajo el amparo de la legislación anterior se remitía el Auto del Tribunal Supremo -de fecha 14 de diciembre de 2010 - a la doctrina expresada por sus sentencias de de 2 de octubre de 2007 y 19 de noviembre de 2009 al recordar como "la indemnización prevista en los artículos 15 LOLS y 180.1 LPL no se deriva automáticamente de la declaración jurisdiccional de lesión de un derecho fundamental, sino de la concurrencia de un daño efectivamente producido por dicha lesión"; de tal manera que "la alegación de tal daño injusto ha de ir acompañada de la indicación de los hechos o de los indicios en los que se pueda asentar una condena indemnizatoria" y su cuantía que habrá de concretarse sobre las bases y elementos clave de la indemnización" que se reclama, fijación que en el supuesto del "daño moral" ha de tener en cuenta la peculiaridad del mismo a efectos de evaluación. A estas consideraciones conviene añadir, en lo que concierne particularmente al despido con lesión de derechos fundamentales y al eventual daño moral que éste puede producir (que) el simple sufrimiento emocional producido por un despido injusto no tiene entidad para ser reparado con una indemnización independiente" de la tutela legal restitutoria y/o resarcitoria establecida para el despido nulo por el art. 55.6 ET , requiriéndose para tal indemnización específica la acreditación de un daño asimismo específico, distinto del que es común a todo despido injustificado" (ex STS 21-9-2009 , 20-1-1997 , 28-2-2000 ; 17-1- 2003 , 21-7-2003 , 20-9-2007 , 2-10-2007 , 21-9-2009 ).

SEGUNDO.- Reproduciendo lo ya manifestado en su pronunciamiento de 12 de diciembre de 2007 (así como aquéllas que en la misma se mencionan) reitera, por su parte, la reciente STS de 5 de febrero de 2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 05/02/2013 (rec. 89/2012)Vulneración de derechos fundamentales, despido, prueba del daño. (vigente ya la LRJS) que "La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno" para -a continuación- recordar que el "daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad (como lo es) el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ...". Pero el daño moral (reitera el Alto Tribunal tras la Reforma) debe ser alegado por el demandante, precisado su alcance y, en su caso, acreditado en el proceso (aportando)...las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase..." (doctrina que -como señala el Alto Tribunal- "no ha sido afectada por la STC 247/2006 , que anuló la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2.003 " pero que "deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria...").

En armonía con este jurisprudencial criterio se viene a admitir que "la dificultad que comporta medir el daño moral exige acudir al análisis de los hechos o conductas que conducen a la calificación de la vulneración de los derechos fundamentales, cuya valoración permitirá determinar si además del específico perjuicio derivado del acto de extinción contractual, que suple la regulación legal y que se traduce en la restauración del vinculo laboral y el devengo de los salarios dejados de percibir, se ha producido otro susceptible de ser restaurado" ( STSJ de Asturias de 15 de febrero de 2013Jurisprudencia citada a favorSTSJ , Asturias , Sala 4ª, Sección: 1 ª, 15/02/2013 (rec. 72/2013)Indemnización por daños y perjuicios, cuantificación y prueba. ), considerándose, así, la existencia del mismo -entre otros supuestos análogos- "cuando el trato recibido en el curso de la relación ha provocado la necesidad del trabajador de reclamar repetidamente ante los tribunales la tutela de sus derechos e intereses, con las molestias derivadas, ... a pesar de las sentencias de condena, una de ellas declarando una anterior violación de la misma garantía que la demandante, ante la reiteración de la represalia empresarial, ha tenido que volver a defender ..." lo que implica una "fuente de sufrimiento e incertidumbre para la demandante..." ( STSJ de Asturias de 1 de febrero de 2013 ); o cuando los mismos se evidencian tanto "por la depresión que sufre" la trabajadora como "por su minusvaloración" en supuestos de acoso laboral ( STSJ de Andalucía/Sevilla de 31 de enero de 2013 Jurisprudencia citada a favor STSJ , Andalucía , Sala 4ª, Sección: 1ª, 31/01/2013 (rec. 846/2012 )Despido, vulneración de derechos fundamentales, garantía de indemnidad, indemnización por daños. ).

