Sentencia Social 482/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1377/2025 de 01 de abril del 2026

que emite el Magistrado D. Óscar González Prieto a la sentencia de fecha 26 de marzo de 2025, correspondiente al procedimiento Recurso de Suplicación 1377/2025 seguido ante esta Sala de lo Social.

Haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 260.2 de la LOPJ, formulo voto particular a la sentencia dictada en los presentes autos, por discrepar de la opinión mayoritaria. Voto particular al que se adhiere el Magistrado D. Javier Ercilla García.

Con carácter previo y sin perjuicio de la configuración del Pleno, es necesario precisar cuáles fueron los términos del debate y la discrepancia que motivó que me separase del criterio mayoritario. El proyecto de sentencia que se sometió a deliberación y fallo mereció la opinión favorable de todos los integrantes del Pleno salvo en una cuestión, el carácter discriminatorio o no de la decisión empresarial y que motivaría, en su caso, el derecho a lucrar una indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental contemplado en el artículo 14 de la Constitución. En esos términos, y salvo la cuestión relativa a la supuesta discriminación y que se analiza en el fundamento de derecho cuarto del proyecto de ponencia, el resto debería considerarse pacífico y ser consignado en el texto mayoritario, pues así se convino. No obstante, la redacción de la ponencia mayoritaria introduce una fundamentación novedosa, que va a obligar a expresar, como voto particular, el proyecto inicial que fue sometido a deliberación ,votación y fallo.

Con estas precisiones, muestro mi discrepancia y formulo voto particular en forma de sentencia, obviando los antecedentes de hecho que son conformes, y transcribiendo la fundamentación y el fallo en los términos que considero correctos y que, en definitiva, debieron ser los acogidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. La trabajadora prestaba servicios en el centro comercial El DIRECCION001, de DIRECCION003 (Las Palmas de Gran Canaria), como vendedora en el punto de venta del córner comercial DIRECCION002, y se encontraba disfrutando del permiso de maternidad desde el 16 de mayo de 2024.

El día 28 de agosto de 2024 y con efectos 31 de agosto de 2024 la entidad empleadora comunicó a la trabajadora la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas de carácter organizativo y productivo, al rescindirse por el Centro Comercial el punto de venta o corner donde prestaba servicios, como única vendedora, la trabajadora.

Accionando por despido, y en el acto de conciliación previa ante el servicio administrativo celebrado el día 31 de octubre de 2024, la empresa ofreció la readmisión inmediata, que fue rechazada por la trabajadora. Ese mismo día se reiteró el ofrecimiento vía burofax, con indicación de dos distintas opciones de reciente apertura.

La sentencia de instancia, acreditada la realidad de la causa objetiva esgrimida por la mercantil declaró la procedencia del despido. Disconforme la trabajadora se alza en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación letrada de la mercantil recurrida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor:

"OCTAVO.- El día 3 de septiembre de 2024, la empresa publicó dos vacantes de empleo en el DIRECCION001 de Las Palmas, ubicado en la DIRECCION003, mismo centro de trabajo donde la trabajadora desempeñaba sus tareas. Dichas vacantes fueron publicadas tres días después del despido y un día antes de que la trabajadora debiera retomar su prestación de servicios, ya que su prestación por nacimiento y cuidado de menor finalizaría el día 4 de septiembre de 2024. De dicha circunstancia se constata la existencia de vacantes en el mismo centro de trabajo donde la actora realizaba sus funciones"

Soporte documental: documento número 5 de los acompañados junto a la demanda y del documento número 1 de los aportados por esta parte en el acto de la vista. El documento número 5 anexo a la demanda es un informe de datos expedido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, acreditativo de que la trabajadora se encontraba dada de alta para el trámite de la prestación por nacimiento y cuidado de menor entre el 16 de mayo y el 4 de septiembre de 2024. Por su parte, el documento número 1 aportado por esta parte en el acto de la vista es una oferta de empleo publicada en el portal Infojobs el día 3 de septiembre de 2024 por la mercantil demandada (tres días después del despido y un día antes de la fecha en la que se debía reincorporar). En dicho documento consta expresamente la existencia de dos vacantes en el mismo centro de trabajo donde la trabajadora realizaba sus tareas, " DIRECCION002 precisa incorporar dependientes/as con experiencia para trabajar en el DIRECCION001 de Las Palmas, ubicado en DIRECCION003".

Trascendencia de la adición. ".la existencia de un error en la valoración de la prueba, puesto que a lo largo de toda la sentencia no se valora (y ni siquiera se menciona) la existencia de vacantes en el mismo centro de trabajo inmediatamente después del despido y en el ínterin entre dicha decisión extintiva y la fecha en que estaba prevista su reincorporación."

El impugnante se opuso a su estimación, entendiendo no concurrentes los requisitos que habilitan tal revisión.

El motivo se estima. Resulta sin necesidad de conjetura o razonamiento alguno del documento invocado. Su incorporación es necesaria no solo a los efectos de contextualizar el relato fáctico sino por su trascendencia para mutar el sentido del fallo conforme a la argumentación ofrecida por la recurrente. En cualquier caso, se precisaría su adición siquiera a efectos casacionales.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente la infracción de los artículos 51.1, 53.4 b) y c) párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores, así como las siguientes resoluciones: Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010 [Roj: STS 7621/2010 - ECLI:ES:TS:2010:7621], Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 15 de julio de 2022 [Roj: STSJ BAL 890/2022 - ECLI:ES:TSJBAL:2022:890] y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 2 de marzo de 2018 [Roj: STSJ CAT 812/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:812]. Solo la primera de las sentencias indicadas se considera hábil para articular un motivo de censura jurídica.

Argumenta el recurrente que se ha evidenciado la innecesariedad de amortizar el puesto de trabajo de la trabajadora, habida cuenta de la existencia de dos vacantes en el mismo centro de trabajo donde esta realizaba sus tareas. Como soporte de su argumentación cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010, y concluye en los siguientes términos:

".considerando tanto la prueba documental practicada como la ausencia de acreditación de que la causa objetiva que sustentó el despido requería concretamente la extinción del contrato de mi mandante, se debe revocar la resolución recurrida, en el sentido de calificar la decisión extintiva como despido nulo, con todas las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento, condenando asimismo a la empresa al pago de una indemnización por importe de QUINCE MIL EUROS (15.000,00€) en concepto de daños morales, en base a la fundamentación contenida en el hecho tercero de la demanda."

La recurrente se opuso a su estimación, asumiendo el criterio de la sentencia de instancia, al entenderlo correcto.

Los hechos relevantes para la resolución del motivo son los que siguen:

1.- la trabajadora prestaba servicios como única vendedora en un concreto punto de venta, córner comercial DIRECCION002, del centro comercial DIRECCION001, DIRECCION003, de Las Palmas de Gran Canaria.

2.- la trabajadora se encontraba disfrutando permiso por maternidad.

3.- el día 20 de agosto de 2024, DIRECCION001 comunicó a DIRECCION002 el cierre del córner en dicho establecimiento el 31 de agosto de 2024.

4.- el día 28 de agosto de 2024 y con efectos 31 de agosto de 2024 la entidad empleadora comunicó a la trabajadora la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas de carácter organizativo y productivo.

5.- el día 3 de septiembre de 2024, la empresa publicó dos vacantes de empleo en el DIRECCION001 de Las Palmas, ubicado en la DIRECCION003, mismo centro de trabajo donde la trabajadora desempeñaba sus tareas. Dichas vacantes fueron publicadas tres días después del despido y un día antes de que la trabajadora debiera retomar su prestación de servicios, ya que su prestación por nacimiento y cuidado de menor finalizaría el día 4 de septiembre de 2024.

En relación a la necesidad o no de acreditar, por parte de la empresa que extingue los contratos, la imposibilidad de recolocar a la trabajadora despedida, la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo ha sido constante en la negación de tal exigencia ya que el artículo 52-c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma. Así se ha sostenido en las SSTS de 21 de diciembre de 2022, rec. 3835/2021, 21 de julio de 2003, rcud. 4454/2002; de 19 de marzo de 2002, rcud. 1979/2001; de 13 de febrero de 2002, rcud. 1496/2001, y de 7 de junio de 2007, rcud. 191/2006, entre otras. De ellas se extrae la conclusión de que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido, salvo supuestos excepcionales ( SSTS de 29 de noviembre de 2010, Rcud. 3876/2009, de 26 de abril de 2013, Rcud. 2396/2012 y de 1 de febrero de 2019, Rcud. 1595/2015).

