"DESESTIMAR la demanda interpuesta por Brigida frente a VIAJES ECUADOR SA, VIAJES HALCON SAU, FOGASA al estimar la excepción de inadecuación el procedimiento alegada por la actora."
PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda que, en reclamación por despido, dirigió Dña. Brigida frente a las empresas VIAJES ECUADOR SA y VIAJES HALCON SAU y el FOGASA, estimando la excepción de inadecuación el procedimiento alegada por las demandadas.
Frente a esta sentencia se alza en suplicación Dña. Brigida.
Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :
a)-que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b)-que el error sea evidente;
c)-que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d)-que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y
e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:
a.- la modificación del hecho probado quinto para añadir al mismo un párrafo del siguiente contenido:
"Como consecuencia de las circunstancias familiares de la actora, en su solicitud de reincorporación, la actora solicitaría una serie de condiciones necesarias para que a su regreso pudiera compatibilizar su vida laboral con su vida familiar, como adaptación de su jornada en horario de 08:00 a 16:00 horas y posibilidad de realizar algunas de sus tareas mediante teletrabajo.".
Pretensión que basa en los documentos n.º 2 y 3 de su propio ramo de prueba.
Pretensión que se desestima, toda vez que la Sentencia recurrida ya recoge lo que ahora se pretende incorporar, con pleno valor fáctico, en el séptimo párrafo del Fundamento de Derecho segundo.
b.- la adición de un nuevo hecho con el ordinal undécimo y el siguiente contenido:
"Que en las empresas codemandadas, primero Viajes Ecuador, y en segundo lugar, Halcón Viajes, desde que actora solicitaría su reincorporación el 20 de septiembre de 2019 y efectos de 30 de septiembre de 2019, se han producido varios puestos vacantes de igual o similar categoría a la actora de agente vendedor que han dado lugar a diferentes contrataciones, sin que previamente se le hayan ofrecido a la actora.".
Pretensión que basa en los documentos 4 a 9 de su ramo de prueba - Informes de Vida Laboral de ambas empresas en las oficinas del País Vasco en los años 2019 a 2023, ambos inclusive -.
Pretensión que no se estima, toda vez que, si bien los documentos invocados revelan, ciertamente, la existencia de varias contrataciones, ello no significa, como las empresas demandadas alegan - con invocación de prueba documental - que tales contrataciones respondan a la existencia de vacantes.
SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia",debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 49, 55 y 56 ET y 30 del Convenio Colectivo estatal del sector de agencias de viajes, así como jurisprudencia que invoca igualmente. Argumenta, en esencia, la trabajadora demandante que la empresa no le ha ofrecido las vacantes existentes sino hasta que ella ha presentado la papeleta de conciliación por despido; que ha de considerarse que existe un despido tácito, conforme a la jurisprudencia, cuando el empleador no le ha ofrecido las vacantes existentes en las agencias de la provincia de Bizkaia.
Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la Sentencia recurrida, en relato que esta Sala no ha alterado pese a las pretensiones de la trabajadora recurrente. Son los siguientes: la trabajadora demandante ha prestado servicios para las empresas demandadas con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de 22 de noviembre de 2004 y categoría profesional de vendedora - Grupo III -; es de aplicación el Convenio Colectivo de ámbito estatal para el sector de agencias de viajes - BOE núm. 12 de 14 de enero de 2022 -; el centro de trabajo de la actora durante los últimos cinco años de su relación laboral con la empresa fue la agencia de viajes que Viajes Ecuador tiene abierto al público en la localidad de Santurce; con efectos del 1 de mayo de 2023, VIAJES HALCÓN, S.A. adquirió el negocio vacacional de VIAJES ECUADOR, S.A. y, como consecuencia de ello, el personal del negocio vacacional de VIAJES ECUADOR fue subrogado a Viajes HALCON; el 22 de octubre de 2018, la actora solicitó a la empresa una excedencia voluntaria con fecha de efectos 23 de octubre de 2018 y final el 23 de octubre de 2019, excedencia que fue aceptada por la empresa hasta que con fecha de 20 de septiembre de 2019 y, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Convenio colectivo de aplicación; el 20 de septiembre de 2019 la actora envió una carta a la empresa solicitando la vuelta a su puesto de trabajo con unas condiciones, como adaptación de jornada, de 8 a 16 horas, manteniendo el anterior puesto de trabajo pudiendo teletrabajar, solicitando su reincorporación con efectos del día 24 de octubre de 2019, momento en que la empresa se la denegó por no existir vacantes; la trabajadora seguía sin trabajar hasta finales del mes de junio de 2023, hasta que, el 23 de junio, cuando supo que en la empresa se habían realizado nuevas contrataciones en su mismo grupo o nivel, instó acto de conciliación por despido; el día anterior a la fecha de celebración del acto de conciliación, esto es, el 7 de julio de 2023, la empresa le remitió un correo electrónico informándole de la existencia de un puesto vacante en la oficina Comercial Max center sito en la calle Retuerto 60; oferta que rechazó.