TERCERO.- Es, por tanto, desde el análisis de cada supuesto concreto como debe de solventarse la cuestión relativa a la existencia y legitimidad de la reparación del daño que se dice irrogado; tomando, en cualquier caso, como obligada y legal referencia la finalidad de la norma que no es otra que la de "restablecer (al trabajador)...en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

Una vez expuesto lo que antecede, y habiendo solicitado la actora asimismo la indemnización de daños y perjuicios por infracción del artículo 183 de la LRJS, ha de señalarse que dicho artículo establece literalmente:

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

De modo que dicha indemnización ha de abarcar tanto los daños patrimoniales como los daños morales y su cuantificación deberá satisfacer, conjuntamente con las demás posibles condenas en cada caso, el criterio de la plena reparación del derecho fundamental vulnerado.

Ahora bien, en cuanto a dicha cuantificación, recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 20 junio de 2.003 (RJ 253/204) que:

"en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que cuantifique las indemnizaciones, la procedente debe ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados, en este caso, del acoso se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social".

Y en este sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de julio de 2008, recurso de suplicación núm. 5444/2007, sentencia núm., 475/2008, declara que:

"Por todo ello, se considera procedente fijar la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios ..., tomando como criterio orientador para su cuantificación la sanción prevista en el artículo 40 de la LISOS para las faltas muy graves en materia de relaciones laborales y empleo".

Y asimismo el Tribunal Supremo ha entendido como parámetro válido el establecido en la LISOS en la Sentencia dictada con fecha de 15 de febrero de 2.012 (RJ 2012/3894):

"Así ocurre con la utilización referencial de la LISOS (RCL 2000, 1804, 2136), sobre cuya utilidad como elemento de delimitación de la pretensión indemnizatoria, fue admitida por la STC 247/2006 (RTC 2006, 247. Tal sucede también en este caso en que la parte recurrente -como ya hiciera en su demanda- cita el indicado texto legal, con una escueta remisión a un criterio al que no sólo ella parece atenerse, sino que fue también utilizado por la empresa en la contestación a la demanda, si bien para oponerse a la cantidad reclamada.

Por ello, sin que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, estemos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, debemos ceñirnos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental".

En el mismo sentido se han pronunciado la STC 247/2006 de 24 de julio, la STS de 05/02/2013 (rec. 89/2012) y STS de 15/02/2012 (rec. 67/2011).

Finalmente, la STSJ de Cataluña de 08/07/2022 (Rec. 1157/2022) ha declarado en relación con los parámetros a tener en cuenta para proceder a la determinación de la indemnización solicitada:

En la Sala somos conscientes de que una forma rápida de resolver la cuantía del daño moral es acudir a las previsiones del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante, LISOS) que en su artículo 8.11 califica como falta muy grave "l os actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores", para añadir en el art. 40 ("cuantía de las sanciones") que las mismas se sancionaran con multa que podrá ir de 7.501 a 30.000 euros, en su grado mínimo pudiendo alcanzar hasta 225.018 euros en su grado máximo. Sin embargo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 356/2022, de 20 de abril , ha analizado profundamente dicha cuestión y razona:

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

El artículo 8 del Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, RD 5/2000, de 4 de agosto de 2000, establece que son infracciones muy graves, entre otras, las siguientes:

"(...)

12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Los criterios a tener en cuenta para la determinación de las sanciones se recogen en el art. 39.2 LISOS:

Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida

En cuanto a su cuantía, el art. 40.1 c/ LISOS dispone que las infracciones en materia de relaciones laborales (...) se sancionarán:

Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros

En el supuesto de autos sucede que de la prueba practicada se ha acreditado la vulneración por parte de la empresa del derecho fundamental a la no discriminación consagrado en el art. 17 ET y art. 14 CE.

Por todo ello, entiendo que la cuantía de 7.501 euros de indemnización del art. 183 LRJS es ajustada a derecho en la medida que se encuentra en el tramo mínimo de la horquilla prevista para las infracciones muy graves en su grado mínimo y se ajusta casi a un 25% del salario bruto de una anualidad del actor, lo que resulta también proporcionado respecto del tiempo transcurrido entre el despido y la presente resolución (17 meses).

SEPTIMO.- Responsabilidad del FOGASA.

Que no procede condena alguna al FGS sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria.

OCTAVO.- Régimen de recursos.

De conformidad con el art. 191.1 de la L.R.J.S. contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la L.R.J.S. , se hace constar que los hechos declarados probados resultan de la prueba documental aportada por las partes, que han sido valoradas conforme a las reglas de la sana crítica.