La situación que analizamos excluiría la necesidad de amortizar el puesto de trabajo de la recurrente. Nos explicamos. La actividad empresarial de la empleadora se centra en la venta de productos relacionados con la moda y accesorios, a través de distintos formatos (tiendas "propias", puntos de venta en centros comerciales, comercio on line.). La trabajadora prestaba servicios como vendedora en un concreto punto de venta, que no único, en un determinado centro comercial ( DIRECCION001 de DIRECCION003). Es cierto, pues así consta en hechos probados, que el día 20 de agosto de 2024, DIRECCION001 comunicó a DIRECCION000 el cierre del córner en dicho establecimiento el 31 de agosto de 2024, pero tal circunstancia no determina por sí misma el cese definitivo de toda relación comercial con el citado arrendador, ni la inexistencia de vacantes en el mismo centro comercial o distintos centros de trabajo que pudieran haber sido ofrecidas a la trabajadora. Partiendo del hecho de que la trabajadora no fue contratada para un concreto punto de venta en exclusiva o para determinado centro de trabajo, la existencia de vacantes "adecuadas" impediría calificar de racional la decisión extintiva adoptada.

Tras la revisión fáctica que alcanzó éxito, podemos concluir que al tiempo del despido existían plazas vacantes de vendedora en el mismo centro de trabajo. Ninguna prueba se suministró que permitiera concluir la inidoneidad de su cobertura por la trabajadora, prueba que por razón del principio de facilidad o accesibilidad probatoria ( artículo 217 de la LEC), correspondía a la entidad empresarial.

En definitiva, nos encontramos ante la excepción de la regla. En términos de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 29 de noviembre de 2010, rec. 3876/2009 ". Desarrollando el iter de esta conclusión hemos de indicar que el art. 52.c ET subordina la decisión extintiva, como decíamos, a la «necesidad ... de amortizar», de forma que con la medida se contribuya a «superar las dificultades» de la empresa, y éstas - como señalamos más arriba- únicamente pueden invocarse con eficacia cuando no sean superables con otra «medida racional» en orden a la eficacia productiva y -por ello- no se presenten simple medio para aumentar el «beneficio empresarial». Pues bien, esta doctrina hace de muy difícil justificación la «necesidad de amortizar» un determinado puesto de trabajo cuando -como en el caso objeto de litigio- en la misma empresa existen numerosas vacantes o se van a crear otros puestos, y simultánea o posteriormente pasan a cubrirse con la contratación de nuevos trabajadores. Tal decisión -amortizar un puesto y a la vez cubrir otros muchos vacantes o de creación ex novo - no se presenta como la «medida racional» de que antes hablábamos, sino más bien una interesada -aunque injustificada- decisión de empresarial, que no se ajusta al ya referido requisito de ineluctabilidad del cese por imperativos de la producción o por la adecuada gestión de la empresa."

En términos similares, en relación a la existencia de vacantes adecuadas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2013, rec. 2396/2012.

En supuestos como el que nos ocupa la amortización del puesto de trabajo no admitiría como justificación la pérdida de un puesto de venta, cuando se ha acreditado la existencia de necesidades productivas evidenciadas en la existencia de vacantes en el mismo centro de trabajo, idéntica actividad y similar perfil. En definitiva, no concurría causa productiva u organizativa o, cuando menos, no se reputan suficientes para validar la decisión extintiva adoptada.

Respecto a la calificación del despido, descartada la procedencia del mismo, debemos declarar su nulidad. Así, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 3 de diciembre de 2024, rec. 818/2023 sistematiza la doctrina unificada de la forma siguiente:

". 1.-La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que -como hemos anticipado- se centra en determinar si en un supuesto de trabajador con reducción de jornada por guarda legal de su hija el despido injustificado debe ser declarado improcedente o nulo, ha sido ya objeto de examen y resolución por esta Sala, en otras, en la STS de 25 de noviembre de 2014 (Rcud. 2344/2013) y en la STS 321/2017, de 18 de abril (Rcud. 2771/2015) en las que se recuerda que como en supuestos semejantes de guarda o atención a un familiar ha declarado esta Sala [SSTS de 16 de octubre de 2012 (Rcud. 247/2011) y de 25 de enero de 2013 (Rcud. 1144/2012) entre otras, la protección que el artículo 55.5 ET otorga quedaría vacía de contenido si no conllevara la nulidad objetiva de las conductas que atentan contra él, cual acaece con los despidos que se consideran improcedentes. Así en nuestra citada STS de 25 de enero de 2013 reseñamos expresamente que todo ello lleva a entender que el precepto es configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación. Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE, de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba superando los niveles mínimos de protección previstos en la Directiva.

2.La aplicación al presente caso de dicha doctrina, nos lleva a afirmar que la conclusión es clara: un trabajador que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 55.5 ET, que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita, o resulta -como ocurre en el presente caso- que la supuesta falta está prescrita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente, sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente. De ahí el error de la sentencia recurrida. Si la Sala que dictó la sentencia consideró que no podía entrar a analizar y valorar la conducta que se imputaba en la carta de despido porque la supuesta falta estaba prescrita, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia y, por ende, en aplicación del artículo 55 ET -con la interpretación jurisprudencial que hemos expuesto- no había más solución correcta que declarar el despido nulo.".

En conclusión, descartada la suficiencia de la causa esgrimida, y atendida la situación de particular y especial protección en la que se situaba la trabajadora (permiso de maternidad), la conclusión no puede ser otra que la anunciada, declarando el despido nulo.

CUARTO. Resta por resolver la pretensión resarcitoria de daños morales, por importe de 15.000 euros. Es cierto que no articula un motivo específico de cobertura, si bien su petición se reitera en el suplico del recurso de suplicación, remitiéndose a la fundamentación contendida en el escrito de demanda. Razones de congruencia obliga a que abordemos esta cuestión.

La argumentación ofrecida es la siguiente:

".A mayor abundamiento, en el presente caso sí que ha concurrido una actuación empresarial discriminatoria, considerando que tanto el Tribunal Constitucional ( STC 79/2020, de 2 de julio y STC 119/2021, de 31 de mayo), como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH de 22 de marzo de 2012) y el TJUE (SSTJUE 22 de octubre de 2009, Meerts, y de 22 de abril de 2010, ZLT Tirols) comparten la perspectiva de que la nulidad objetiva contemplada en artículo 53.4 del ET deriva de su conexión con el propio hecho de la maternidad, y afecta de manera directa al derecho fundamental a la igualdad por razón de género (protegido en el artículo 14 de la Constitución Española) y al ejercicio del derecho de conciliación derivado de aquélla. Por tanto, al haber acaecido el despido en el periodo de suspensión de contrato tras el nacimiento de su hijo, y no pudiendo acreditarse la necesidad de prescindir de mi mandante, la conclusión es que la vulneración que el despido implica afecta a la igualdad por razón de género, siendo, por tanto, susceptible de indemnización adicional ex. artículo 183.2 de la LRJS. Por ello, además de las consecuencias legales inherentes y derivadas de la calificación del despido como nulo, interesa que se condene a la empresa al pago de la suma de QUINCE MIL EUROS (15.000,00€) en concepto de resarcimiento por los daños morales causados por la actuación discriminatoria llevada a cabo por la demandada.

Dicho quantum indemnizatorio ha sido tasado tomando como referencia el contenido del artículo 8.12 de la LISOS, que tipifica como infracciones muy graves "las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables [.] por circunstancias de sexo", fijando una cuantía de las sanciones de multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros. Es por ello por lo que esta parte entiende que, pese a no resultar necesaria ni exigible una excelsa concreción en la exposición de parámetros objetivos, habida cuenta de la dificultad que entraña la cuantificación de los daños morales, QUINCE MIL EUROS (15.000,00€) -equivalente a algo más de su salario anual- es un importe que resulta suficiente para disuadir a la empresa de futuras posibles conductas de ataque a los derechos fundamentales de los trabajadores, salvo mejor criterio del juzgador."

