PRIMERO.-La representación letrada de la entidad demandada ASSOCIACIÓ PER A L'ORIENTACIÓ, FORMACIÓ I INSERCIÓ DELS TREBALLLADORS ESTRANGERS, en adelante CITE, interpone el recurso de suplicación en base a seis motivos. En los cinco primeros motivos, que se formulan al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, se solicita la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia en cinco puntos. En el sexto y último motivo de recurso, formulado al amparo del art. 193, c) LRJS, se denuncia la infracción de dos preceptos legales. El recurso de suplicación de la entidad demandada concluye solicitando la revocación de la sentencia recurrida, la desestimación íntegra de la demanda origen de las actuaciones y la absolución de la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.
Este recurso interpuesto por la parte demandada CITE ha sido impugnado por la representación letrada de la parte actora, que se ha opuesto a todos y cada uno de los motivos de recurso, concluyendo con la petición de que se desestime este recurso y, por ello: ...se confirme la sentencia de instancia.
A pesar de esta última petición de la accionante en el escrito de impugnación, por la representación letrada de esta parte también se ha interpuesto el recurso de suplicación contra la sentencia dictada en la instancia. Este recurso se fundamenta en dos motivos de suplicación. En el primer motivo, que se formula al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, se solicita la revisión de un punto del relato fáctico de la resolución recurrida. En el segundo motivo de suplicación, que se despliega al amparo del apartado c) del mismo art. 193, se denuncia la infracción de dos preceptos legales. Este recurso concluye con la petición de que se mantenga la calificación del despido como improcedente, pero que se declare la responsabilidad solidaria del sindicato codemandado COMISSIÓ OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA- DIRECCION000, y se declare como salario regulador del despido la suma de 4.333,45 euros mensuales con prorrata.
El recurso de suplicación interpuesto por la parte actora ha sido impugnado tanto por la representación letrada del demandado CITE como por la codemandada DIRECCION000, que se han opuesto a los motivos de suplicación, concluyendo ambos escritos con la solicitud de que se desestime íntegramente el recurso interpuesto por la demandante.
Atendiendo a que ambos recursos de suplicación plantean una revisión del relato fáctico y seguidamente formulan censura jurídica de la sentencia de instancia, en primer lugar procede examinar las modificaciones fácticas del recurso empresarial y del recurso de la demandante y, posteriormente, al examen de las infracciones jurídicas denunciadas por el recurso de la parte demandada CITE y, finalmente, de las infracciones substantivas planteadas por el recurso de la parte actora.
SEGUNDO.-El recurso de suplicación interpuesto por el demandado CITE solicita en sus cinco primeros motivos la revisión de otros tantos puntos del relato fáctico de la sentencia recurrida. Ante las diversas pretensiones de revisión fáctica que se contienen en este recurso del demandado, conviene recordar que, desde antiguo, se ha sostenido por la jurisprudencia laboral y doctrina de esta Sala que para que resulte viable la petición novatoria del relato fáctico de la sentencia de instancia es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Hay que indicar concretamente el hecho probado que se quiere modificar y debe proponer el redactado alternativo, concretando la supresión que solicita. 2) El recurrente debe indicar con claridad y precisión el documento o pericia -señalando el folio de las actuaciones- en los que fundamenta su petición. 3) Es imprescindible que la revisión propuesta sea trascendente para la decisión del litigio. La modificación de errores materiales, aritméticos o de transcripción deben sustanciarse por la vía de la aclaración ex art. 214 LEC o 267 LOPJ. 4) Además, la modificación propuesta debe ser a partir de un error evidente del iudex a quo,que debe deducirse directamente de la prueba invocada, sin necesidad de interpretaciones, hipótesis, conjeturas ni deducciones, más o menos lógicas, dado que el tribunal ad quemno puede hacer una nueva valoración de la prueba que ya ha sopesado el juez de instancia. 5) En cuanto a las afirmaciones fácticas predeterminantes o la inclusión de conceptos jurídicos en el relato fáctico, se acostumbra a considerar como defectos procesales no trascendentes, salvo que produzcan indefensión. 6) No es posible la revisión de hechos probados en base a la prueba negativa, es decir, no se puede atender una petición revisora basada en la alegación de inexistencia de prueba. 7) Se puede incorporar en el relato fáctico que se quiere modificar hechos conformes, o sea, aquellos sobre los que las partes han mantenido una absoluta conformidad, aunque no exista prueba documental o pericial al respecto.
La parte recurrente solicita en el primer motivo de recurso insertar en el H.P. 2º la siguiente párrafo final: El CITE, en el año 2015, atendió a 23.723 consultas en materia de extranjería; en el año 2016, atendió 28.193 consultas; en el año 2017, atendió 27.741 consultas; en el año 2018, atendió 26.797; en el año 2019, atendió 28.172 consultas; en el año 2020, atendió 32.954 consultas; en el año 2021, atendió 34.245 consultas; en el año 2022, atendió 30.098 consultas y; en el año 2023, atendió 30.975 consultas. Si bien, la actora atendió un número de consultas de especial complejidad jurídica aproximado de 120 consultas en un año y realizaba, aproximadamente, un total de 20 recursos de especial complejidad jurídica al año. Para avalar la modificación propuesta, la entidad recurrente señala diferentes documentos que obran en las actuaciones.