La primera cuestión que ha de resolverse es si la acción ejercitada por la trabajadora demandante, de despido, es o no adecuada para dilucidar la controversia, esto es, la negativa empresarial a su reincorporación tras finalizar un período de excedencia voluntaria argumentando la inexistencia de vacantes, sin que conste la existencia de tales.
En el litigio presente la trabajadora ha demandado por despido. Y la Sala entiende, con la instancia, que no tiene tal acción.
En efecto, hemos de estar a la doctrina de la propia Sala, plasmada en, entre otras, la Sentencia de 28 de febrero de 2000 - Rec. 2889/1999 -, en la que, se razonó, en argumentos que ahora hacemos nuestros, como sigue: "(...) puede determinarse que el trabajador tiene acción de despido, pues la negativa a su reincorporación supone, en la vía de hecho, una extinción de su contrato de trabajo, no una simple denegación de reincorporación actual, por falta de vacantes, sino una escisión que al menos en los contornos de previsibilidad admisibles, opera efectivamente, al haber enajenado la Corporación local demandada el servicio, y, también, amortizar la plaza, lo que implica la estimación del recurso, pero no el enjuicimiento de la cuestión de fondo, pues esta Sala solamente asume competencias de recurso extraordinario, lo que implica que deba anularse la sentencia para que por el Juzgador de instancia se dicte otra nueva en la que previo rechazo de la excepción de inadecuación de procedimiento, se aborden el resto de materias.(....)".
Igualmente, en Sentencia de 22 de junio de 2010 - Re. 972/10 -, esta Sala razonó a este respecto, con base en la doctrina del TS, que "(...) parece oportuno recordar la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la sentencia de 22 de noviembre de 2007 (RJ 1032/08), que distingue dos tipos de reacciones del empresario frente a la petición de reincorporación del trabajador excedente voluntario: 1ª) la negativa rotunda e irrevocable a su reincorporación a la empresa, expresiva de la voluntad de romper el vínculo jurídico-laboral, supuesto en el que la acción a ejercitar por el afectado es la de despido que deberá tramitarse por la modalidad procesal correspondiente; y, 2ª) la falta de respuesta a la solicitud o el aplazamiento de la reposición al momento en que se produzca vacante adecuada, supuestos en los que la acción a ejercitar por el afectado es la del reconocimiento del derecho al reingreso que deberá sustanciarse por el procedimiento ordinario.(...)".
Estaremos también a la STS de 31 de mayo de 2022 - Rcud. 134/2019 -, en la que se enjuiciaba un supuesto en el que una trabajadora, en excedencia voluntaria en 2015 durante 4 meses, vio denegada su solicitud de reingreso por inexistencia de vacante, siéndole ofrecida una vacante en provincia distinta que ella rechazó. La trabajadora accionó por despido y el Juzgado de instancia desestimó su demanda por no probar la existencia de vacante, desestimándose su recurso de suplicación por considerarse que la existencia de vacantes y el derecho al reingreso debe dilucidarse por proceso ordinario. La Sala IV, tras analizar la figura de la excedencia voluntaria, recuerda en esta Sentencia que, frente al derecho de la excedente, no cabe oponer la transformación de empleo en fijo siendo preferente la persona excedente pero analizando cada supuesto y en el caso, considera que no se acreditó voluntad extintiva de la empresa desde el momento en le que le ofreció un puesto en otro centro, reconociéndole el derecho al reingreso y manifestando disposición a reincorporarle, por lo que no hubo despido y siendo así, la acción se debe canalizar por el procedimiento ordinario.
En la referida Sentencia el TS razona como sigue, en lo que ahora interesa:
"(...) TERCERO- Doctrina de la Sala.
