Sentencia Social 1506/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1287/2024 de 01 de octubre del 2024

PRIMERO.-La accionante formuló demanda frente a la Empresa Municipal de Servicios de Medio Ambiente Urbano de Gijón (EMULSA) para impugnar la extinción de su contrato de trabajo temporal por circunstancias de la producción cursada por dicha empresa el 31 de agosto de 2023, fecha de finalización prevista en dicho contrato. Pedía con carácter principal, la declaración de despido nulo con las consecuencias inherentes, más una indemnización de 30.000 € por daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales, art. 14 CE al vincular la decisión extintiva a su embarazo. Subsidiariamente, solicitaba la improcedencia por utilización fraudulenta de la contratación temporal y/o superación de la duración legalmente establecida.

Correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado Social nº 3 de los de Gijón donde el 15 de marzo del presente año se dictó sentencia íntegramente desestimatoria, frente a cuyo pronunciamiento se alza en suplicación la trabajadora que mantiene las pretensiones del escrito rector.

El recurso articulado por su representación letrada con motivos amparados en el art. 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) se impugna por la empresa demandada y por el Ministerio Fiscal, que consideran acertado lo resuelto en la instancia, y piden su confirmación.

SEGUNDO.-Por el cauce procesal habilitado en el apartado b) del precepto procesal antedicho, el epígrafe inicial propone una doble modificación del relato fáctico de la sentencia.

Con apoyo en los documentos, interesa completar el hecho probado tercero con el siguiente tenor:

""Que la actora durante la vigencia del último contrato de trabajo suscrito fue adscrita al Local de Valencia asignándole la zona de barrido de la calle Les Cigarreres.

Por otro lado, la trabajadora Dña. Brigida suscribió contrato de trabajo temporal con la mercantil demandada en iguales términos, condiciones y duración que el último contrato de trabajo suscrito por la actora, siendo prorrogado expresamente con fecha 1 de septiembre de 2023 por un periodo de dos meses, momento a partir del cual fue adscrita a la zona de barrido de la Calle Les Cigarreres. No obstante lo anterior, y conforme obra en la prueba aportada por la actora y por la mercantil demandada la anterior prestación de servicios por la citada trabajadora siguió desarrollándose hasta el 30 de diciembre de 2023 en la misma zona y calle."

Sustenta la ampliación en los documentos: EJE nº 72 (páginas 111 a 124, 128 a 132, 146 a 148, 148 a 150, 161 a 168) y EJE nº 85 (páginas 14 , 15 , 16, 17, 33 ,34, 35 y 36) y la considera indicio suficiente de vulneración del art. 14 CE puesto que no existe causa objetiva alguna que ampare la decisión mercantil de extinguir el contrato de trabajo de la actora con la correlativa adscripción a la zona de barrido de Les Cigarreres de otra trabajadora, con el mismo tipo de contrato, que fue objeto de prorroga expresa.

Con apoyo en los mismos documentos, EJE nº 72 y 85, la siguiente petición, afecta al hecho probado noveno y se dirige a ampliar su contenido con datos reveladores del déficit estructural de plantilla, que a continuación se exponen:

"Para la zona de barrido de la calle Les Cigarreres en el periodo de 36 meses comprendido entre el 1 de enero de 2021 al 31 de diciembre de 2023, el 86,72% de las jornadas (equivalente a 31,22 meses) fueron prestados con trabajadores temporales con código de contrato 402 y el 13,28% de las jornadas (equivalente a 4,78 meses) con trabajadores indefinidos con código de contrato 100 y 189. Por otro lado, en el periodo de 20 meses comprendido entre el 1 de enero de 2022 al 31 de agosto de 2023 (fecha de extinción del contrato de trabajo de la actora) la zona de barrido de la calle Les Cigarreres fue ocupada el 99,20% de las jornadas (equivalente a 19,84 meses) por trabajadores temporales con código de contrato 402 y el 0,80% de las jornadas (equivalente a 0,16 meses) con trabajadores indefinidos con código de contrato 100 y 189."

La decisión sobre el doble intento revisor, exige recordar que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -artículo 97.2 LJS- y que en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación, solo limitados por las reglas de la sana crítica. El recurso de suplicación no es instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración de los medios de prueba aportados, su naturaleza extraordinaria (art. 190.2 LJS) únicamente permite corregir los errores del Juez "a quo" cuando, con documentos idóneos o pericias practicadas con las debidas garantías, se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial -artículo 193 b) LJS-.

De lo dispuesto en ese precepto y en el artículo 196.3 del mismo texto legal, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general respecto al motivo de suplicación que nos ocupa:

1) Que se debe señalar con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados que se propone modificar con detalle, en su caso, del particular párrafo afectado. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe ofrecerse el que lo reemplace, lo mismo que si lo pretendido es su complemento, o la ampliación del relato fáctico con un nuevo ordinal.

2) Tiene que indicarse también con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirva de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. No es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96), debiendo quien recurre señalar el punto específico de cada documento que ponga de relieve el error alegado, y razonar la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01). A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. Y en el supuesto de documento o documentos contradictorios de los que puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

3) En cuanto a los documentos, se tiene que tener en cuenta lo siguiente: a) que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299.1 LEC) ; b) además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia, sin acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) La enmienda ha de ser relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte.