Esta primera petición revisora no puede acogerse porque los datos que se pretenden agregar al relato fáctico son sencillamente irrelevantes para la cuestión esencial que se ventila en el pleito, cuestión que no es otra que la decidir si la prestación de servicios de la accionante para el CITE constituía una relación laboral. Y los datos anuales sobre número de asuntos de especial complejidad que asesoró la demandante son francamente intrascendentes para decidir la esencia del pleito, sobre todo si se tienen en cuenta los hechos que se declaran probados en los ordinales fácticos 3º, 8º y 10º, en los cuales se detalla con toda precisión los servicios profesionales que prestaba la demandante para el CITE. Pues bien, sin suprimir ninguno de estos tres ordinales fácticos de la sentencia de instancia, resultan simplemente anecdóticos los datos que se pretenden agregar al H.P. 2º y, por ello mismo, son datos que ninguna incidencia pueden tener en el sentido del fallo de la resolución recurrida. Por consiguiente, ha de quedar inalterado el H.P. 2º.
En el segundo motivo de recurso del CITE se interesa la revisión del H.P. 7º mediante la agregación de un breve párrafo final al texto original. Concretamente, se solicita añadir la siguiente aseveración: Sin embargo, a la actora se le aplicó una reducción del 3,18% de su retribución.Para avalar esta adición se señala el documento nº 5 -folios 10 a 125- del ramo de prueba del demandado CITE.
Tampoco puede ser acogida favorablemente esta adición fáctica porque constituye un dato que puede ser obviado perfectamente, pues no incide para nada en la eventual existencia de relación laboral entre las partes. Ni tan siquiera, como se verá más adelante, este dato no resulta relevante a los efectos de determinar el salario regulador para el caso de existencia de relación laboral y si se declara el despido improcedente con los efectos legales inherentes a tal declaración. Por consiguiente, debe rechazarse este segundo motivo de recurso por la irrelevancia de la implementación fáctica interesada, manteniéndose la redacción del H.P. 7º en idénticos términos que en su redactado original.
En el tercer motivo de recurso del ente demandado se solicita la inserción en el primer párrafo del H.P. 8º de la siguiente frase, que se destaca en subrayado: ...La actora, de conformidad con sus conocimientos, valora el caso y decide si lo lleva ella personalmente o bien da instrucciones al asesor de cómo proceder o, deriva el caso a un abogado de oficio externo.Para justificar esta adición al texto original también indica la recurrente los documentos que -supuestamente- avalarían esta implementación fáctica, documentos todos ellos aportados en su ramo de prueba. También ha de ser rechazada esta revisión fáctica porque de nuevo aparece como anecdótica, ya que sin suprimirse o modificarse los H.P. 3º, 8º y 10º, en los cuales se describen con amplitud y precisión las funciones desarrolladas por la demandante, resulta inútil la agregación de la circunstancia fáctica que se ha transcrito y subrayado. No solo este dato que se pretende agregar no tiene incidencia directa en el pronunciamiento que se impugna, sino que ni tan solo refuerza argumentalmente la censura jurídica para modificar el sentido del fallo, pues habiéndose acreditado los hechos recogidos en los ordinales fácticos 3º, 8º y 10º, el hecho de que la demandante derivara o dejara de derivar asuntos asesorados a un abogado externo resulta francamente irrelevante. Por ello, tampoco puede ser aceptada la revisión del H.P. 8º, el cual ha de mantenerse inalterado.
En el cuarto motivo de suplicación, la representación letrada del CITE solicita modificar el H.P. 10º mediante la inserción en el redactado original de la siguiente frase, que se destaca con subrayado:Desde el año 1996, la actora acudía a las dependencias del CITE sitas en Via Laietana, 16 de Barcelona entre dos o tres días a la semana a los efectos de atender consultas de usuarios y/o asesores, siendo la actora la que decidía a qué usuarios atendía y a cuáles no. Pasaba consultas en un despacho del CITE que contaba con una mesa y un ordenador. La actora asesoraba a los usuarios quienes acudían con cita previa. Las visitas estaban agendadas por los asesores en función de lo señalado por la actora. El horario presencial se fijaba en función de las visitas. La actora no podía acceder a la plataforma SIGIS que los asesores del CITE utilizan para el ejercicio de sus funciones. La actora contaba con una cuenta de correo electrónico @ DIRECCION001; aunque también utilizaba el propio del DIRECCION002 y un número de teléfono profesional. Prestaba asesoramiento presencial, y decidía cómo proceder sobre los asuntos que se le presentaban de manera autónoma. Para fundamentar la inserción de este dato al texto original se señalan diferentes documentos numerados y foliados, integrados en el ramo de prueba documental.