En lo que a la relación laboral del demandante se refiere, la misma ha quedado acreditada tanto por el contrato suscrito entre las partes en congruencia con las nóminas aportadas así como el documento de saldo y finiquito ( art. 49 ET). En relación con la categoría profesional, se corresponde también con la del contrato y nóminas, siendo el salario congruente con el que figura en las tablas salariales del convenio que resulta de aplicación.

La situación de IT deriva de los sucesivos partes de baja aportados como documentos 6 a 8 de su ramo de prueba.

Conforme al art. 217 LEC, el demandante tiene la carga de probar los hechos de los que ordinariamente se deduzcan, según las normas jurídicas que les sean aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. El demandado tiene la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos probados por el demandante, teniendo en cuenta el tribunal la disponibilidad y la facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del juicio.

No obstante lo anterior, en los procesos de despido, salvo inversión de la carga de la prueba por alegación de derechos fundamentales, el empresario/empleador debe alegar y acreditar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( SSTC 47/1985, 21/1992 y 130/1998; STSJ de Galicia de 04/11/2011; STSJ de Valencia de 12/03/2014), por lo que la prosperabilidad de la pretensión del trabajador no depende tanto de su defensa, sino del fracaso de las alegaciones y pruebas del demandado ( STC 130/1998). Por tanto, sin prueba, no cabe obtener una conclusión negativa en perjuicio del trabajador ( SSTSJ de Castilla-La Mancha de 01/04/1992 y 22/04/1994), que jugará contra la empleadora ( SSTSJ del País Vasco de 18/02/1992 y 10/10/1995 y STSJ de Valencia de 11/01/2001).

Por otra parte, constituye prueba a cargo de la parte actora aquella dirigida a la demostración de la realidad de la relación laboral y circunstancias que caracterizan a la misma; o dicho de otro modo; quien acciona por despido tiene que probar la preexistencia del vínculo laboral y sus peculiaridades. Asimismo le atañe la prueba respecto a la demostración de la existencia de despido y, en tal sentido, la STS de 25/07/1990 señala:

Es doctrina jurisprudencial reiterada que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión, debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa la voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el artículo 1.214 del Código Civil, ahora 217 LEC

SEGUNDO.- Carga de la prueba. Inversión ( art. 96.1 LRJS ).

Ejercita la parte actora una acción impugnatoria frente al despido disciplinario de que ha sido objeto por parte de su empleadora, postulando la declaración de nulidad del mismo por haber sido las demandantes discriminadas y haberse vulnerado el derecho fundamental a la igualdad ( art. 14 CE) e integridad física y moral ( art. 15 CE) , además de su derecho a la salud.

En relación con la carga de la prueba, la jurisprudencia tiene sentado la necesidad de acreditar -por parte de quien lo alegue- un indicio de vulneración de derechos fundamentales, pudiendo traer a colación, entre otras, la sentencia del TSJ de Cataluña de 21/10/2022 (Rec. 2117/2022):

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia nº 1845/2008 siguiendo doctrina del Tribunal Constitucional en los procedimientos sobre vulneración de derechos fundamentales:

"Para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , FJ 2 ], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; 85/1995, de 6/Junio , FJ 4] ( SSTC 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" [ STC 207/2001, de 22/Octubre , FJ 5 ] o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero , FJ 3 ; 98/2003, de 2/Junio , FJ 2 ; 188/2004, de 2/Noviembre , FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero , FJ 3 ; 175/2005, de 4/Julio , FJ 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4 ). Y que presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28/Enero GJS , FJ 3 ; 29/2002, 11/Febrero , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero EGM , FJ 3 ; 84/2002, de 22/Abril RGC, FJ 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero FGF , FJ 5 ; 66/2002, de 21/Marzo , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero , FJ 4 ; 49/2003, de 17/Marzo , FJ 4 ; 171/2003, de 29/Septiembre , FJ 3 ; 188/2004, de 2/Noviembre , FJ 4 ; 38/2005 , de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4); "en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" ( SSTC 87/2004, 10/Mayo , FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 )".

Recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Canarias, de fecha 23-06-2011 (recurso nº 20/2011) que:

"Como señala la STC de 19 de abril de 2004 " la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad,que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidadse traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 y 14/1993 , 54/1995 ).