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de Diciembre de 2023 (rcud. 5556/2022) señala que la protección frente al despido de las trabajadoras embarazadas o de quienes han solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 5 y 6 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos; es un mecanismo objetivo y reforzado, sin necesidad de demostrar que el empresario conociera su estado ni la existencia de un móvil discriminatorio. Esta norma se enmarca en el compromiso legal e internacional con la igualdad efectiva de la mujer en el ámbito laboral y con la protección de la maternidad, reflejando el avance legislativo iniciado con la Ley 39/1999. Desde el inicio del embarazo hasta la suspensión por maternidad, así como desde la solicitud y disfrute de los permisos citados, cualquier cese injustificado será declarado nulo con las consecuencias propias de esa declaración: readmisión y abono de salarios dejados de percibir. No obstante, la declaración de nulidad del despido por embarazo no excluye la posibilidad de obtener, además, una indemnización por daño moral si se demuestra que el despido responde a alguna causa de discriminación o vulneración de derechos fundamentales. Ahora bien, han de acreditarse los indicios de discriminación, dado que el hecho objetivo de el embarazo, la solicitud o el disfrute de los permisos no crea per se el indicio ni da lugar a una indemnización por vulneración de derechos fundamentales automática. El Tribunal Supremo indica lo siguiente:

"Ahora bien, lo expuesto no excluye que a la trabajadora embarazada despedida se le pueda aplicar la previsión de nulidad establecida en el párrafo inicial del artículo 55.5 ET según el que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas. En efecto, tal como explicamos en nuestra sentencia 286/2017, de 4 de abril, Rcud. 3466/2015 - referida a un supuesto de sometimiento a tratamientos de fecundación in vitro- y hemos reiterado recientemente en nuestra STS 954/2023, de 8 de noviembre, Rcud. 2524/2021 -referida a una trabajadora en reducción de jornada por cuidado de hijo a quien se le vulnera la garantía de indemnidad- es posible la declaración de nulidad por la vía del apartado primero del artículo 55.5 ET cuando el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas; en este caso, de la trabajadora embarazada. Para ello, la trabajadora deberá alegar los indicios necesarios para trasladar a la empresa la obligación probatoria, a la cual le corresponderá demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto en este caso, que no corresponde a discriminación por razón de sexo. Dicho en palabras de la norma ( artículos 96.1 y 181.2 LRJS) le corresponderá al demandado "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio.

Lo contrario abocará a la nulidad del despido que no sólo conllevará los efectos previstos en el apartado 6 del artículo 55 ET (readmisión y salarios dejados de percibir), sino que además, en este caso, por mandato del artículo 183.1 LRJS, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados, previa declaración de la existencia de vulneración."

Como expresamos en nuestra sentencia de fecha 16 de enero de 2025, rec. 1318/2024 estamos ante dos clases funcionales de despido nulos, los que operan ex lege (por que una ley impone de manera objetiva, cuando se cumpla el supuesto de hecho - embarazo, sea conocido o no por el empresario - la nulidad de estos despidos), y los que operan por vulneración de derechos fundamentales. Los que operan ex lege pueden ser también por vulneración de derechos fundamentales, en cuyo caso procederá la indemnización, pero no todos los despidos nulos ex lege los son por vulneración de derechos fundamentales, por lo que no todos los despidos ex lege tendrán una indemnización por tal vulneración.

La STS de 12 de Diciembre de 2023 (rcud. 5556/2022) viene a concluir lo siguiente:

"La doctrina correcta no se encuentra, por tanto, en la sentencia referencial, sino en la sentencia recurrida que ha considerado acreditado que no existen indicios de que el despido tuviera como móvil la discriminación por el hecho del embarazo de la mujer ni por cualquier otra causa prohibida, ni que implicara vulneración de derechos fundamentales. Antes, al contrario, para la sentencia recurrida existen factores que apuntan en sentido distinto ya que consta como probado que la empresa se enteró del embarazo de la trabajadora en el momento de la entrega de la carta de despido y que su despido coincidió con el de otros cinco trabajadores. Por tanto, la sentencia recurrida, tras descartar que existiese un móvil discriminatorio en el despido, declaró su nulidad en aplicación del artículo 55.5 b) ET lo que implicó descartar la condena a una indemnización por daño moral derivado de una inexistente discriminación, aplicando los efectos típicos de toda declaración de nulidad: readmisión y condena a los salarios dejados de percibir."

Por lo tanto, para que opere la indemnización, hemos de estar ante un despido con un móvil discriminatorio. El art. 96.2 LRJS dispone:

"En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

Es decir, que debe existir al menos un indicio de discriminación. En el caso presente la trabajadora se encontraba disfrutando del permiso de maternidad, a punto de concluir, es decir, se cumple el supuesto de hecho del art. 55.5 ET. Ahora bien, no podemos considerar que el indicio de discriminación sea subsumible en el supuesto de hecho de una norma que sólo lo considera nulo ex lege, sin indemnización. Es decir, y como mantuvimos en la sentencia referida, si cumplir el supuesto de hecho del artículo 55.5 ET es un indicio, ello convertiría a todo despido que opera ex lege en un despido por vulneración de derechos fundamentales, en el que, ya no cabría acreditar la procedencia sino sólo la no discriminación. Sin embargo, el art. 55.5 ET como hemos dicho, distingue, los despidos objetivos por: embarazo, permisos etc.; de los despidos por razón de discriminación. Y el propio Tribunal Supremo considera que, aunque se cumpla el supuesto de hecho del art. 55.5 ET "no existen indicios de que el despido tuviera como móvil la discriminación por el hecho del embarazo de la mujer ni por cualquier otra causa prohibida". Es decir, que el despido estando embarazada o habiendo solicitado un permiso del art. 37 ET determina la nulidad, pero no determina un indicio de discriminación.

Y en el caso presente, como ocurriera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2023 (rcud. 5556/2022), "no existen indicios de que el despido tuviera como móvil la discriminación por el hecho del embarazo de la mujer ni por cualquier otra causa prohibida".

La causa esgrimida como habilitante del despido objetivo operado no se puede considerar irreal. Existió, efectivamente, una decisión de tercero que incidió en el concreto puesto de trabajo de la recurrente, haciendo desaparecer el puesto de venta en el que prestaba servicios en exclusiva. La extinción se circunscribió a la única persona que prestaba servicios en ese puesto de venta, lo que excluiría toda vinculación con el género o el disfrute de permisos vinculados con la maternidad. Y que la causa la entendamos como insuficiente a los efectos de justificar el despido objetivo no conduce necesariamente a la calificación de éste como discriminatorio, en especial cuando hemos debido aplicar la excepción a la regla general para separarnos del criterio de la juzgadora de instancia que declaró la procedencia del despido.

En conclusión, el despido es objetivamente nulo, pero no discriminatorio. El motivo se desestima.

QUINTO. No procede imposición de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación, y conforme a lo expuesto, el fallo debió quedar redactado en los siguientes términos:

FALLAMOS

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Ramona frente a la sentencia nº 204/2025 de 20 de mayo de 2025 dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Las Palmas de Gran Canarias en los autos nº 894/2024 que revocamos declarando la NULIDAD del despido operado con efectos del día 31/8/24 , condenando a la demandada DIRECCION000 a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo habitual en idénticas condiciones a las que tenía con anterioridad de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al despido y hasta que tenga lugar la efectiva reincorporación , con arreglo a un salario bruto de 42'93 euros diarios. Sin costas.

que emite el Magistrado D. Óscar González Prieto a la sentencia de fecha 26 de marzo de 2025, correspondiente al procedimiento Recurso de Suplicación 1377/2025 seguido ante esta Sala de lo Social.

Haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 260.2 de la LOPJ, formulo voto particular a la sentencia dictada en los presentes autos, por discrepar de la opinión mayoritaria. Voto particular al que se adhiere el Magistrado D. Javier Ercilla García.

Con carácter previo y sin perjuicio de la configuración del Pleno, es necesario precisar cuáles fueron los términos del debate y la discrepancia que motivó que me separase del criterio mayoritario. El proyecto de sentencia que se sometió a deliberación y fallo mereció la opinión favorable de todos los integrantes del Pleno salvo en una cuestión, el carácter discriminatorio o no de la decisión empresarial y que motivaría, en su caso, el derecho a lucrar una indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental contemplado en el artículo 14 de la Constitución. En esos términos, y salvo la cuestión relativa a la supuesta discriminación y que se analiza en el fundamento de derecho cuarto del proyecto de ponencia, el resto debería considerarse pacífico y ser consignado en el texto mayoritario, pues así se convino. No obstante, la redacción de la ponencia mayoritaria introduce una fundamentación novedosa, que va a obligar a expresar, como voto particular, el proyecto inicial que fue sometido a deliberación ,votación y fallo.

Con estas precisiones, muestro mi discrepancia y formulo voto particular en forma de sentencia, obviando los antecedentes de hecho que son conformes, y transcribiendo la fundamentación y el fallo en los términos que considero correctos y que, en definitiva, debieron ser los acogidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. La trabajadora prestaba servicios en el centro comercial El DIRECCION001, de DIRECCION003 (Las Palmas de Gran Canaria), como vendedora en el punto de venta del córner comercial DIRECCION002, y se encontraba disfrutando del permiso de maternidad desde el 16 de mayo de 2024.

El día 28 de agosto de 2024 y con efectos 31 de agosto de 2024 la entidad empleadora comunicó a la trabajadora la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas de carácter organizativo y productivo, al rescindirse por el Centro Comercial el punto de venta o corner donde prestaba servicios, como única vendedora, la trabajadora.