Aunque esta adición propuesta sí puede tener relevancia jurídica por cuanto que, aunque no sea decisiva, sí que refuerza argumentalmente la censura jurídica que se contiene en el último motivo de recurso, no puede accederse tampoco a la pretensión de la recurrente, pues el dato que se desea añadir no deriva de forma clara y directa de la prueba documental de referencia. Además, no puede acogerse una afirmación fáctica que implícitamente contradice i/o niega datos y circunstancias acreditados que se recogen en el mismo ordinal fáctico. No es aceptable yuxtaponer la afirmación pretendida por la actora en el sentido de que ella: ... decidía a qué usuarios atendía y a cuáles no, al dato que consta en el mismo párrafo de que: La actora asesoraba a los usuarios quienes acudían con cita previa. Las visitas estaban agendadas por los asesores en función de lo señalado por la actora. Si la demandante atendía las visitas que estaban agendadas, de ello deriva que atendía todas las visitas que le programaba el CITE y, por tanto, la demandante no decidía qué personas con visita previa concertada rechazaba. Tal y como se declara probado en el mismo ordinal, la demandante: Prestaba asesoramiento presencial, y decidía cómo proceder sobre los asuntos que se le presentaban de manera autónoma. Naturalmente, dada la condición de abogada, la demandante no recibía órdenes para el planteamiento y resolución de asuntos, decidiendo ella misma la vía de defensa a seguir en cada asunto consultado. En fin, que de todo ello se infiere que la actora atendía a todas las personas que tenían visita concertada y agendada con el CITE, sin que pudiera decidir qué asuntos atendía y cuáles rechazaba, y ello sin perjuicio de que en cada asunto consultado la decisión técnica de qué actuaciones debían seguirse la tomara la letrada demandante. Por tanto, no puede acogerse tampoco la adición propuesta para el H.P. 10º, debiéndose mantener este ordinal sin variación ninguna.
En el quinto motivo de suplicación del CITE se solicita la agregación al relato fáctico de un nuevo ordinal, que debería numerarse como 18º y no como 11º que indica el recurrente. En concreto, se propone el siguiente tenor literal: La actora, contaba con su propio despacho profesional, denominado DIRECCION003, sito en DIRECCION004)-Barcelona, prestando servicios como abogada externa, con sus propios medios materiales y humanos. Los usuarios del CITE, otorgaban la representación al Sr. Alexander, socio de despacho, para presentar escritos en nombre y representación de los usuarios. El correo electrónico del despacho profesional de la actora era DIRECCION002., el cual era utilizado por la actora para comunicarse con el CITE. Por último, el despacho profesional de DIRECCION003 tenía sus propios clientes. Con el objeto de acreditar los hechos que se pretenden agregar, la recurrente indica diferentes documentos que, a su entender, avalan dichos datos fácticos.
Esta última modificación fáctica sí debe acogerse favorablemente por varias razones. En primer lugar, aunque no se trata de un dato fáctico que deba modificar necesariamente el sentido del fallo, hay que reconocer que refuerza argumentalmente la censura jurídica que se formula en el punto siguiente. Por otra parte, el dato básico que se pretende recoger en el texto propuesto -que la actora disponía de un despacho profesional particular mientras prestó servicios para el CITE- ya se reconoce implícitamente en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, pues la juzgadora de instancia, partiendo de la premisa de la existencia de este despacho particular, manifiesta que se desconoce si la demandante continúa ejerciendo la abogacía tras el despido. Finalmente, de los documentos que se indican se deduce de forma bastante clara y directa, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, las circunstancias que se pretenden agregar al relato fáctico. Consecuentemente, debe estimarse este concreto motivo de revisión fáctica y agregar al relato histórico un nuevo hecho probado con el tenor literal del texto en cursiva transcrito en el párrafo anterior.
TERCERO.-En cuanto a la revisión fáctica que se solicita en el recurso interpuesto por la demandante, se solicita en el primer motivo de suplicación la modificación del H.P. 2º, proponiéndose como redactado alternativo el siguiente: SEGUNDO.-ASSOCIACIÓ PER A ORIENTACIÓ, FORMACIÓ I INSERCIÓ DE TREBALLADORS ESTRANGERS, CITE, tiene su origen en la necesidad de atender las especiales circunstancias de los trabajadores emigrantes, migrantes y extranjeros fruto de la iniciativa del sindicato CCOO. Se trata de una asociación sin ánimo de lucro, ente autónomo con estructura propia y con un objeto distinto al propio del sindicato, ya que como su propio nombre indica en éste se asesora, orienta, forma e inserta a los trabajadores extranjeros, existiendo vínculos con el sindicato al ser afines, y por cuanto la mayoría de los trabajadores son afiliados del sindicato, existiendo cargos ejecutivos y no honoríficos como la PRESIDENCIA ostentados por miembros del sindicato.
Existe vinculación y afinidad de la mayoría de los trabajadores del CITE con el sindicato CCOO, siendo algunos de ellos afiliados, como los testigos que depusieron en el acto y la propia actora.
El CITE se encuentra subvencionado por las Administraciones Públicas, presta sus servicios con carácter gratuito y universal.
El CITE realiza sus propias auditorías, tiene su propio objeto social con su propia plantilla y órganos de gestión. Abonando a la DIRECCION000 por los gastos de infraestructura y mantenimiento de los servicios o inmuebles arrendados, pero sin abonar el alquiler de los locales, de la misma forma que la DIRECCION000 abona a CITE los servicios que éste le presta.
El objeto de la DIRECCION000 es la defensa de los derechos laborales de los trabajadores y orientación en materia laboral.
En sus orígenes, los asesores del CITE carecían de conocimiento en materia de extranjería, en su mayoría no eran licenciados en derecho ni conocían los constantes
cambios legislativos en materia migratoria.