Asimismo la STS de 28 de febrero de 2008 indica: "para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ("una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"). Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que "precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo",...- Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/ septiembre , ), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22/junio , FJ 5 ; 85/1995, de 6/junio , FJ 4 ) ( SSTC 144/2005, de 6/junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/junio , FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" ( STC 207/2001, de 22/octubre , FJ 5 ) o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ... Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales""en lo que constituye (...) una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" ( SSTC 87/2004, 10/mayo , FJ 3).De esta forma, la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental."

En similar sentido, la STSJ de Catalunya de 22/05/2018:

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2016 , siguiendo a su vez la doctrina del Tribunal Constitucional, señala que "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (SSTC 14/2993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril , entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET (EDL 1995/13475) - ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero ). No es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012 , entre otras).

Tal como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Sigue diciendo la misma sentencia que "incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 )".

Partiendo de estas consideraciones, lo primero que debe examinarse es si el actor cumple o no suficientemente con la carga de acreditar un indicio de vulneración del principio fundamental de prohibición de discriminación.

TERCERO- Indicios de discriminación por haber permanecido en situación de IT.

Tal y como se hace constar en el hecho tercero, el Sr. Gabriel permaneció en situación de IT desde el 05/12/2024. Atendiendo a lo anterior y a la valoración del conjunto de la prueba de acuerdo con la sana crítica puede concluirse que concurren los siguientes indicios relativos a que el despido de que fue objeto la trabajadora trae causa en los procesos de IT que le precedió:

· En primer lugar y el más evidente es el elemento temporal, pues el actor permanecía de baja médica en el momento del despido, lo que constituye per seun palmario indicio de la causa real que subyace en el acometimiento del trabajador.

· El segundo indicio es la falta de acreditación por parte de la empresa de las causas por ella esgrimidas para justificar el acometimiento del trabajador.

CUARTO.- Vinculación de la extinción con el móvil atentatorio contra la prohibición de discriminación por razón de discapacidad.

Expuestos en el ordinal anterior los numerosos indicios y sospechas de la relación que pudiera existir entre el despido y los procesos de IT previos de la parte actora, debe examinarse a continuación si la empresa ha desplegado actividad probatoria suficiente para acreditar hechos extintivos, impeditivos y excluyentes que permitan enervar las sospechas e indicios relacionados en el ordinal anterior.

La STS de 21/01/2014 describe, en líneas generales, los presupuestos que deben concurrir para entender que existe vulneración del derecho fundamental de igualdad:

3.- No cabe identificar el principio constitucional de igualdad con la proscripción de la discriminación, pues en el art. 14 CE hay que distinguir: a) entre la prescripción inicial, referida al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos, y que también vincula al convenio colectivo en la medida en que tiene eficacia normativa, pero no al ámbito de las relaciones privadas, en el que la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación [ STC 34/1984, de 9/Marzo ]; y b) la prohibición de discriminación, que implica violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado, históricamente ligado a formas de opresión o segregación de determinados grupos, y que se proyecta al ámbito de las relaciones privadas (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 17/05/00 -rco 4500/99 -; ... 14/07/11 -rco 152/10 -; y 14/02/13 -rcud 4264/11 -).

4.- De otra parte, la desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias carentes de "una justificación objetiva y razonable" entre situaciones que pueden considerarse iguales; y para que la diferenciación sea constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable, además, que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido «superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos»(aparte de las que en ellas se citan, SSTS 28/09/93 - rec. 2701/92 -; ... 09/06/09 -rco 102/08 -; 17/11/09 -rco 12/09 -; 19/10/10 -rco 63/09 -; Y 28/03/11 -rcud 2789/10 -).

5.- En los supuestos de desigualdad contraria a derecho fundamental, la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma (entre otras, SSTC 39/2002, de 14/Febrero, FJ 4 ; 161/2004, de 4/Octubre, FJ 3 ; 182/2005, de 4/Julio, FJ 3 ; y 233/2007, de 5/Noviembre , FJ 5).

6.- La igualdad se restablece mediante «la denominada equiparación en lo favorable, de manera que la concurrencia de las normas se resuelve eliminando la que introduce el trato desventajoso y generalizando el tratamiento más beneficioso» [ SSTC 103/1983, de 22/Noviembre, FJ 7 ; 104/1983, de 23/Noviembre, FJ 7 ; 145/1991, de 1/Julio, FJ 6 ; 286/1994, de 27/Octubre , FJ 6] (en tal sentido, SSTS 21/12/07 -rco 1/07 -; y 14/01/08 -rco 143/06 -).