Tanto la sentencia recurrida cuanto los escritos procesales que delimitan el perímetro del recurso invocan como fundamento nuestra doctrina unificada. En consecuencia, interesa que seguidamente resumamos sus principales trazos.
1. Ontología de la excedencia voluntaria.
Como recuerda la STS 35/2022 de 18 enero (rcud. 3964/2018 ), la excedencia voluntaria es una manifestación atípica de la suspensión del contrato de trabajo. Una vez concedida produce el efecto típico de toda suspensión: mantenimiento del vínculo contractual y suspensión de las obligaciones mutuas de trabajar y remunerar el trabajo. El trabajador causa baja en la empresa, pero mantiene su vínculo contractual con la misma. Sin embargo, no existe derecho a reserva del puesto de trabajo cuando finalice la situación de excedencia. El artículo 46.5 ET es claro al respecto.
Ello explica que la jurisprudencia no admita que para sustituir al excedente voluntario quepa utilizar el contrato de interinidad puesto que éste está previsto para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo; derecho que no tiene el excedente voluntario.
Igualmente, la aplicación del mencionado precepto del ET explica que la empresa pueda disponer del puesto de trabajo que el trabajador excedente deja libre: bien amortizándolo mediante la reordenación de los cometidos laborales que lo integran, bien contratando a un trabajador con carácter indefinido ( STS de 21 de enero de 2010, Rcud. 1500/2009 ). Y es que resulta evidente que no es lo mismo un derecho preferente al reingreso, condicionado a la existencia de vacantes, que un derecho incondicional a la reserva del puesto.
2. Relevancia de la respuesta empresarial a la solicitud de reingreso.
De la mano de la citada STS 35/2022 debe recordarse que el principal problema que plantean las excedencias voluntarias resulta ser el reingreso. En efecto, si la empresa no tiene vacante de igual o similar categoría, el trabajador no puede reingresar, pero el vínculo contractual se mantiene suspendido, de suerte que el trabajador adquiere un derecho preferente a reingresar en la empresa con motivo de la primera vacante que se produzca. Solo si en el momento de la solicitud de reingreso, el empresario, directa o indirectamente, deja claro que no reingresará nunca al trabajador o que entiende que ya no tiene derecho al reingreso, estaremos en presencia de un despido contra el que podrá accionar el trabajador ( STS de 14 de junio de 2001, Rec. Nº. 1992/2000 ), quedando ambas partes a las consecuencias normales de la calificación que judicialmente se hiciese de dicho despido. Si, por el contrario, la empresa no niega el derecho al reingreso del trabajador, sino que lo admite y se limita, por tanto, a denegar el reingreso en el momento de la solicitud por inexistencia de vacante, no habrá despido.
El trabajador podrá ejercitar una acción judicial declarativa solicitando el reingreso. En el proceso subsiguiente la clave será la prueba sobre la existencia o inexistencia de vacante, de forma que, si se prueba que no existía, el trabajador verá desestimada su demanda y quedará en situación de preferencia para su reincorporación en la primera vacante que se produzca.
Si, en cambio, se acredita que existía vacante de igual o similar categoría el juez concederá al trabajador el derecho al reingreso y condenará a la empresa en tales términos y, además, a la oportuna indemnización de daños, cuya cuantificación es sencilla: los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se produjo la solicitud y debió producirse la reincorporación hasta la fecha en que efectivamente se produzca la readmisión ( STS de 3 de diciembre de 2009, Rec. 4016/2008 ).
3. Perfil general del derecho a la reincorporación.
La STS 69/2021 de 20 enero (rcud. 2542/2018 ) recuerda que respecto del derecho a la reincorporación, nuestra jurisprudencia señala que no tiene un carácter absoluto, sino potencial o expectante puesto que sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa. Y añade:
Por ello, no cabe la actualización de tal derecho si la plaza del excedente voluntario fue cubierta con una nueva contratación, ni tampoco si fue amortizada por reasignación de sus cometidos laborales a otros trabajadores (por todas, STS/4ª de 26 octubre 2016 -rcud. 581/2015 -).