No obstante, la actora ha prestado servicios para diferentes federaciones, secretarías y territorios de la DIRECCION000, participando, incluso, en la Conferencia sobre Migraciones celebrada en la fecha de 17 y 18 de marzo de 1998 en Madrid; ha recibido órdenes e instrucciones de trabajo del Secretario General de la DIRECCION000, Edmundo, de la Secretaria de Coordinación de Dirección y Relaciones Institucionales de CCOO, Ariadna, miembro de la comisión ejecutiva de la DIRECCION000 (CCOO de Catalunya) y de otros Responsables de Secretarías de la DIRECCION000; uso de la infraestructura de la DIRECCION000 (aplicación Íntegra); prestación de servicios por cuenta de la DIRECCION000 en relación con diferentes administraciones públicas no relacionadas con la materia de extranjería (Departament de Treball y con el INSS); uso por la actora de la dirección del correo electrónico corporativo de la DIRECCION000 ( DIRECCION001, en un principio, era el de DIRECCION000 y después DIRECCION005); publicaciones (libros y artículos de revistas) realizadas por la actora en calidad de abogada del DIRECCION000 y en uso y provecho del sindicato CCOO y, en especial, del Libro de Formación Continua sobre "Legislación sobre inmigración y extranjería", editado en el año 1997 por la Fundación 1º de Mayo de CCOO, donde consta como coautora la actora Concepción y utilizado por la Federación sindical de Administración Pública de CCOO (FSAP-CCOO), como promotora de los cursos: Este libro tiene varias ediciones, de los años 2001, 2002, 2004 y abril de 2005; uso de la aplicación Integra, la aplicación interna del Sindicato, donde constan la ficha personal de la actora: con correo electrónico corporativo ( DIRECCION001), teléfono móvil corporativo ( NUM000), extensión telefónica interna ( NUM001) y la categoría de la actora (advocada CITE), con sede central en Via Laietana, 16, siendo esta la sede del Sindicato; etc."
Estas modificaciones del H.P. 2º no pueden acogerse favorablemente porque se sustentan en la misma prueba documental que ya ha sido examinada y ponderada por la juzgadora de instancia -F.J. 1º-, y a partir de tales documentos no se constata ningún error patente y manifiesto de la iudex a quo en la ponderación de dicha prueba documental. Y en el supuesto de existencia de documentos contradictorios y en la medida que se ellos puedan extraerse conclusiones incompatibles, ha de prevalecer la solución fáctica del juez de instancia, que es soberano para valorar la prueba( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), salvo el caso de que tal valoración de la prueba no sea razonable ( SSTS de 10-03-80, 30-10-91, 22-05-93, 16-12-93, 10-03-94, etc.). Además, las circunstancias fácticas que se recogen en el texto original se han deducido por parte de la juzgadora de instancia también de la prueba testifical, habiéndose ponderado conjuntamente con la documental practicada en juicio, debiéndose otorgar prevalencia a la ponderación objetiva e imparcial de la juzgadora de instancia frente a la valoración parcial y subjetiva de la parte recurrente. Por todo ello, debe desestimarse el primer motivo de suplicación planteado en el recurso de la parte demandante.
CUARTO.- En el motivo de suplicación sexto del recurso de la demandada CITE, que se plantea al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia la infracción del art. 1.1 ET. La recurrente sostiene -expuesto sucintamente- que se ha infringido el precepto invocado por cuanto que no concurren los elementos caracterizadores de la relación laboral. Sin embargo, la recurrente incurre en un grave defecto procesal en este motivo de recurso, pues fundamenta la censura jurídica en unas circunstancias que no constan recogidas en el relato histórico de la sentencia de instancia, pretendiéndose una nueva valoración global de la prueba practicada en juicio, citándose al efecto diferentes documentos que obran en autos.Pues bien, muchas de estas aseveraciones fácticas que se formulan en el último motivo de recurso no han sido integradas en el relato histórico de la sentencia, sin embargo, la parte recurrente las invoca para fundamentar las infracciones denunciadas. No obstante, hay que dejar constancia que esta práctica procesal ha sido rechazada por la jurisprudencia laboral (vid. STS, 4ª, de 22 de febrero de 2022, rec. 232/2021), la cual ha repudiado la denominada petición de principioo, también, hacer supuesto de la cuestión,defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que se declaran probadas en la resolución recurrida ( STS, 4ª, de 14 de mayo de 2020, rec. 214/2018, y las citadas por ésta). En realidad, la parte recurrente redacta este motivo de recurso como si se tratara de un recurso de apelación, ya que invoca diferentes documentos cuyo contenido no se ha integrado en el relato fáctico de la sentencia recurrida. Y tal como ha declarado la doctrina jurisprudencial, no puede sustentarse un motivo de denuncia jurídico-sustantiva en unos hechos distintos a los recogidos en el relato fáctico, debiéndose rechazar esta práctica procesal que basa la censura jurídica en premisas fácticas diferentes a la resolución recurrida ( SSTS, 4ª, de 12-05-17, rec. 210/2015; 23-11-16, rec. 94/2016 y 16-12-16, rec. 65/2016). En resumen, no pueden prosperar la infracción de derecho sustantivo denunciada porque se sustenta en una serie de aseveraciones fácticas que no se han acreditado en el acto de juicio y que no se recogen en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.