Establece el artículo 17 del estatuto de los Trabajadores con el título No discriminación en las relaciones laborales, en su apartado 1 " 1. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.

Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 128/1987 y 166/1988, así como otras muchas posteriores) y con la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo STS 17-5-2000, entre otras muchas), el art. 14 CE contiene dos normas diferenciadas. La primera, enunciada en el inciso inicial, prescribe la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley (o de otras disposiciones jurídicas) por parte de los poderes públicos. La segunda norma del art. 14 CE, que se extiende al ámbito de las relaciones entre particulares, establece la prohibición de discriminaciones, ordenando la eliminación de las conductas discriminatorias en función del carácter particularmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran. Estos motivos son los específicamente enunciados en el art. 14 CE ("nacimiento", "raza", "sexo", "religión", "opinión") y los que deban ser incluidos en la cláusula genérica final ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social").

Como la STSJ de Cataluña de 29 de enero de 2001, la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, "pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta".Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que "históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas". En los términos de STC 166/1988 , se trata de "determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas" que han situado a "sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE ".

Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden como se ha visto la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la sentencia recurrida, donde se omite la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria. Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad "en sentido genérico", "desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo",no puede ser considerada en principio como un motivo o "factor discriminatorio" en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1- 2001, citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que "el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa"( STS 29-1-2001, citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET, pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación.

La enfermedad no está incluida expresamente como causa de discriminación ni en el Derecho de la UE (Dir 2000/78/ CE art.1 s.; Tratado FUE art.151 y 153 ), ni en el derecho español (Const art.14 y ET /95 art.17), no siendo asimilable a la discapacidad que sí lo es causa de discriminación ( TJCE 11-7-06, asunto Chacón Navas C-13/05; TS 29-1-01, EDJ 1034). La directiva 2000/78/CE tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad (no de enfermedad), de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato. Se proclama en su texto que "La Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores reconoce la importancia de combatir toda forma de discriminación y, especialmente, la necesidad de adoptar medidas adecuadas para la integración social y económica de las personas mayores y de las personas con discapacidad. La discriminación por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual puede poner en peligro la consecución de los objetivos del Tratado CE, en particular el logro de un alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social, la solidaridad y la libre circulación de personas. A tal fin, se deberá prohibir en toda la Comunidad cualquier discriminación directa o indirecta por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual en los ámbitos a que se refiere la presente Directiva. En muy contadas circunstancias, una diferencia de trato puede estar justificada cuando una característica vinculada a la religión o convicciones, a una discapacidad, a la edad o a la orientación sexual constituya un requisito profesional esencial y determinante, cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado. Dichas circunstancias deberán figurar en la información que facilitarán los Estados miembros a la Comisión. Las personas que hayan sido objeto de discriminación basada en la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual deben disponer de medios de protección jurídica adecuados. A fin de asegurar un nivel de protección más efectivo, también se debe facultar a las asociaciones o personas jurídicas para que puedan iniciar procedimientos, con arreglo a lo que dispongan los Estados miembros, en nombre de cualquier víctima o en su apoyo, sin perjuicio de la normativa nacional de procedimiento en cuanto a la representación y defensa ante los tribunales. Las normas relativas a la carga de la prueba deben modificarse cuando haya un caso de presunta discriminación y en el caso en que se verifique tal situación a fin de que la carga de la prueba recaiga en la parte demandada. No obstante, no corresponde a la parte demandada probar que la parte demandante pertenece a una determinada religión, posee determinadas convicciones, presenta una determinada discapacidad, es de una determinada edad o tiene una determinada orientación sexual.", sin que en dicho texto se incluya la enfermedad entre los motivos de discriminación por discapacidad.

El art. 91.2 de la LRJS dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda, siempre que conforme al art. 83.2 LRJS no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actora. Presunción en todo caso "iuris tantum" y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone, que procede ejercitar en el presente caso al no concurrir circunstancias que lo impidan.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actora de probar los hechos en que fundamenta su propia petición (STSS Sala 1ª 18/5/46, 26/6/46, 21/12/55, entre muchas) por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el art. 217 LEC, que impone al actora la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma, y que la aplicación de este principio a la reclamación de pago de salarios determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama, así como el devengo del importe solicitado y que al demandado incumba demostrar su pago ( STS 2/3/93, en unificación de doctrina).