5) No se puede pretender que la Sala realice una nueva lectura de todo el material probatorio, como si se tratara de una apelación, en lugar de un recurso extraordinario ( STC 18-10- 93). Y tampoco resulta admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24.1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

Las enmiendas que aquí se postulan incumplen tales condiciones.

El relato fáctico de la sentencia es el resultado de una valoración conjunta de los medios de convencimiento aportados por las partes.

Los documentos invocados carecen de las exigentes condiciones de aptitud imprescindible para el éxito del motivo y han sido valorados por la Juzgadora de instancia junto al extenso acervo probatorio, testifical incluida, en el ejercicio de las amplias facultades que le atribuye el art. 97.2 LJS, razonando en sentido contrario al pretendido por la recurrente. La Sala no puede actuar en este recurso extraordinario como si se tratara de una apelación pues ,como afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de julio de 2.016 (rec. 188/2015): "No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador "a quo " ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado".

A mayor abundamiento, no demuestran por sí solos, de manera clara y manifiesta la equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar la convicción que se pretende revisar.

TERCERO.-Ya en el terreno de debate jurídico (art. 193 c) LJS) procede ahora abordar los reproches que se atribuyen a la resolución del Juzgado.

En el epígrafe inicial, se cuestiona el rechazo de la nulidad del despido , denunciando la infracción del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, en concreto de sus apartados a) y b , en relación al art. 14 de la Constitución Española, y al 2.1 de la Ley 15/2022, de 15 de julio. Invoca la doctrina contenida en la sentencia 173/94 del Tribunal Constitucional referente a la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo o embarazo, reiterada en la dictada por el TJUE el 4 de octubre de 2001 (Asunto C-109/00) y considera, que los extremos adicionados al ordinal tercero del relato fáctico por el cauce procesal del art. 193 b) LJS constituyen indicios suficientes en los términos previstos en el art. 181.2 LJS, de la vulneración del art. 14 del texto constitucional, que justifica la nulidad solicitada .

La respuesta a la cuestión planteada, impone unas consideraciones previas sobre la normativa y doctrina aplicables.

El art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, califica de nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

En el examen sobre las denuncias de violaciones de derechos fundamentales tienen suma importancia las cargas que en materia probatoria corresponden a cada parte. Es amplia la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias núm. 16/2006, de 19 de enero, 183/2015, de 10 de septiembre, y 203/2015, de 5 de octubre, entre otras) y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [sentencia de 19 de febrero de 2014 (Rec. 687/2013) y las citadas en ella], que ante denuncias de atentados a los derechos fundamentales de los trabajadores ha analizado su alcance y características, destacando especialmente las reglas que en materia de distribución de las cargas de la prueba son aplicables al trabajador y a la empresa en conflicto. El trabajador que alega la violación ha de aportar y justificar uno o varios indicios razonables de que el acto empresarial vulnera su derecho fundamental. Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante mediante una actividad suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de discriminación, recaerá sobre la empresa demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental el acto empresarial cuestionado. Criterios reafirmados tras la entrada en vigor de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, arts. 96.1 y 181.2.

A priori, y con carácter general, la finalización de un contrato de trabajo temporal a la fecha pactada al suscribirlo, excluye la represalia o discriminación, aunque se pueda llegar a determinar que constituye despido improcedente. De lo contrario, estaríamos obligando a los empresarios a renunciar a la extinción de los contratos temporales a su término, cuando el trabajador hubiera presentado una demanda previa o realizado cualquier acto susceptible de generar una sospecha fundada de represalia. Eso no significa que no pueda construirse la presunción a partir del panorama indiciario de represalia o de discriminación, pero para ello tienen que concurrir elementos fácticos relevantes que permitan asentar, como hipótesis probable, que el empresario iba a adoptar otra decisión (la prórroga del contrato o su conversión en indefinido) y no lo hizo porque apareció una circunstancia que cambió su criterio, de manera que ese cambio de criterio quede vinculado probabilísticamente a una represalia, discriminación o conducta contraria a un derecho fundamental.

Nada de esto acontece en el presente caso.

El cese impugnado se produjo a la fecha de finalización prevista en el propio contrato suscrito el día 2 de mayo, conociendo la empresa la gestación de la trabajadora, que dos días después recibió la documentación relativa a las medidas preventivas a adoptar en su estado.

Si a lo anterior añadimos que la trabajadora tuvo otros dos contratos temporales de muy corta duración con idéntica causa al amparo de la misma bolsa de empleo temporal que finalizaron en la fecha prevista, resulta evidente que el embarazo constituye una circunstancia completamente ajena a la extinción contractual que no puede afectar a su calificación, ni justificar la nulidad solicitada.

Ante el rechazo de dicha pretensión, resulta innecesario examinar el reproche que sobre la indemnización vinculada a la declaración de nulidad, se plantea en el último epígrafe del recurso.