Accionando por despido, y en el acto de conciliación previa ante el servicio administrativo celebrado el día 31 de octubre de 2024, la empresa ofreció la readmisión inmediata, que fue rechazada por la trabajadora. Ese mismo día se reiteró el ofrecimiento vía burofax, con indicación de dos distintas opciones de reciente apertura.

La sentencia de instancia, acreditada la realidad de la causa objetiva esgrimida por la mercantil declaró la procedencia del despido. Disconforme la trabajadora se alza en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación letrada de la mercantil recurrida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor:

"OCTAVO.- El día 3 de septiembre de 2024, la empresa publicó dos vacantes de empleo en el DIRECCION001 de Las Palmas, ubicado en la DIRECCION003, mismo centro de trabajo donde la trabajadora desempeñaba sus tareas. Dichas vacantes fueron publicadas tres días después del despido y un día antes de que la trabajadora debiera retomar su prestación de servicios, ya que su prestación por nacimiento y cuidado de menor finalizaría el día 4 de septiembre de 2024. De dicha circunstancia se constata la existencia de vacantes en el mismo centro de trabajo donde la actora realizaba sus funciones"

Soporte documental: documento número 5 de los acompañados junto a la demanda y del documento número 1 de los aportados por esta parte en el acto de la vista. El documento número 5 anexo a la demanda es un informe de datos expedido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, acreditativo de que la trabajadora se encontraba dada de alta para el trámite de la prestación por nacimiento y cuidado de menor entre el 16 de mayo y el 4 de septiembre de 2024. Por su parte, el documento número 1 aportado por esta parte en el acto de la vista es una oferta de empleo publicada en el portal Infojobs el día 3 de septiembre de 2024 por la mercantil demandada (tres días después del despido y un día antes de la fecha en la que se debía reincorporar). En dicho documento consta expresamente la existencia de dos vacantes en el mismo centro de trabajo donde la trabajadora realizaba sus tareas, " DIRECCION002 precisa incorporar dependientes/as con experiencia para trabajar en el DIRECCION001 de Las Palmas, ubicado en DIRECCION003".

Trascendencia de la adición. ".la existencia de un error en la valoración de la prueba, puesto que a lo largo de toda la sentencia no se valora (y ni siquiera se menciona) la existencia de vacantes en el mismo centro de trabajo inmediatamente después del despido y en el ínterin entre dicha decisión extintiva y la fecha en que estaba prevista su reincorporación."

El impugnante se opuso a su estimación, entendiendo no concurrentes los requisitos que habilitan tal revisión.

El motivo se estima. Resulta sin necesidad de conjetura o razonamiento alguno del documento invocado. Su incorporación es necesaria no solo a los efectos de contextualizar el relato fáctico sino por su trascendencia para mutar el sentido del fallo conforme a la argumentación ofrecida por la recurrente. En cualquier caso, se precisaría su adición siquiera a efectos casacionales.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente la infracción de los artículos 51.1, 53.4 b) y c) párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores, así como las siguientes resoluciones: Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010 [Roj: STS 7621/2010 - ECLI:ES:TS:2010:7621], Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 15 de julio de 2022 [Roj: STSJ BAL 890/2022 - ECLI:ES:TSJBAL:2022:890] y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 2 de marzo de 2018 [Roj: STSJ CAT 812/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:812]. Solo la primera de las sentencias indicadas se considera hábil para articular un motivo de censura jurídica.

Argumenta el recurrente que se ha evidenciado la innecesariedad de amortizar el puesto de trabajo de la trabajadora, habida cuenta de la existencia de dos vacantes en el mismo centro de trabajo donde esta realizaba sus tareas. Como soporte de su argumentación cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010, y concluye en los siguientes términos:

".considerando tanto la prueba documental practicada como la ausencia de acreditación de que la causa objetiva que sustentó el despido requería concretamente la extinción del contrato de mi mandante, se debe revocar la resolución recurrida, en el sentido de calificar la decisión extintiva como despido nulo, con todas las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento, condenando asimismo a la empresa al pago de una indemnización por importe de QUINCE MIL EUROS (15.000,00€) en concepto de daños morales, en base a la fundamentación contenida en el hecho tercero de la demanda."

La recurrente se opuso a su estimación, asumiendo el criterio de la sentencia de instancia, al entenderlo correcto.

Los hechos relevantes para la resolución del motivo son los que siguen:

1.- la trabajadora prestaba servicios como única vendedora en un concreto punto de venta, córner comercial DIRECCION002, del centro comercial DIRECCION001, DIRECCION003, de Las Palmas de Gran Canaria.

2.- la trabajadora se encontraba disfrutando permiso por maternidad.

3.- el día 20 de agosto de 2024, DIRECCION001 comunicó a DIRECCION002 el cierre del córner en dicho establecimiento el 31 de agosto de 2024.

4.- el día 28 de agosto de 2024 y con efectos 31 de agosto de 2024 la entidad empleadora comunicó a la trabajadora la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas de carácter organizativo y productivo.

5.- el día 3 de septiembre de 2024, la empresa publicó dos vacantes de empleo en el DIRECCION001 de Las Palmas, ubicado en la DIRECCION003, mismo centro de trabajo donde la trabajadora desempeñaba sus tareas. Dichas vacantes fueron publicadas tres días después del despido y un día antes de que la trabajadora debiera retomar su prestación de servicios, ya que su prestación por nacimiento y cuidado de menor finalizaría el día 4 de septiembre de 2024.

En relación a la necesidad o no de acreditar, por parte de la empresa que extingue los contratos, la imposibilidad de recolocar a la trabajadora despedida, la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo ha sido constante en la negación de tal exigencia ya que el artículo 52-c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma. Así se ha sostenido en las SSTS de 21 de diciembre de 2022, rec. 3835/2021, 21 de julio de 2003, rcud. 4454/2002; de 19 de marzo de 2002, rcud. 1979/2001; de 13 de febrero de 2002, rcud. 1496/2001, y de 7 de junio de 2007, rcud. 191/2006, entre otras. De ellas se extrae la conclusión de que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido, salvo supuestos excepcionales ( SSTS de 29 de noviembre de 2010, Rcud. 3876/2009, de 26 de abril de 2013, Rcud. 2396/2012 y de 1 de febrero de 2019, Rcud. 1595/2015).

La situación que analizamos excluiría la necesidad de amortizar el puesto de trabajo de la recurrente. Nos explicamos. La actividad empresarial de la empleadora se centra en la venta de productos relacionados con la moda y accesorios, a través de distintos formatos (tiendas "propias", puntos de venta en centros comerciales, comercio on line.). La trabajadora prestaba servicios como vendedora en un concreto punto de venta, que no único, en un determinado centro comercial ( DIRECCION001 de DIRECCION003). Es cierto, pues así consta en hechos probados, que el día 20 de agosto de 2024, DIRECCION001 comunicó a DIRECCION000 el cierre del córner en dicho establecimiento el 31 de agosto de 2024, pero tal circunstancia no determina por sí misma el cese definitivo de toda relación comercial con el citado arrendador, ni la inexistencia de vacantes en el mismo centro comercial o distintos centros de trabajo que pudieran haber sido ofrecidas a la trabajadora. Partiendo del hecho de que la trabajadora no fue contratada para un concreto punto de venta en exclusiva o para determinado centro de trabajo, la existencia de vacantes "adecuadas" impediría calificar de racional la decisión extintiva adoptada.

Tras la revisión fáctica que alcanzó éxito, podemos concluir que al tiempo del despido existían plazas vacantes de vendedora en el mismo centro de trabajo. Ninguna prueba se suministró que permitiera concluir la inidoneidad de su cobertura por la trabajadora, prueba que por razón del principio de facilidad o accesibilidad probatoria ( artículo 217 de la LEC), correspondía a la entidad empresarial.

En definitiva, nos encontramos ante la excepción de la regla. En términos de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 29 de noviembre de 2010, rec. 3876/2009 ". Desarrollando el iter de esta conclusión hemos de indicar que el art. 52.c ET subordina la decisión extintiva, como decíamos, a la «necesidad ... de amortizar», de forma que con la medida se contribuya a «superar las dificultades» de la empresa, y éstas - como señalamos más arriba- únicamente pueden invocarse con eficacia cuando no sean superables con otra «medida racional» en orden a la eficacia productiva y -por ello- no se presenten simple medio para aumentar el «beneficio empresarial». Pues bien, esta doctrina hace de muy difícil justificación la «necesidad de amortizar» un determinado puesto de trabajo cuando -como en el caso objeto de litigio- en la misma empresa existen numerosas vacantes o se van a crear otros puestos, y simultánea o posteriormente pasan a cubrirse con la contratación de nuevos trabajadores. Tal decisión -amortizar un puesto y a la vez cubrir otros muchos vacantes o de creación ex novo - no se presenta como la «medida racional» de que antes hablábamos, sino más bien una interesada -aunque injustificada- decisión de empresarial, que no se ajusta al ya referido requisito de ineluctabilidad del cese por imperativos de la producción o por la adecuada gestión de la empresa."