Lo anterior unido a que las cartas de despidos carecen de la más mínima fundamentación permiten concluir que la empresa no ha desplegado actividad probatoria suficiente que permita enervar los indicios de discriminación sobre la demandante, y ello con base a los siguientes motivos:

v En primer lugar, porque la empresa no ha logrado aportar ningún otro elemento que permita de manera razonable entrever que la causa real y subyacente del despido no ha sido la baja laboral del demandante. Si bien se fundamenta en una supuesta disminución de su rendimiento, los datos sobre la misma brillan por su ausencia en la carta de despido, la cual es del todo genérica y ambigua, causando indefensión a la trabajadora por cuanto no han podido conocer el motivo real del acometimiento del que fueron objeto.

v En segundo lugar, la empresa tampoco ha practicado prueba que desvirtúe la relación de causalidad entre el despido y la IT del actor.

A lo anterior debe añadirse lo dispuesto en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (artículos 2.3, 3 y 9), que promulga la no discriminación, erigiéndose como tal en uno de los principios fundamentales e informadores de nuestro ordenamiento jurídico, que encuentra acomodo tanto en el art. 14 y 41 CE como en el art. 17 ET así como en el ámbito del derecho comunitario ( Directiva 2000/78/ CE art.1 s.; Tratado FUE art.151 y 153 ), amén de haber sido objeto de desarrollo tanto doctrinal como jurisprudencial en los términos expuestos en ut supra.

Consecuencia de lo anterior es que, de acuerdo con el art. 55.5, 55.6 ET y art. 108.2 LRJS, el despido debe considerarse NULO, es decir, la empresa deberá proceder a la readmisión inmediata del trabajador en el puesto de trabajo que tenía antes de efectuarse el despido, con el correspondiente abono de los salarios de trámite ( art. 55.6 ET) .

No obstante lo cual, a la vista de que no consta que la empresa tenga actividad (consulta e-SIL) y por lo tanto es imposible la readmisión, y a la vista de la actual doctrina contenida en las sentencias del TS (Sala IV) de fechas 21/07/2016 (recurso nº 879/2015) y 4 de abril de 2018, procede extinguir la relación de trabajo con efectos del día de hoy calculando la indemnización hasta fecha de hoy así como los salarios de trámite desde el día siguiente al despido hasta la fecha de la presente resolución (apartado b/ del art. 110.1 LRJS) .

Los salarios de tramitación deben ser calculados teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la fecha del despido (19/12/2024) y la de la presente resolución, lo que supone un total de 504 días, los que deben descontarse 425 días que el actor ha prestado servicios para terceras empresas según su vida laboral, por lo que teniendo en cuenta lo anterior y que el salario diario asciende a 74,61 euros/día, puede concluirse que procede cuantificar los salarios de trámite en 5.894,84 euros brutos (79 días x 74,61 euros/día).

QUINTO.- Indemnización adicional ( art. 183 LRJS ).

Interesada por las demandantes una indemnización adicional por la existencia de vulneración de un derecho fundamental (30.000 euros), cabe recordar que cualquier vulneración de un derecho fundamental debe llevar aparejada la correspondiente reparación del perjuicio causado cuando éste se alega, explica y razona. Así lo ha establecido, entre otras, la sentencia del TSJ de Catalunya de 06/05/2013 (rollo nº 1084/2013) en la que se señala:

"Bajo el epígrafe "indemnizaciones" dispone la norma que se cita de la vigente LRJS que "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño". Precepto que viene a sustituir -en su actual redactado- al artículo 180 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , según el cual "La sentencia declarará la existencia o no de la vulneración denunciada. En caso afirmativo...ordenará... la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera, que será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores".

En su redacción actual parece poner de manifiesto dicho precepto (frente al criterio sustentado de contrario e incluso de forma más precisa) que la indemnización a establecer al amparo del mismo no surge de forma automática tras la declaración judicial del ilícito, pues la exigencia de un pronunciamiento sobre la indemnización y su cuantía no implica (per se) la necesaria procedencia de la misma (como así lo acredita la expresión utilizada por el legislador al disponer que aquél "deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante.."; eventualidad que habría que entenderla referida a la indemnización y no a su importe).