CUARTO.-El siguiente motivo de censura jurídica alega infracción del artículo 15.4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores (ET) referidos a la ausencia de apreciación del fraude de ley en la contratación, y al carácter indefinido de la relación laboral de la actora, contratada para cubrir un puesto de trabajo que ha estado ocupado más de 18 meses en un periodo de 24 meses, lo anterior en relación con la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto Ley 32/2021.

Argumenta, en esencia:

A)Que consta acreditado que los servicios realizados por la actora en la calle Les Cigarreres tienen por objeto cubrir necesidades estructurales y permanentes, no coyunturales, en el proceso de higiene urbana en dicha zona, y que la expresión "repunte de actividad" es ambigua e imprecisa, sin que la genérica referencia a "periodos vacacionales" y "programación anual de descansos" sea suficiente para considerar como ajustada a derecho la causa objeto del contrato de trabajo, por mucho que el llamamiento se realice a través de una bolsa temporal de empleo convalide la licitud de la causa del contrato.

Dichos servicios de carácter estructural y permanente, no pueden ser atendidos por la plantilla fija de la demandada, cuyo déficit revelan los extremos incorporados en el ordinal noveno del relato fáctico, vía art. 193 b) LJS, que evidencian el carácter fraudulento de la contratación de la actora y, por ello, la naturaleza indefinida o indefinida no fija de su relación laboral.

B) Por otra parte, frente a lo manifestado en la sentencia, tanto las programaciones semanales como el listado de servicios prestados en la calle Les Cigarreres (Documento EJE nº 72 y 85), ponen de manifiesto que la higiene urbana en la anterior está configurada con carácter autónomo e independiente respecto al resto de zonas de barrido del distrito, por lo que ha de ser reputada como puesto de trabajo, y le resulta de aplicación lo dispuesto 15.5 ET.

Las denuncias así formuladas, pasan por alto que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2 LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y que para su examen dispone de amplios márgenes de actuación. Ello supone que " la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica" [ arts.316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ], esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas"(entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.008, rco. 81/2007).

El recurso acude al espigueo entre normas y esgrime afirmaciones retóricas alejadas del relato judicial que , sin desvirtuar la versión histórica en que la juzgadora basa el pronunciamiento, resultan absolutamente ineficaces para desvirtuar su razonada conclusión , porque se limitan a insistir en los argumentos esgrimidos en la demanda analizados y descartados en la instancia, sobre la base de las sentencias dictadas por este Tribunal Superior de Justicia de Asturias, el 1 de julio de 2011 (recurso de suplicación 933/2011) y 13 de junio de 2023, (recurso suplicación 632/2023), que validaron la utilización de contratos temporales de trabajadores incluidos en las bolsas de trabajo de EMULSA.

La última y más reciente, cuya fundamentación reproduce la recurrida, resolvió un supuesto idéntico al aquí analizado (en que se analizaba la validez de un contrato temporal suscrito en el año 2022 cuyo objeto era [a] tender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en un repunte de la actividad que obliga a reforzar temporalmente la plantilla para el lavado, engrase, movimiento de vehículos y limpieza de taller) y desechó la existencia de fraude en la contratación recogiendo la doctrina del TS que "acoge la posibilidad de utilizar la contratación eventual como mecanismo coyuntural para suplir la insuficiencia de personal en los organismos públicos, cuando se produce un desequilibrio entre el personal disponible y la actividad que debe desarrollar el organismo, por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido ya que deben respetarse los mecanismos legales que rigen en materia de empleo público.".

Dicha sentencia, que es firme, ya alude a la modificación del art. 15 ET operada por el Real Decreto Ley 32/2021 que con carácter general entró en vigor el 31 de diciembre de 2021, con algunas excepciones, entre otras, la enmienda del apartado 5 del precepto que conforme a la Disposición Final 8ª, no comenzó a regir hasta el 30 de marzo de 2022, tres meses después de su publicación.

El último contrato de la actora fue suscrito el 2 de mayo de 2023 y finalizó el 31 de agosto del mismo año, así que resulta evidente que durante dicho periodo no habían transcurrido los plazos mencionados en el segundo párrafo del apartado 5, sin que quepa computar a estos efectos los contratos y periodos de prestación de servicios en ningún puesto de trabajo con anterioridad a la entrada en vigor de esta previsión.

Pero es que, además, el precepto alude a un puesto de trabajo, y exige que haya estado ocupado por personal temporal durante 18 meses en un periodo de 24 meses, circunstancia que tampoco se da en el supuesto aquí analizado, toda vez que, como de manera tajante concluye la Juzgadora a partir del inmodificado tenor de los ordinales octavo y noveno del relato fáctico de la sentencia, la limpieza de la calle a la que alude la actora no es un puesto de trabajo, sino un tajo o zona concreta dentro del servicio de Higiene Urbana, y en el local de Valencia que comprende el barrio de Contrueces y la Camocha, prestan servicios trabajadores indefinidos y otros que como la actora , están incluidos en la bolsa de trabajo temporal, y se destinan a diferentes tajos según las necesidades del servicio.

Recapitulando, el marco normativo que se acaba de exponer sienta unos criterios no desatendidos en la instancia, por lo que procede confirmar su pronunciamiento, previo rechazo del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,