Entrando en el examen de la cuestión de fondo que se suscita, debe recordarse que el art. 1.1 ET dispone literalmente que: Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.La doctrina jurisprudencial desde antiguo ha contribuido a la interpretación y aplicación de este precepto crucial, destacándose por la misma diferentes pautas hermenéuticas que aquí resulta conveniente recordar. Así, la STS, 4ª, de 31 de enero de 2023, rec. 703/2019, en la que se repasa la doctrina jurisprudencial básica en torno al art. 1.1 ET se explica que: Doctrina general de la Sala. Reiterada doctrina jurisprudencial ha afrontado la diferenciación entre las relaciones laborales y vínculos de naturaleza semejante. Las SSTS de 7 de octubre 2009 (rcud. 4169/2008 ); 25 de marzo de 2013 (rcud. 1564/2012 ) y 4 de febrero de 2020 (rcud. 3008/2017 ), entre otras, argumentan:
"c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida[...] En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia[...]
d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios [...] en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.En sentido contrario, 'A sensu contrario' para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.
2. La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato.Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.
3. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario.También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 11 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada,sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ) [...] los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones."
En el supuesto que nos ocupa, y de acuerdo con lo que se declara probado en el relato fáctico de la sentencia de instancia, se ha acreditado -H.P. 8º- que la demandante prestaba servicios como abogada para el CITE, atendiendo las consultas de forma presencial tres días a la semana, consultas que estaban agendadas y concertadas por el mismo centro con los usuarios. La actora valoraba los distintos casos -de conformidad con sus conocimientos jurídicos- y aconsejaba al usuario el curso que debía seguir su reclamación, interponiendo en su caso los recursos contencioso-administrativos. Además, la demandante preparaba modelos para los asesores y daba cursos de formación sobre extranjería, asesorando al CITE y acudiendo a reuniones con la Administración, normalmente acompañado con un representante de esta entidad. La demandante -H.P. 10º- pasaba consulta en los días establecidos al efecto en los locales del CITE, en los que contaba con un despacho con mesa y ordenador, asesorando a personas que tenían concertada cita previa. Aunque la programación de visitas era ejecutada por asesores del CITE, los criterios para programar las visitas eran dados por la demandante, fijándose el horario presencial en función de las visitas. La actora contaba para el desarrollo de su trabajo una cuenta de correo electrónico -@ DIRECCION001- así como un número de teléfono profesional. También -H.P. 12º- acudía la accionante a las dependencias del CITE para las reuniones de personal; asimismo redactaba modelos para los asesores y presentaba recursos; participaba en las reuniones internas del CITE; asistía a conferencias como integrante del CITE y también realizaba informes de los servicios que prestaba.
Por los servicios prestados, la demandante percibía -H.P. 13º- una retribución periódica mensual por 12 pagos al año, pago mensual que se producía previa presentación de factura, siendo el importe mensual abonado fijo y haciéndose constar como concepto facturado el de asesoría jurídica del mes. En el año 2022 el importe de la factura era de 2707,40 euros, el IRPF del 15% ascendía a 406,11 euros y el IVA 21% ascendía a 568,55 euros. Aunque no consta que la demandante solicitara las vacaciones junto al resto de plantilla, sí las comunicaba a los efectos de gestionar las agendas, así como avisaba de cualquier circunstancia que impidiera acudir a las visitas. La demandante mantenía un despacho profesional particular de abogado -asociada con otro letrado- durante el período en que prestó servicios para el CITE, desconociéndose si continua con dicha actividad tras extinguirse su vinculación con la entidad demandada.
Pues bien, partiendo de estos hechos que se declaran probados, la Sala debe concluir en el mismo sentido que la magistrada de instancia, y ello atendiendo a la concurrencia verificada de los elementos caracterizadores del contrato de trabajo ex art. 1.1 ET. En efecto, en lo que se refiere al carácter personal -intuito personae-, ha de subrayarse que durante todo el período de prestación de servicios no consta que ningún otro letrado sustituyera a la demandante en la actividad profesional que desarrollaba para el CITE, ni tan siquiera se ha acreditado que esporádicamente se produjera ninguna sustitución ocasional de la actora no pudiera acudir personalmente a su puesto de trabajo, sustitución excepcional que tampoco desvirtuaría -por todas, STS, 4ª, de 25 de enero del 2000, rec. 582/1999- el carácter laboral del vínculo.
En cuanto a la dependencia y subordinaciónde esta prestación de servicios, ha quedado plenamente acreditado que la demandante desarrollaba su actividad de abogada especialista en extranjería en los locales del CITE, en los horarios fijados por el empleador, atendiendo todas las consultas que se le programaban en la agenda del CITE, consultas que se llevaban a cabo en los dos o tres días de la semana fijados por el centro; asimismo acudía a las reuniones que se le indicaba con Administraciones, a veces acompañando al representante del CITE; también impartía cursos de extranjería o preparaba formularios para otros asesores y que se le encargaba por parte de la dirección del centro. Y aunque es cierto que el ente demandado no indicaba a la abogada qué actuaciones debían seguirse ante cada asunto que se le planteaba en la consulta programada, puesto que como abogada disponía de un mayor grado de autonomía, independencia técnica y flexibilidad en la organización y dirección de su trabajo. Y aunque, dejando aparte los horarios de consulta fijados por el CITE, no consta que la demandante estuviera sometida a más horarios rígidos, flexibilidad imprescindible en el ejercicio de la abogacía, también debía comunicar sus ausencias, así como el período vacacional que disfrutaría. Por consiguiente, es clara la dependencia y subordinación en la prestación de servicios de la actora.