En términos similares, en relación a la existencia de vacantes adecuadas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2013, rec. 2396/2012.

En supuestos como el que nos ocupa la amortización del puesto de trabajo no admitiría como justificación la pérdida de un puesto de venta, cuando se ha acreditado la existencia de necesidades productivas evidenciadas en la existencia de vacantes en el mismo centro de trabajo, idéntica actividad y similar perfil. En definitiva, no concurría causa productiva u organizativa o, cuando menos, no se reputan suficientes para validar la decisión extintiva adoptada.

Respecto a la calificación del despido, descartada la procedencia del mismo, debemos declarar su nulidad. Así, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 3 de diciembre de 2024, rec. 818/2023 sistematiza la doctrina unificada de la forma siguiente:

". 1.-La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que -como hemos anticipado- se centra en determinar si en un supuesto de trabajador con reducción de jornada por guarda legal de su hija el despido injustificado debe ser declarado improcedente o nulo, ha sido ya objeto de examen y resolución por esta Sala, en otras, en la STS de 25 de noviembre de 2014 (Rcud. 2344/2013) y en la STS 321/2017, de 18 de abril (Rcud. 2771/2015) en las que se recuerda que como en supuestos semejantes de guarda o atención a un familiar ha declarado esta Sala [SSTS de 16 de octubre de 2012 (Rcud. 247/2011) y de 25 de enero de 2013 (Rcud. 1144/2012) entre otras, la protección que el artículo 55.5 ET otorga quedaría vacía de contenido si no conllevara la nulidad objetiva de las conductas que atentan contra él, cual acaece con los despidos que se consideran improcedentes. Así en nuestra citada STS de 25 de enero de 2013 reseñamos expresamente que todo ello lleva a entender que el precepto es configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación. Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE, de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba superando los niveles mínimos de protección previstos en la Directiva.

2.La aplicación al presente caso de dicha doctrina, nos lleva a afirmar que la conclusión es clara: un trabajador que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 55.5 ET, que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita, o resulta -como ocurre en el presente caso- que la supuesta falta está prescrita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente, sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente. De ahí el error de la sentencia recurrida. Si la Sala que dictó la sentencia consideró que no podía entrar a analizar y valorar la conducta que se imputaba en la carta de despido porque la supuesta falta estaba prescrita, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia y, por ende, en aplicación del artículo 55 ET -con la interpretación jurisprudencial que hemos expuesto- no había más solución correcta que declarar el despido nulo.".

En conclusión, descartada la suficiencia de la causa esgrimida, y atendida la situación de particular y especial protección en la que se situaba la trabajadora (permiso de maternidad), la conclusión no puede ser otra que la anunciada, declarando el despido nulo.

CUARTO. Resta por resolver la pretensión resarcitoria de daños morales, por importe de 15.000 euros. Es cierto que no articula un motivo específico de cobertura, si bien su petición se reitera en el suplico del recurso de suplicación, remitiéndose a la fundamentación contendida en el escrito de demanda. Razones de congruencia obliga a que abordemos esta cuestión.

La argumentación ofrecida es la siguiente:

".A mayor abundamiento, en el presente caso sí que ha concurrido una actuación empresarial discriminatoria, considerando que tanto el Tribunal Constitucional ( STC 79/2020, de 2 de julio y STC 119/2021, de 31 de mayo), como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH de 22 de marzo de 2012) y el TJUE (SSTJUE 22 de octubre de 2009, Meerts, y de 22 de abril de 2010, ZLT Tirols) comparten la perspectiva de que la nulidad objetiva contemplada en artículo 53.4 del ET deriva de su conexión con el propio hecho de la maternidad, y afecta de manera directa al derecho fundamental a la igualdad por razón de género (protegido en el artículo 14 de la Constitución Española) y al ejercicio del derecho de conciliación derivado de aquélla. Por tanto, al haber acaecido el despido en el periodo de suspensión de contrato tras el nacimiento de su hijo, y no pudiendo acreditarse la necesidad de prescindir de mi mandante, la conclusión es que la vulneración que el despido implica afecta a la igualdad por razón de género, siendo, por tanto, susceptible de indemnización adicional ex. artículo 183.2 de la LRJS. Por ello, además de las consecuencias legales inherentes y derivadas de la calificación del despido como nulo, interesa que se condene a la empresa al pago de la suma de QUINCE MIL EUROS (15.000,00€) en concepto de resarcimiento por los daños morales causados por la actuación discriminatoria llevada a cabo por la demandada.

Dicho quantum indemnizatorio ha sido tasado tomando como referencia el contenido del artículo 8.12 de la LISOS, que tipifica como infracciones muy graves "las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables [.] por circunstancias de sexo", fijando una cuantía de las sanciones de multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros. Es por ello por lo que esta parte entiende que, pese a no resultar necesaria ni exigible una excelsa concreción en la exposición de parámetros objetivos, habida cuenta de la dificultad que entraña la cuantificación de los daños morales, QUINCE MIL EUROS (15.000,00€) -equivalente a algo más de su salario anual- es un importe que resulta suficiente para disuadir a la empresa de futuras posibles conductas de ataque a los derechos fundamentales de los trabajadores, salvo mejor criterio del juzgador."

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de Diciembre de 2023 (rcud. 5556/2022) señala que la protección frente al despido de las trabajadoras embarazadas o de quienes han solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 5 y 6 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos; es un mecanismo objetivo y reforzado, sin necesidad de demostrar que el empresario conociera su estado ni la existencia de un móvil discriminatorio. Esta norma se enmarca en el compromiso legal e internacional con la igualdad efectiva de la mujer en el ámbito laboral y con la protección de la maternidad, reflejando el avance legislativo iniciado con la Ley 39/1999. Desde el inicio del embarazo hasta la suspensión por maternidad, así como desde la solicitud y disfrute de los permisos citados, cualquier cese injustificado será declarado nulo con las consecuencias propias de esa declaración: readmisión y abono de salarios dejados de percibir. No obstante, la declaración de nulidad del despido por embarazo no excluye la posibilidad de obtener, además, una indemnización por daño moral si se demuestra que el despido responde a alguna causa de discriminación o vulneración de derechos fundamentales. Ahora bien, han de acreditarse los indicios de discriminación, dado que el hecho objetivo de el embarazo, la solicitud o el disfrute de los permisos no crea per se el indicio ni da lugar a una indemnización por vulneración de derechos fundamentales automática. El Tribunal Supremo indica lo siguiente:

"Ahora bien, lo expuesto no excluye que a la trabajadora embarazada despedida se le pueda aplicar la previsión de nulidad establecida en el párrafo inicial del artículo 55.5 ET según el que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas. En efecto, tal como explicamos en nuestra sentencia 286/2017, de 4 de abril, Rcud. 3466/2015 - referida a un supuesto de sometimiento a tratamientos de fecundación in vitro- y hemos reiterado recientemente en nuestra STS 954/2023, de 8 de noviembre, Rcud. 2524/2021 -referida a una trabajadora en reducción de jornada por cuidado de hijo a quien se le vulnera la garantía de indemnidad- es posible la declaración de nulidad por la vía del apartado primero del artículo 55.5 ET cuando el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas; en este caso, de la trabajadora embarazada. Para ello, la trabajadora deberá alegar los indicios necesarios para trasladar a la empresa la obligación probatoria, a la cual le corresponderá demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto en este caso, que no corresponde a discriminación por razón de sexo. Dicho en palabras de la norma ( artículos 96.1 y 181.2 LRJS) le corresponderá al demandado "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio.

Lo contrario abocará a la nulidad del despido que no sólo conllevará los efectos previstos en el apartado 6 del artículo 55 ET (readmisión y salarios dejados de percibir), sino que además, en este caso, por mandato del artículo 183.1 LRJS, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados, previa declaración de la existencia de vulneración."