A diferencia de lo que ocurre con la excedencia forzosa, en la voluntaria no existe una obligación de la empresa a reservar el puesto para la persona trabajadora excedente, pudiendo disponer de la plaza tanto con nuevas contrataciones, como mediante la reorganización de tareas ( STS/4ª de 21 enero 2010 -rcud. 1500/2009 -, 15 junio 2011 -rcud. 2658/2010 - y 12 febrero 2015 -rcud. 322/2014 -), la amortización de las mismas ( STS/4ª de 30 abril 2012 -rcud. 2228/2011 - STS/4ª/Pleno de 8 febrero 2018 -rcud. 404/2016 -) o, incluso, la externalización de las funciones ( STS/4ª de 30 noviembre 2012 -rcud. 3232/2011 -, 15 marzo , 11 julio y 17 septiembre 2013 - rcud. 1693/2012 , 2139/2012 y 2140/2012 , respectivamente-).
En suma, resulta lícito que la empresa disponga de la plaza en el correcto ejercicio de sus facultades de dirección y organización del trabajo.
4. Transformación de contratos temporales tras la solicitud de reingreso.
La propia STS 69/2021 señala que la cuestión es distinta a partir del momento en que la persona trabajadora excedente formula la solicitud de reingreso. Desde ese instante no resulta ya admisible que la empresa proceda a ocupar puestos de trabajo de igual o similar categoría; no solo mediante la contratación de personas hasta ese momento no vinculadas a la empresa, sino ni siquiera mediante la conversión de contratos de duración determinada y a tiempo parcial en contratos indefinidos y a tiempo completo. Y esto último porque, frente al derecho preferente de la persona trabajadora excedente, no cabe oponer la transformación del empleo fijo en una contratación temporal y parcial ( STS/4ª de 12 febrero 2015 -rcud. 322/2014 -, antes citada, reiterada por la STS/4ª/Pleno de 8 febrero 2018 -rcud. 404/2016 -, también mencionada).
En suma, para determinar esa preferencia de la persona en excedencia, ha de analizarse en cada supuesto el procedimiento que haya podido utilizar la empresa para cubrir las vacantes con posterioridad al momento en el que se ha presentado la solicitud de reingreso; de suerte que prevalece el indicado derecho cuando quede evidenciado que la empresa necesita de personal de las características de quien solicita su reincorporación.
Recordemos la doctrina acuñada por la STS 12 febrero 2015 (rcud. 322/2014 ) y reiterada con posterioridad:
Esa conversión de contratos tiene lugar una vez la empresa conoce la terminación del periodo de excedencia voluntaria del trabajador y su voluntad de reingresar. Por consiguiente, la preferencia del actor para ocupar una plaza vacante debía de implicar la atención a su pretensión ante las situaciones que se produjeran a partir de dicho momento.
Es cierto que la transformación de los contratos no supone el acceso de personal externo a la empresa, pero también lo es que evidencia la existencia de necesidad de mano de obra permanente y de las características del actor. Por consiguiente, se pone de relieve la existencia de puestos de trabajo que se acomodan a esa preferencia de reingreso.
Frente a ello, no cabe aceptar que los trabajadores temporales y/o a tiempo parcial tengan un derecho preferente al del propio actor, en tanto la obligación de la empresa de reincorporarle había nacido ya en el momento en que, solicitado el reingreso, aparecen necesidades que han de cubrirse con otros trabajadores. Como hemos indicado, la situación aquí es completamente diferente de la que analizábamos en las sentencias anteriores, puesto que ya no se trata de una reorganización de los recursos humanos durante el periodo de excedencia del trabajador, sino de la que se lleva a cabo prescindiendo del derecho al reingreso.
5. Modalidad procesal adecuada.
Como expusiera ya la STS 22 noviembre 2007 (rcud. 2364/2006 ), recogiendo doctrina precedente, la acción a ejercitar viene condicionada por todo lo anterior:
En este sentido, se distingue, claramente, entre las situaciones de negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso solicitado por el trabajador, lo que viene suponer la voluntad de ruptura del vínculo jurídico-laboral que mantiene con el mismo y las de simple omisión de respuesta a la solicitud de reingreso o de aplazamiento de este último para el momento en que se produzca vacante adecuada para la categoría y puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador excedente. Para el primer supuesto, se entiende por la Sala, que la acción a ejercitar es la de despido, en tanto que para el segundo de los supuestos expuestos se considera que la acción a ejercitar es la del reconocimiento del derecho al reingreso.