En cuanto a la ajenidad, esta se manifiesta en el presente supuesto en diferentes aspectos. Se produce en lo que se refiere a la ajenidad de los medios,puesto que era la empresa que ponía a disposición de la trabajadora la totalidad de los medios materiales para desarrollar su actividad: despacho, ordenador, teléfono, personal auxiliar y administrativo para programar la agenda, organizar la atención en la consulta y otras funciones auxiliares y administrativas. La ajenidad en cuanto a los medios productivos se da hasta tal punto de que no consta que la accionante aportara ningún medio, herramienta o instrumento productivo propios para la prestación del servicio contratado.
También concurre en el presente supuesto la ajenidad en cuanto al producto de su trabajo,pues la contraprestación que pudiera devengarse por los servicios jurídicos prestados por la demandante no los percibía ella, sino el centro. En efecto, la actora no percibía la retribución de sus servicios de los usuarios del CITE que había atendido, sino que percibía la compensación económica de los servicios prestados del propio centro empleador. Por tanto, el beneficiario final de los servicios jurídicos prestados no era en ningún caso la demandante, sino el CITE, fuera cobrando en dinero por tales servicios o fuera mediante otros tipos de compensación como, por ejemplo, la afiliación de la persona a quien se había asesorado o defendido en un procedimiento.
También se da en este caso la ajenidad en cuanto a los riesgos,ya que la demandante cobraba mensualmente la cantidad fija estipulada por la prestación de los servicios jurídicos convenidos, con independencia de las consultas atendidas, procedimientos judiciales dirigidos, conferencias impartidas o asistencia de reuniones con Administraciones y otros organismos. En todo caso, la demandante percibía su retribución fija del CITE al margen del resultado de la tarea desarrollada.
Igualmente se pone de manifiesto la ajenidad en cuanto al mercado,puesto que la demandante para desarrollar su actividad de asesoramiento de trabajadores extranjeros no se dirigía al mercado de bienes y servicios ofertando su cualificación profesional para captar clientes. Los usuarios a quien asesoraba y, en su caso, asumía su defensa, eran captados por el CITE y eran "clientes" de este centro, y ello con independencia de que este ente demandado pudiera prestar gratuitamente parte de sus servicios.
Finalmente, en cuanto a la retribución salarial,también queda acreditada, pues resulta incontrovertido un pago regular en dinero por los servicios prestados, y ello bajo la apariencia formal de emisión de facturas mensuales como trabajadora autónoma, argucia que no desnaturaliza el carácter salarial de dicha retribución. En realidad, la naturaleza jurídico-salarial de tales pagos se ve confirmada por tener un carácter fijo mensual, incluyendo la retribución del mes de vacaciones, con independencia del tipo y cantidad de los servicios prestados durante el mes, perfilándose por ello como una retribución salarial por unidad de tiempo ex art. 26.3 ET. A mayor abundamiento, debe destacarse que esta regularidad en la retribución constituye un elemento indiciario más a favor de la laboralidad de la prestación de servicios, tal y como destaca la STS, 4ª, de 10 de julio de 2000, pues acredita que la prestación de servicios del demandante no se efectuaba de manera esporádica ni por actos o encargos singulares, sino que se realizaba con permanencia, habitualidad y práctica exclusividad. Exclusividad que no es absoluta, pues la demandante mantuvo su despacho particular abierto -aunque asociada con otro abogado-, pero dedicándose a tiempo parcial al mismo, pues es tan evidente como incontrovertida la dedicación a tiempo completo al CITE.
En definitiva, es claro que la sentencia recurrida no infringe el art. 1.1 ET, pues de los hechos que se declaran probados no puede cabalmente dudarse de la naturaleza jurídico laboral del vínculo que unía a la demandante con el CITE. Por todo ello, debe rechazarse este último motivo de recurso y, con ello, debe desestimarse en su integridad el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandada ASSOCIACIÓ PER A L'ORIENTACIÓ, FORMACIÓ I INSERCIÓ DELS TREBALLLADORS ESTRANGERS-CITE, debiéndose confirmar la sentencia de instancia que declara la existencia de relación laboral de la demandante y el CITE, así como la improcedencia del despido producido en fecha 31 de enero de 2023.
QUINTO.- En el segundo motivo de suplicación del recurso interpuesto por la demandante Sra. Concepción, que se formula al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia la infracción por parte de la resolución recurrida de los artículos 1.2 y 26 ET.
En cuanto a la eventual conculcación del art. 1.2 ET, sostiene la demandante en su recurso que -expuesto de forma resumida- concurren en el presente supuesto un amplio elenco de circunstancias que delatan la existencia de grupo de empresas en fraude de ley y, por tanto, responsabilidad solidaria entre el DIRECCION000.