Como expresamos en nuestra sentencia de fecha 16 de enero de 2025, rec. 1318/2024 estamos ante dos clases funcionales de despido nulos, los que operan ex lege (por que una ley impone de manera objetiva, cuando se cumpla el supuesto de hecho - embarazo, sea conocido o no por el empresario - la nulidad de estos despidos), y los que operan por vulneración de derechos fundamentales. Los que operan ex lege pueden ser también por vulneración de derechos fundamentales, en cuyo caso procederá la indemnización, pero no todos los despidos nulos ex lege los son por vulneración de derechos fundamentales, por lo que no todos los despidos ex lege tendrán una indemnización por tal vulneración.

La STS de 12 de Diciembre de 2023 (rcud. 5556/2022) viene a concluir lo siguiente:

"La doctrina correcta no se encuentra, por tanto, en la sentencia referencial, sino en la sentencia recurrida que ha considerado acreditado que no existen indicios de que el despido tuviera como móvil la discriminación por el hecho del embarazo de la mujer ni por cualquier otra causa prohibida, ni que implicara vulneración de derechos fundamentales. Antes, al contrario, para la sentencia recurrida existen factores que apuntan en sentido distinto ya que consta como probado que la empresa se enteró del embarazo de la trabajadora en el momento de la entrega de la carta de despido y que su despido coincidió con el de otros cinco trabajadores. Por tanto, la sentencia recurrida, tras descartar que existiese un móvil discriminatorio en el despido, declaró su nulidad en aplicación del artículo 55.5 b) ET lo que implicó descartar la condena a una indemnización por daño moral derivado de una inexistente discriminación, aplicando los efectos típicos de toda declaración de nulidad: readmisión y condena a los salarios dejados de percibir."

Por lo tanto, para que opere la indemnización, hemos de estar ante un despido con un móvil discriminatorio. El art. 96.2 LRJS dispone:

"En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

Es decir, que debe existir al menos un indicio de discriminación. En el caso presente la trabajadora se encontraba disfrutando del permiso de maternidad, a punto de concluir, es decir, se cumple el supuesto de hecho del art. 55.5 ET. Ahora bien, no podemos considerar que el indicio de discriminación sea subsumible en el supuesto de hecho de una norma que sólo lo considera nulo ex lege, sin indemnización. Es decir, y como mantuvimos en la sentencia referida, si cumplir el supuesto de hecho del artículo 55.5 ET es un indicio, ello convertiría a todo despido que opera ex lege en un despido por vulneración de derechos fundamentales, en el que, ya no cabría acreditar la procedencia sino sólo la no discriminación. Sin embargo, el art. 55.5 ET como hemos dicho, distingue, los despidos objetivos por: embarazo, permisos etc.; de los despidos por razón de discriminación. Y el propio Tribunal Supremo considera que, aunque se cumpla el supuesto de hecho del art. 55.5 ET "no existen indicios de que el despido tuviera como móvil la discriminación por el hecho del embarazo de la mujer ni por cualquier otra causa prohibida". Es decir, que el despido estando embarazada o habiendo solicitado un permiso del art. 37 ET determina la nulidad, pero no determina un indicio de discriminación.

Y en el caso presente, como ocurriera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2023 (rcud. 5556/2022), "no existen indicios de que el despido tuviera como móvil la discriminación por el hecho del embarazo de la mujer ni por cualquier otra causa prohibida".

La causa esgrimida como habilitante del despido objetivo operado no se puede considerar irreal. Existió, efectivamente, una decisión de tercero que incidió en el concreto puesto de trabajo de la recurrente, haciendo desaparecer el puesto de venta en el que prestaba servicios en exclusiva. La extinción se circunscribió a la única persona que prestaba servicios en ese puesto de venta, lo que excluiría toda vinculación con el género o el disfrute de permisos vinculados con la maternidad. Y que la causa la entendamos como insuficiente a los efectos de justificar el despido objetivo no conduce necesariamente a la calificación de éste como discriminatorio, en especial cuando hemos debido aplicar la excepción a la regla general para separarnos del criterio de la juzgadora de instancia que declaró la procedencia del despido.

En conclusión, el despido es objetivamente nulo, pero no discriminatorio. El motivo se desestima.

QUINTO. No procede imposición de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación, y conforme a lo expuesto, el fallo debió quedar redactado en los siguientes términos:

FALLAMOS

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Ramona frente a la sentencia nº 204/2025 de 20 de mayo de 2025 dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Las Palmas de Gran Canarias en los autos nº 894/2024 que revocamos declarando la NULIDAD del despido operado con efectos del día 31/8/24 , condenando a la demandada DIRECCION000 a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo habitual en idénticas condiciones a las que tenía con anterioridad de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al despido y hasta que tenga lugar la efectiva reincorporación , con arreglo a un salario bruto de 42'93 euros diarios. Sin costas.

que emite el Magistrado D. Óscar González Prieto a la sentencia de fecha 26 de marzo de 2025, correspondiente al procedimiento Recurso de Suplicación 1377/2025 seguido ante esta Sala de lo Social.

Haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 260.2 de la LOPJ, formulo voto particular a la sentencia dictada en los presentes autos, por discrepar de la opinión mayoritaria. Voto particular al que se adhiere el Magistrado D. Javier Ercilla García.

Con carácter previo y sin perjuicio de la configuración del Pleno, es necesario precisar cuáles fueron los términos del debate y la discrepancia que motivó que me separase del criterio mayoritario. El proyecto de sentencia que se sometió a deliberación y fallo mereció la opinión favorable de todos los integrantes del Pleno salvo en una cuestión, el carácter discriminatorio o no de la decisión empresarial y que motivaría, en su caso, el derecho a lucrar una indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental contemplado en el artículo 14 de la Constitución. En esos términos, y salvo la cuestión relativa a la supuesta discriminación y que se analiza en el fundamento de derecho cuarto del proyecto de ponencia, el resto debería considerarse pacífico y ser consignado en el texto mayoritario, pues así se convino. No obstante, la redacción de la ponencia mayoritaria introduce una fundamentación novedosa, que va a obligar a expresar, como voto particular, el proyecto inicial que fue sometido a deliberación ,votación y fallo.

Con estas precisiones, muestro mi discrepancia y formulo voto particular en forma de sentencia, obviando los antecedentes de hecho que son conformes, y transcribiendo la fundamentación y el fallo en los términos que considero correctos y que, en definitiva, debieron ser los acogidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. La trabajadora prestaba servicios en el centro comercial El DIRECCION001, de DIRECCION003 (Las Palmas de Gran Canaria), como vendedora en el punto de venta del córner comercial DIRECCION002, y se encontraba disfrutando del permiso de maternidad desde el 16 de mayo de 2024.

El día 28 de agosto de 2024 y con efectos 31 de agosto de 2024 la entidad empleadora comunicó a la trabajadora la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas de carácter organizativo y productivo, al rescindirse por el Centro Comercial el punto de venta o corner donde prestaba servicios, como única vendedora, la trabajadora.

Accionando por despido, y en el acto de conciliación previa ante el servicio administrativo celebrado el día 31 de octubre de 2024, la empresa ofreció la readmisión inmediata, que fue rechazada por la trabajadora. Ese mismo día se reiteró el ofrecimiento vía burofax, con indicación de dos distintas opciones de reciente apertura.

La sentencia de instancia, acreditada la realidad de la causa objetiva esgrimida por la mercantil declaró la procedencia del despido. Disconforme la trabajadora se alza en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación letrada de la mercantil recurrida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor:

"OCTAVO.- El día 3 de septiembre de 2024, la empresa publicó dos vacantes de empleo en el DIRECCION001 de Las Palmas, ubicado en la DIRECCION003, mismo centro de trabajo donde la trabajadora desempeñaba sus tareas. Dichas vacantes fueron publicadas tres días después del despido y un día antes de que la trabajadora debiera retomar su prestación de servicios, ya que su prestación por nacimiento y cuidado de menor finalizaría el día 4 de septiembre de 2024. De dicha circunstancia se constata la existencia de vacantes en el mismo centro de trabajo donde la actora realizaba sus funciones"

Soporte documental: documento número 5 de los acompañados junto a la demanda y del documento número 1 de los aportados por esta parte en el acto de la vista. El documento número 5 anexo a la demanda es un informe de datos expedido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, acreditativo de que la trabajadora se encontraba dada de alta para el trámite de la prestación por nacimiento y cuidado de menor entre el 16 de mayo y el 4 de septiembre de 2024. Por su parte, el documento número 1 aportado por esta parte en el acto de la vista es una oferta de empleo publicada en el portal Infojobs el día 3 de septiembre de 2024 por la mercantil demandada (tres días después del despido y un día antes de la fecha en la que se debía reincorporar). En dicho documento consta expresamente la existencia de dos vacantes en el mismo centro de trabajo donde la trabajadora realizaba sus tareas, " DIRECCION002 precisa incorporar dependientes/as con experiencia para trabajar en el DIRECCION001 de Las Palmas, ubicado en DIRECCION003".