Sobre la base de esta consolidada doctrina jurisprudencial no cabe la menor duda que la actitud adoptada por el Ayuntamiento de Estepona ante la solicitud de reingreso, oportuna y reiteradamente, formulada por el hoy demandante recurrente se encuadra en la segunda de las conductas señaladas, al contestar en dos ocasiones a la peticiones de reingreso al puesto de trabajo efectuadas por el trabajador, manifestándole que se carecía de puesto de trabajo adecuado a la sazón pero que se tomaba nota de su petición en el expediente personal y, en la última, dando la callada por respuesta, sin manifestar su voluntad de dar por extinguida la relación laboral".
6. Recapitulación.
A nuestros efectos, de este cuerpo doctrinal interesa extraer un par de conclusiones:
1º) Consideramos prioritario el derecho de la persona excedente que ha solicitado, de manera ajustada a Derecho, de modo que debe prevalecer su reingreso respecto de la transformación de contratos temporales en fijos.
2º) Si la empresa ofrece una vacante en otro centro de trabajo o manifiesta que carece de ella no estamos en presencia de una conducta que indique voluntad extintiva.
3º) Si se acredita que existe vacante, pero la empresa no ha manifestado una conducta extintiva, debe reconocerse el derecho al reingreso y a la indemnización de los daños y perjuicios acreditados (equivalentes e los salarios dejados de percibir).
4º) Solo cuando la empresa haya evidenciado una clara voluntad opuesta a la continuidad del vínculo laboral resulta adecuada la modalidad procesal de despido.
CUARTO.- Resolución.
1. Traslación al caso de la previa doctrina unificada.
A) Tal y como hemos expuesto, la cuestión que se nos suscita ya ha sido objeto de unificación doctrinal. No existiendo razones que aconsejen lo contrario, por evidentes exigencias de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho, debemos resolver el recurso con arreglo a la misma.
Es evidente que en el caso no ha quedado acreditada la voluntad extintiva de la empresa: ofreció una vacante en centro de trabajo distinto; manifestó en sede judicial que reconocía el derecho al reingreso en la primera vacante que existiera con arreglo a la ley; ha seguido manifestando su disposición a incorporar a la trabajadora en cuanto haya una nueva vacante en el centro de Málaga.
B) Con independencia de si era o no valida la oferta de reincorporación a la vacante ofertada, o de si es acertada su interpretación sobre el derecho preferente del trabajador cuyo contrato temporal se convirtió en fijo, lo seguro es que no ha habido acto con significado extintivo del contrato de trabajo.
Procede, por tanto, que el debate se canalice a través de un procedimiento ordinario, como acertadamente expone la sentencia recurrida, la cual también da una explicación acertada respecto del modo de conciliar ello con nuestra doctrina sobre la cuestión de fondo (el derecho al reingreso).
C) Tal y como concluye el Ministerio Fiscal, en el presente caso consta que la empresa demandada contestó a la solicitud de reingreso de la actora mediante carta en la que ponía en su conocimiento, no sólo la inexistencia de vacante en su mismo puesto de trabajo, categoría o equivalencia en el centro de trabajo en el que la actora venía prestando servicios, sino, además, que existía una vacante de igual categoría a la suya en la provincia de Huelva, poniendo la empresa tal puesto a disposición de la actora, puesto que ésta rechazó. Ello revela que no hubo por parte de la empresa una negativa rotunda al reingreso de la actora, ni una voluntad de ruptura de la relación laboral, por lo que la acción a ejercitar por parte de la actora no debió ser la de despido, sino la de reconocimiento del derecho al reingreso, a través del procedimiento ordinario, tal y como declaró la sentencia impugnada.
D) Que el despido sea inexistente comporta, pues, la desestimación de la demanda, como acertadamente ha resuelto la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Málaga). De ese modo fracasa tanto la petición principal del recurso cuanto la esgrimida con carácter subsidiario.(...)".
Pues bien, en el presente caso, la empresa no ha dado negativa expresa a la petición de reincorporación de la trabajadora demandante, sino que ha negado la existencia de vacantes como la instancia recoge - lo que no ha sido eficazmente contradicho por la trabajadora demandante, como se ha dicho más arriba -, por lo que entendemos que la demandante no tiene acción de despido, sin perjuicio de la acción de reingreso que pueda ejercitar.
En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la Sentencia de la instancia, por no apreciarse que la empresa demandada haya decidido el despido de la demandante, por lo que la misma carece de acción de despido.
CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).