En sentido adverso, los dos entes demandados, en las sendas impugnaciones formuladas, se oponen a esta censura jurídica y sostienen que, a partir de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, no concurren los elementos exigidos por la doctrina jurisprudencial para declarar el grupo patológico de empresas y la consiguiente responsabilidad solidaria de ambos demandados.
Así pues, centrada la controversia en la eventual existencia de grupo patológico de empresa y la aplicación de la doctrina del alzamiento del velo, procede traer a colación la consolidada jurisprudencia laboral sentada al respecto, doctrina jurisprudencial que se compendia en la STS, 4ª, de 11 de julio de 2018, rec. 81/2017, en los siguientes términos:
Para empezar recordemos una precisión terminológica que hemos efectuado en los tiempos recientes e indicativa de que "la expresión «grupo patológico» ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de «empresa de grupo» o «empresa-grupo», que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico - es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros" (así, SSTS -todas ellas de Pleno-20/10 / 15 -rco 172/14-, asunto «Tragsa »; 850/2017, de 31/10/17 -rco 115/17-, para «Ayuntamiento de Isla Cristina»; y 869/2017, de 10/11/17 -rcud 3049/15-, asunto «Tecno Envases, SA»).
2.- Los requisitos en general del «grupo».- Efectuada tal precisión, corresponde referir nuestra doctrina sobre la existencia de grupo empresarial a efectos laborales -sea « grupo patológico» o simple «empresa-grupo»-, que ha sido desarrollada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto «Aserpal »; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto «Jtekt Corporation »; 04/04/14 -rco 132/13-, asunto «Iberia Expréss »; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto «Condesa »; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto «Automoción del Oeste »;...; 22/09/14 -rco 314/13 -, asunto «Super Olé» ; ...; -24/02/15 -rco 124/14-, asunto «Rotoencuadernación »; y 16/07/15 -rco 31/14 -, asunto «Iberkake»] y que puede ser resumida con las siguientes indicaciones:
«a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- «grupo de sociedades» y la trascendente -hablamos de responsabilidad- «empresa de grupo».
b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».
c).- Que «la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».
d).- Que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad»» (así, SSTS 20/10/15 -rco 172/14-, para «Tragsa »; 450/2017, de 30/05/17 -rco 283/16-, asunto «Aqua Diagonal Wellness Center SL»; 850/2017, de 31/10/17 -rco 115/17-, para «Ayuntamiento de Isla Cristina»; 866/2017, de 08/11/17 -rco 40/17-, asunto «Cemusa»; 869/2017, de 10/11/17 -rcud 3049/15- , asunto «Tecno Envases, SA»)
3.- Concretos elementos determinantes.-Finalmente, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:
a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.-En los supuestos de «prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores»; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «comunidades de bienes» que reciban la prestación de servicios de los trabajadores».
b).- Confusión patrimonial.-Este elemento «no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso»; y «ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"».
c).- Unidad de caja.-Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable», lo que no es identificable con las novedosas situaciones de «cash pooling» entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.
d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.-Apunta a la «creación de empresa aparente» -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo», en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de «pantalla» para aquélla.
e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.-La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante» (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior).
En el caso que nos ocupa y partiendo de los hechos que se declaran probados, puede avanzarse que no ha quedado acreditado el grupo patológico de empresas o grupo de empresas en fraude de ley y, por tanto, la Sala ha de concluir en el mismo sentido que la magistrada de instancia, conclusión lógica si se tiene en cuenta que, siempre partiendo del relato histórico de la resolución de instancia, no concurre ninguno de los elementos exigidos por la jurisprudencia laboral para declarar la responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del grupo.
En primer lugar, la doctrina jurisprudencial ha diferenciado claramente el grupo patológico o en fraude de ley de lo que constituye un grupo de sociedades del art. 42 y siguientes del Código de Comercio, supuesto en que una de las codemandadas ostenta el control de las otras. Con arreglo a la doctrina jurisprudencial, el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan a un mismo grupo de sociedades no comporta la responsabilidad solidaria de las mismas ( SSTS, 4ª, de 30-01-90, RJ 1990\233; 23-01-02, RJ 2002\2695; 28-06-02, RJ 2002\10530; etc.). Tampoco comporta la calificación de grupo empresarial patológico o en fraude de ley el hecho de que una empresa tenga acciones de otra ( SSTS, 4ª, de 21-12-00, rec. 4383/1999 y de 4-04-02, rec. 3045/2001). Por tanto, de la figura legal de grupo de sociedades -regulada en la legislación mercantil- no deriva más obligación que la de presentación de cuentas anuales e informe de gestión consolidados, sin que se prevea su responsabilidad solidaria ni se excepcione la responsabilidad limitada de cada una de las compañías integrantes del grupo respecto de sus obligaciones frente a terceros. Tampoco el hecho de que las diferentes empresas del grupo compartan el/los mismo/s administrador/es implica que lleven a cabo prácticas fraudulentas y en fraude de ley y que por este único elemento deba declararse su responsabilidad solidaria.