Trascendencia de la adición. ".la existencia de un error en la valoración de la prueba, puesto que a lo largo de toda la sentencia no se valora (y ni siquiera se menciona) la existencia de vacantes en el mismo centro de trabajo inmediatamente después del despido y en el ínterin entre dicha decisión extintiva y la fecha en que estaba prevista su reincorporación."

El impugnante se opuso a su estimación, entendiendo no concurrentes los requisitos que habilitan tal revisión.

El motivo se estima. Resulta sin necesidad de conjetura o razonamiento alguno del documento invocado. Su incorporación es necesaria no solo a los efectos de contextualizar el relato fáctico sino por su trascendencia para mutar el sentido del fallo conforme a la argumentación ofrecida por la recurrente. En cualquier caso, se precisaría su adición siquiera a efectos casacionales.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente la infracción de los artículos 51.1, 53.4 b) y c) párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores, así como las siguientes resoluciones: Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010 [Roj: STS 7621/2010 - ECLI:ES:TS:2010:7621], Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 15 de julio de 2022 [Roj: STSJ BAL 890/2022 - ECLI:ES:TSJBAL:2022:890] y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 2 de marzo de 2018 [Roj: STSJ CAT 812/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:812]. Solo la primera de las sentencias indicadas se considera hábil para articular un motivo de censura jurídica.

Argumenta el recurrente que se ha evidenciado la innecesariedad de amortizar el puesto de trabajo de la trabajadora, habida cuenta de la existencia de dos vacantes en el mismo centro de trabajo donde esta realizaba sus tareas. Como soporte de su argumentación cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010, y concluye en los siguientes términos:

".considerando tanto la prueba documental practicada como la ausencia de acreditación de que la causa objetiva que sustentó el despido requería concretamente la extinción del contrato de mi mandante, se debe revocar la resolución recurrida, en el sentido de calificar la decisión extintiva como despido nulo, con todas las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento, condenando asimismo a la empresa al pago de una indemnización por importe de QUINCE MIL EUROS (15.000,00€) en concepto de daños morales, en base a la fundamentación contenida en el hecho tercero de la demanda."

La recurrente se opuso a su estimación, asumiendo el criterio de la sentencia de instancia, al entenderlo correcto.

Los hechos relevantes para la resolución del motivo son los que siguen:

1.- la trabajadora prestaba servicios como única vendedora en un concreto punto de venta, córner comercial DIRECCION002, del centro comercial DIRECCION001, DIRECCION003, de Las Palmas de Gran Canaria.

2.- la trabajadora se encontraba disfrutando permiso por maternidad.

3.- el día 20 de agosto de 2024, DIRECCION001 comunicó a DIRECCION002 el cierre del córner en dicho establecimiento el 31 de agosto de 2024.

4.- el día 28 de agosto de 2024 y con efectos 31 de agosto de 2024 la entidad empleadora comunicó a la trabajadora la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas de carácter organizativo y productivo.

5.- el día 3 de septiembre de 2024, la empresa publicó dos vacantes de empleo en el DIRECCION001 de Las Palmas, ubicado en la DIRECCION003, mismo centro de trabajo donde la trabajadora desempeñaba sus tareas. Dichas vacantes fueron publicadas tres días después del despido y un día antes de que la trabajadora debiera retomar su prestación de servicios, ya que su prestación por nacimiento y cuidado de menor finalizaría el día 4 de septiembre de 2024.

En relación a la necesidad o no de acreditar, por parte de la empresa que extingue los contratos, la imposibilidad de recolocar a la trabajadora despedida, la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo ha sido constante en la negación de tal exigencia ya que el artículo 52-c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma. Así se ha sostenido en las SSTS de 21 de diciembre de 2022, rec. 3835/2021, 21 de julio de 2003, rcud. 4454/2002; de 19 de marzo de 2002, rcud. 1979/2001; de 13 de febrero de 2002, rcud. 1496/2001, y de 7 de junio de 2007, rcud. 191/2006, entre otras. De ellas se extrae la conclusión de que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido, salvo supuestos excepcionales ( SSTS de 29 de noviembre de 2010, Rcud. 3876/2009, de 26 de abril de 2013, Rcud. 2396/2012 y de 1 de febrero de 2019, Rcud. 1595/2015).

La situación que analizamos excluiría la necesidad de amortizar el puesto de trabajo de la recurrente. Nos explicamos. La actividad empresarial de la empleadora se centra en la venta de productos relacionados con la moda y accesorios, a través de distintos formatos (tiendas "propias", puntos de venta en centros comerciales, comercio on line.). La trabajadora prestaba servicios como vendedora en un concreto punto de venta, que no único, en un determinado centro comercial ( DIRECCION001 de DIRECCION003). Es cierto, pues así consta en hechos probados, que el día 20 de agosto de 2024, DIRECCION001 comunicó a DIRECCION000 el cierre del córner en dicho establecimiento el 31 de agosto de 2024, pero tal circunstancia no determina por sí misma el cese definitivo de toda relación comercial con el citado arrendador, ni la inexistencia de vacantes en el mismo centro comercial o distintos centros de trabajo que pudieran haber sido ofrecidas a la trabajadora. Partiendo del hecho de que la trabajadora no fue contratada para un concreto punto de venta en exclusiva o para determinado centro de trabajo, la existencia de vacantes "adecuadas" impediría calificar de racional la decisión extintiva adoptada.

Tras la revisión fáctica que alcanzó éxito, podemos concluir que al tiempo del despido existían plazas vacantes de vendedora en el mismo centro de trabajo. Ninguna prueba se suministró que permitiera concluir la inidoneidad de su cobertura por la trabajadora, prueba que por razón del principio de facilidad o accesibilidad probatoria ( artículo 217 de la LEC), correspondía a la entidad empresarial.

En definitiva, nos encontramos ante la excepción de la regla. En términos de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 29 de noviembre de 2010, rec. 3876/2009 ". Desarrollando el iter de esta conclusión hemos de indicar que el art. 52.c ET subordina la decisión extintiva, como decíamos, a la «necesidad ... de amortizar», de forma que con la medida se contribuya a «superar las dificultades» de la empresa, y éstas - como señalamos más arriba- únicamente pueden invocarse con eficacia cuando no sean superables con otra «medida racional» en orden a la eficacia productiva y -por ello- no se presenten simple medio para aumentar el «beneficio empresarial». Pues bien, esta doctrina hace de muy difícil justificación la «necesidad de amortizar» un determinado puesto de trabajo cuando -como en el caso objeto de litigio- en la misma empresa existen numerosas vacantes o se van a crear otros puestos, y simultánea o posteriormente pasan a cubrirse con la contratación de nuevos trabajadores. Tal decisión -amortizar un puesto y a la vez cubrir otros muchos vacantes o de creación ex novo - no se presenta como la «medida racional» de que antes hablábamos, sino más bien una interesada -aunque injustificada- decisión de empresarial, que no se ajusta al ya referido requisito de ineluctabilidad del cese por imperativos de la producción o por la adecuada gestión de la empresa."

En términos similares, en relación a la existencia de vacantes adecuadas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2013, rec. 2396/2012.

En supuestos como el que nos ocupa la amortización del puesto de trabajo no admitiría como justificación la pérdida de un puesto de venta, cuando se ha acreditado la existencia de necesidades productivas evidenciadas en la existencia de vacantes en el mismo centro de trabajo, idéntica actividad y similar perfil. En definitiva, no concurría causa productiva u organizativa o, cuando menos, no se reputan suficientes para validar la decisión extintiva adoptada.

Respecto a la calificación del despido, descartada la procedencia del mismo, debemos declarar su nulidad. Así, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 3 de diciembre de 2024, rec. 818/2023 sistematiza la doctrina unificada de la forma siguiente:

". 1.-La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que -como hemos anticipado- se centra en determinar si en un supuesto de trabajador con reducción de jornada por guarda legal de su hija el despido injustificado debe ser declarado improcedente o nulo, ha sido ya objeto de examen y resolución por esta Sala, en otras, en la STS de 25 de noviembre de 2014 (Rcud. 2344/2013) y en la STS 321/2017, de 18 de abril (Rcud. 2771/2015) en las que se recuerda que como en supuestos semejantes de guarda o atención a un familiar ha declarado esta Sala [SSTS de 16 de octubre de 2012 (Rcud. 247/2011) y de 25 de enero de 2013 (Rcud. 1144/2012) entre otras, la protección que el artículo 55.5 ET otorga quedaría vacía de contenido si no conllevara la nulidad objetiva de las conductas que atentan contra él, cual acaece con los despidos que se consideran improcedentes. Así en nuestra citada STS de 25 de enero de 2013 reseñamos expresamente que todo ello lleva a entender que el precepto es configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación. Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE, de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba superando los niveles mínimos de protección previstos en la Directiva.