Esta conclusión (en principio válida para la determinación de los daños y perjuicios materiales de carácter "adicional") podría no predicarse respecto a unos daños morales que la norma parece vincular (de forma automática) a la vulneración de los derechos a la que se encuentra "unida"; lo que debe ser entendido con las precisiones que a continuación pasamos a reseñar.

Bajo el amparo de la legislación anterior se remitía el Auto del Tribunal Supremo -de fecha 14 de diciembre de 2010 - a la doctrina expresada por sus sentencias de de 2 de octubre de 2007 y 19 de noviembre de 2009 al recordar como "la indemnización prevista en los artículos 15 LOLS y 180.1 LPL no se deriva automáticamente de la declaración jurisdiccional de lesión de un derecho fundamental, sino de la concurrencia de un daño efectivamente producido por dicha lesión"; de tal manera que "la alegación de tal daño injusto ha de ir acompañada de la indicación de los hechos o de los indicios en los que se pueda asentar una condena indemnizatoria" y su cuantía que habrá de concretarse sobre las bases y elementos clave de la indemnización" que se reclama, fijación que en el supuesto del "daño moral" ha de tener en cuenta la peculiaridad del mismo a efectos de evaluación. A estas consideraciones conviene añadir, en lo que concierne particularmente al despido con lesión de derechos fundamentales y al eventual daño moral que éste puede producir (que) el simple sufrimiento emocional producido por un despido injusto no tiene entidad para ser reparado con una indemnización independiente" de la tutela legal restitutoria y/o resarcitoria establecida para el despido nulo por el art. 55.6 ET , requiriéndose para tal indemnización específica la acreditación de un daño asimismo específico, distinto del que es común a todo despido injustificado" (ex STS 21-9-2009 , 20-1-1997 , 28-2-2000 ; 17-1- 2003 , 21-7-2003 , 20-9-2007 , 2-10-2007 , 21-9-2009 ).

SEGUNDO.- Reproduciendo lo ya manifestado en su pronunciamiento de 12 de diciembre de 2007 (así como aquéllas que en la misma se mencionan) reitera, por su parte, la reciente STS de 5 de febrero de 2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 05/02/2013 (rec. 89/2012)Vulneración de derechos fundamentales, despido, prueba del daño. (vigente ya la LRJS) que "La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno" para -a continuación- recordar que el "daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad (como lo es) el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ...". Pero el daño moral (reitera el Alto Tribunal tras la Reforma) debe ser alegado por el demandante, precisado su alcance y, en su caso, acreditado en el proceso (aportando)...las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase..." (doctrina que -como señala el Alto Tribunal- "no ha sido afectada por la STC 247/2006 , que anuló la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2.003 " pero que "deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria...").

En armonía con este jurisprudencial criterio se viene a admitir que "la dificultad que comporta medir el daño moral exige acudir al análisis de los hechos o conductas que conducen a la calificación de la vulneración de los derechos fundamentales, cuya valoración permitirá determinar si además del específico perjuicio derivado del acto de extinción contractual, que suple la regulación legal y que se traduce en la restauración del vinculo laboral y el devengo de los salarios dejados de percibir, se ha producido otro susceptible de ser restaurado" ( STSJ de Asturias de 15 de febrero de 2013Jurisprudencia citada a favorSTSJ , Asturias , Sala 4ª, Sección: 1 ª, 15/02/2013 (rec. 72/2013)Indemnización por daños y perjuicios, cuantificación y prueba. ), considerándose, así, la existencia del mismo -entre otros supuestos análogos- "cuando el trato recibido en el curso de la relación ha provocado la necesidad del trabajador de reclamar repetidamente ante los tribunales la tutela de sus derechos e intereses, con las molestias derivadas, ... a pesar de las sentencias de condena, una de ellas declarando una anterior violación de la misma garantía que la demandante, ante la reiteración de la represalia empresarial, ha tenido que volver a defender ..." lo que implica una "fuente de sufrimiento e incertidumbre para la demandante..." ( STSJ de Asturias de 1 de febrero de 2013 ); o cuando los mismos se evidencian tanto "por la depresión que sufre" la trabajadora como "por su minusvaloración" en supuestos de acoso laboral ( STSJ de Andalucía/Sevilla de 31 de enero de 2013 Jurisprudencia citada a favor STSJ , Andalucía , Sala 4ª, Sección: 1ª, 31/01/2013 (rec. 846/2012 )Despido, vulneración de derechos fundamentales, garantía de indemnidad, indemnización por daños. ).