En el caso que aquí se enjuicia, resulta probado -H.P. 2º- que el CITE tiene su origen en la necesidad de atender las especiales circunstancias de los trabajadores emigrantes, migrantes y extranjeros, siendo iniciativa del sindicato CC. OO. la creación de este ente. Por tanto, es clara la vinculación entre ambos demandados, pues también: Existe vinculación y afinidad de la mayoría de los trabajadores del CITE con el sindicato CC. OO. siendo alguno de ellos afiliados.El CITE tiene sus dependencias, al igual que la CC. OO., en Via Laietana 16 de Barcelona, abonando este ente al sindicato por los servicios prestados o inmuebles arrendados, de la misma forma que la DIRECCION000 los servicios que este le presta. El CITE realiza sus propias auditorías, tiene su propio objeto social con su propia plantilla y órganos de gestión.
En fin, aunque parece evidente que el CITE forma parte del "grupo" de entidades vinculadas a CC. OO., como se pone en evidencia por los datos relacionados en el párrafo anterior y por el hecho de que a sus trabajadores se les aplica el Acuerdo laboral para el personal de la DIRECCION000 (estructura sindical, servicios y entidades participadas), no es menos cierto que mantiene una personalidad jurídica independiente, sin estar vinculada al grupo de CC. OO. mediante prácticas ilícitas y fraudulentas como la unidad de caja o confusión patrimonial entre ambas entidades, la unidad de plantilla o prestación de servicios de los trabajadores indistinta para los entes del grupo, o apariencia externa de unidad, puesto que todas las actividades del CITE se desarrollan bajo esta rotulación, sin que conste utilización fraudulenta de su personalidad jurídica independiente. Y en cuanto a la existencia de una dirección única, debe señalarse que esta es característica común del grupo de sociedades del Código de Comercio y el grupo patológico en fraude de ley. Y es que de no existir dirección unitaria no se estaría ante un grupo de empresas, sino ante un cartel, agrupación horizontal de empresas en la cual no existe jerarquía entre sus integrantes. Además, con arreglo a la doctrina jurisprudencial transcrita, para que la dirección unitaria constituya elemento integrante de grupo patológico debe ser ejercida: ...anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.
En conclusión, partiendo de los hechos probados -y no de datos que no constan en el relato de hechos probados-, la Sala debe concluir en el mismo sentido que la magistrada de instancia, pues no concurren en este supuesto ninguno de los elementos que permitirían sostener la existencia de grupo patológico o en fraude de ley. Es por ello que no se verifica la conculcación del art. 1.2 ET por parte de la resolución recurrida.
SEXTO.- En el segundo motivo de suplicación del recurso interpuesto por la trabajadora demandante Sra. Concepción, que se formula al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , también se denuncia la infracción del art. 26 ET . La recurrente considera que se ha infringido este precepto por cuanto que no se ha establecido el salario regulador del despido con arreglo al salario debido a la trabajadora y conforme a lo establecido por la negociación colectiva, sino que se ha fijado dicho salario a partir de las retribuciones realmente percibidas por la demandante, que eran inferiores a las debidas por la empresa, postulándose en el recurso un salario mensual con prorrata de pagas extras de 4.333,45 euros, que es la retribución para la categoría profesional de abogada/grupo profesional 1 previsto en el Acuerdo laboral vigente en 2022 para el personal de la DIRECCION000.
Se oponen las entidades demandadas a dicha censura jurídica invocando el art. 56.1 ET, considerando que la indemnización habrá de calcularse a partir del salario efectivamente percibido en el momento en que se produjo el despido, salario que no es otro que el que se recoge en la sentencia de instancia.
Este motivo concreto de recurso de la trabajadora demandante debe acogerse favorablemente. Si se tiene en cuenta que ha resultado incontrovertido -H.P. 3º- que el personal del CITE se adscribió al Acuerdo laboral de la DIRECCION000, es claro que las previsiones de este instrumento de la negociación colectiva deben aplicarse a la trabajadora demandante, y ello una vez declarada la naturaleza jurídico-laboral del vínculo. Y frente al dato fáctico de que la retribución realmente percibida por la demandante era inferior a la prevista en el Acuerdo laboral para la categoría de abogada, es muy obvio que el salario que ha de regir el despido declarado improcedente no es la retribución que venía percibiendo -inferior a la que la correspondía-, sino la superior establecida en la negociación colectiva, tal y como declara desde antiguo la jurisprudencia. Así, ya la STS, 4ª, de 27 de setiembre de 2004, rec. 4911/2003 , afirmaba que: ...el salario regulador de la indemnización es aquel que legalmente corresponde al trabajador al tiempo del despido.Esta doctrina jurisprudencial se ha reiterado y aplicado hasta nuestros días, como ponen de manifiesto, entre otras muchas, las SSTS, 4ª, de 5 de julio de 2016, rec. 84/2015 y de 10 de enero de 2024, rec. 3793/2020.
Por consiguiente, al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, debe estimarse este concreto motivo de recurso y, a consecuencia de ello, ha de acogerse en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la trabajadora demandante, en el sentido de declarar que el salario regulador del despido es el de 4.333,45 euros mensuales con prorrata de pagas extras, es decir, de 142,47 euros diarios - (4.333,45 x 12) : 365)-, siendo la indemnización legal que debe abonar la entidad demandada CITE la de 102.578,40 euros.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