TERCERO.- Es, por tanto, desde el análisis de cada supuesto concreto como debe de solventarse la cuestión relativa a la existencia y legitimidad de la reparación del daño que se dice irrogado; tomando, en cualquier caso, como obligada y legal referencia la finalidad de la norma que no es otra que la de "restablecer (al trabajador)...en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

Una vez expuesto lo que antecede, y habiendo solicitado la actora asimismo la indemnización de daños y perjuicios por infracción del artículo 183 de la LRJS, ha de señalarse que dicho artículo establece literalmente:

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

De modo que dicha indemnización ha de abarcar tanto los daños patrimoniales como los daños morales y su cuantificación deberá satisfacer, conjuntamente con las demás posibles condenas en cada caso, el criterio de la plena reparación del derecho fundamental vulnerado.

Ahora bien, en cuanto a dicha cuantificación, recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 20 junio de 2.003 (RJ 253/204) que:

"en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que cuantifique las indemnizaciones, la procedente debe ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados, en este caso, del acoso se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social".

Y en este sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de julio de 2008, recurso de suplicación núm. 5444/2007, sentencia núm., 475/2008, declara que:

"Por todo ello, se considera procedente fijar la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios ..., tomando como criterio orientador para su cuantificación la sanción prevista en el artículo 40 de la LISOS para las faltas muy graves en materia de relaciones laborales y empleo".

Y asimismo el Tribunal Supremo ha entendido como parámetro válido el establecido en la LISOS en la Sentencia dictada con fecha de 15 de febrero de 2.012 (RJ 2012/3894):

"Así ocurre con la utilización referencial de la LISOS (RCL 2000, 1804, 2136), sobre cuya utilidad como elemento de delimitación de la pretensión indemnizatoria, fue admitida por la STC 247/2006 (RTC 2006, 247. Tal sucede también en este caso en que la parte recurrente -como ya hiciera en su demanda- cita el indicado texto legal, con una escueta remisión a un criterio al que no sólo ella parece atenerse, sino que fue también utilizado por la empresa en la contestación a la demanda, si bien para oponerse a la cantidad reclamada.

Por ello, sin que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, estemos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, debemos ceñirnos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental".

En el mismo sentido se han pronunciado la STC 247/2006 de 24 de julio, la STS de 05/02/2013 (rec. 89/2012) y STS de 15/02/2012 (rec. 67/2011).

Finalmente, la STSJ de Cataluña de 08/07/2022 (Rec. 1157/2022) ha declarado en relación con los parámetros a tener en cuenta para proceder a la determinación de la indemnización solicitada:

En la Sala somos conscientes de que una forma rápida de resolver la cuantía del daño moral es acudir a las previsiones del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante, LISOS) que en su artículo 8.11 califica como falta muy grave "l os actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores", para añadir en el art. 40 ("cuantía de las sanciones") que las mismas se sancionaran con multa que podrá ir de 7.501 a 30.000 euros, en su grado mínimo pudiendo alcanzar hasta 225.018 euros en su grado máximo. Sin embargo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 356/2022, de 20 de abril , ha analizado profundamente dicha cuestión y razona:

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

El artículo 8 del Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, RD 5/2000, de 4 de agosto de 2000, establece que son infracciones muy graves, entre otras, las siguientes:

"(...)

12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Los criterios a tener en cuenta para la determinación de las sanciones se recogen en el art. 39.2 LISOS:

Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida

En cuanto a su cuantía, el art. 40.1 c/ LISOS dispone que las infracciones en materia de relaciones laborales (...) se sancionarán:

Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros

En el supuesto de autos sucede que de la prueba practicada se ha acreditado la vulneración por parte de la empresa del derecho fundamental a la no discriminación consagrado en el art. 17 ET y art. 14 CE.

Por todo ello, entiendo que la cuantía de 7.501 euros de indemnización del art. 183 LRJS es ajustada a derecho en la medida que se encuentra en el tramo mínimo de la horquilla prevista para las infracciones muy graves en su grado mínimo y se ajusta casi a un 25% del salario bruto de una anualidad del actor, lo que resulta también proporcionado respecto del tiempo transcurrido entre el despido y la presente resolución (17 meses).

SEPTIMO.- Responsabilidad del FOGASA.

Que no procede condena alguna al FGS sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria.

OCTAVO.- Régimen de recursos.

De conformidad con el art. 191.1 de la L.R.J.S. contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,