2.La aplicación al presente caso de dicha doctrina, nos lleva a afirmar que la conclusión es clara: un trabajador que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 55.5 ET, que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita, o resulta -como ocurre en el presente caso- que la supuesta falta está prescrita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente, sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente. De ahí el error de la sentencia recurrida. Si la Sala que dictó la sentencia consideró que no podía entrar a analizar y valorar la conducta que se imputaba en la carta de despido porque la supuesta falta estaba prescrita, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia y, por ende, en aplicación del artículo 55 ET -con la interpretación jurisprudencial que hemos expuesto- no había más solución correcta que declarar el despido nulo.".

En conclusión, descartada la suficiencia de la causa esgrimida, y atendida la situación de particular y especial protección en la que se situaba la trabajadora (permiso de maternidad), la conclusión no puede ser otra que la anunciada, declarando el despido nulo.

CUARTO. Resta por resolver la pretensión resarcitoria de daños morales, por importe de 15.000 euros. Es cierto que no articula un motivo específico de cobertura, si bien su petición se reitera en el suplico del recurso de suplicación, remitiéndose a la fundamentación contendida en el escrito de demanda. Razones de congruencia obliga a que abordemos esta cuestión.

La argumentación ofrecida es la siguiente:

".A mayor abundamiento, en el presente caso sí que ha concurrido una actuación empresarial discriminatoria, considerando que tanto el Tribunal Constitucional ( STC 79/2020, de 2 de julio y STC 119/2021, de 31 de mayo), como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH de 22 de marzo de 2012) y el TJUE (SSTJUE 22 de octubre de 2009, Meerts, y de 22 de abril de 2010, ZLT Tirols) comparten la perspectiva de que la nulidad objetiva contemplada en artículo 53.4 del ET deriva de su conexión con el propio hecho de la maternidad, y afecta de manera directa al derecho fundamental a la igualdad por razón de género (protegido en el artículo 14 de la Constitución Española) y al ejercicio del derecho de conciliación derivado de aquélla. Por tanto, al haber acaecido el despido en el periodo de suspensión de contrato tras el nacimiento de su hijo, y no pudiendo acreditarse la necesidad de prescindir de mi mandante, la conclusión es que la vulneración que el despido implica afecta a la igualdad por razón de género, siendo, por tanto, susceptible de indemnización adicional ex. artículo 183.2 de la LRJS. Por ello, además de las consecuencias legales inherentes y derivadas de la calificación del despido como nulo, interesa que se condene a la empresa al pago de la suma de QUINCE MIL EUROS (15.000,00€) en concepto de resarcimiento por los daños morales causados por la actuación discriminatoria llevada a cabo por la demandada.

Dicho quantum indemnizatorio ha sido tasado tomando como referencia el contenido del artículo 8.12 de la LISOS, que tipifica como infracciones muy graves "las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables [.] por circunstancias de sexo", fijando una cuantía de las sanciones de multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros. Es por ello por lo que esta parte entiende que, pese a no resultar necesaria ni exigible una excelsa concreción en la exposición de parámetros objetivos, habida cuenta de la dificultad que entraña la cuantificación de los daños morales, QUINCE MIL EUROS (15.000,00€) -equivalente a algo más de su salario anual- es un importe que resulta suficiente para disuadir a la empresa de futuras posibles conductas de ataque a los derechos fundamentales de los trabajadores, salvo mejor criterio del juzgador."

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de Diciembre de 2023 (rcud. 5556/2022) señala que la protección frente al despido de las trabajadoras embarazadas o de quienes han solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 5 y 6 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos; es un mecanismo objetivo y reforzado, sin necesidad de demostrar que el empresario conociera su estado ni la existencia de un móvil discriminatorio. Esta norma se enmarca en el compromiso legal e internacional con la igualdad efectiva de la mujer en el ámbito laboral y con la protección de la maternidad, reflejando el avance legislativo iniciado con la Ley 39/1999. Desde el inicio del embarazo hasta la suspensión por maternidad, así como desde la solicitud y disfrute de los permisos citados, cualquier cese injustificado será declarado nulo con las consecuencias propias de esa declaración: readmisión y abono de salarios dejados de percibir. No obstante, la declaración de nulidad del despido por embarazo no excluye la posibilidad de obtener, además, una indemnización por daño moral si se demuestra que el despido responde a alguna causa de discriminación o vulneración de derechos fundamentales. Ahora bien, han de acreditarse los indicios de discriminación, dado que el hecho objetivo de el embarazo, la solicitud o el disfrute de los permisos no crea per se el indicio ni da lugar a una indemnización por vulneración de derechos fundamentales automática. El Tribunal Supremo indica lo siguiente:

"Ahora bien, lo expuesto no excluye que a la trabajadora embarazada despedida se le pueda aplicar la previsión de nulidad establecida en el párrafo inicial del artículo 55.5 ET según el que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas. En efecto, tal como explicamos en nuestra sentencia 286/2017, de 4 de abril, Rcud. 3466/2015 - referida a un supuesto de sometimiento a tratamientos de fecundación in vitro- y hemos reiterado recientemente en nuestra STS 954/2023, de 8 de noviembre, Rcud. 2524/2021 -referida a una trabajadora en reducción de jornada por cuidado de hijo a quien se le vulnera la garantía de indemnidad- es posible la declaración de nulidad por la vía del apartado primero del artículo 55.5 ET cuando el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas; en este caso, de la trabajadora embarazada. Para ello, la trabajadora deberá alegar los indicios necesarios para trasladar a la empresa la obligación probatoria, a la cual le corresponderá demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto en este caso, que no corresponde a discriminación por razón de sexo. Dicho en palabras de la norma ( artículos 96.1 y 181.2 LRJS) le corresponderá al demandado "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio.

Lo contrario abocará a la nulidad del despido que no sólo conllevará los efectos previstos en el apartado 6 del artículo 55 ET (readmisión y salarios dejados de percibir), sino que además, en este caso, por mandato del artículo 183.1 LRJS, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados, previa declaración de la existencia de vulneración."

Como expresamos en nuestra sentencia de fecha 16 de enero de 2025, rec. 1318/2024 estamos ante dos clases funcionales de despido nulos, los que operan ex lege (por que una ley impone de manera objetiva, cuando se cumpla el supuesto de hecho - embarazo, sea conocido o no por el empresario - la nulidad de estos despidos), y los que operan por vulneración de derechos fundamentales. Los que operan ex lege pueden ser también por vulneración de derechos fundamentales, en cuyo caso procederá la indemnización, pero no todos los despidos nulos ex lege los son por vulneración de derechos fundamentales, por lo que no todos los despidos ex lege tendrán una indemnización por tal vulneración.

La STS de 12 de Diciembre de 2023 (rcud. 5556/2022) viene a concluir lo siguiente:

"La doctrina correcta no se encuentra, por tanto, en la sentencia referencial, sino en la sentencia recurrida que ha considerado acreditado que no existen indicios de que el despido tuviera como móvil la discriminación por el hecho del embarazo de la mujer ni por cualquier otra causa prohibida, ni que implicara vulneración de derechos fundamentales. Antes, al contrario, para la sentencia recurrida existen factores que apuntan en sentido distinto ya que consta como probado que la empresa se enteró del embarazo de la trabajadora en el momento de la entrega de la carta de despido y que su despido coincidió con el de otros cinco trabajadores. Por tanto, la sentencia recurrida, tras descartar que existiese un móvil discriminatorio en el despido, declaró su nulidad en aplicación del artículo 55.5 b) ET lo que implicó descartar la condena a una indemnización por daño moral derivado de una inexistente discriminación, aplicando los efectos típicos de toda declaración de nulidad: readmisión y condena a los salarios dejados de percibir."

Por lo tanto, para que opere la indemnización, hemos de estar ante un despido con un móvil discriminatorio. El art. 96.2 LRJS dispone:

"En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

Es decir, que debe existir al menos un indicio de discriminación. En el caso presente la trabajadora se encontraba disfrutando del permiso de maternidad, a punto de concluir, es decir, se cumple el supuesto de hecho del art. 55.5 ET. Ahora bien, no podemos considerar que el indicio de discriminación sea subsumible en el supuesto de hecho de una norma que sólo lo considera nulo ex lege, sin indemnización. Es decir, y como mantuvimos en la sentencia referida, si cumplir el supuesto de hecho del artículo 55.5 ET es un indicio, ello convertiría a todo despido que opera ex lege en un despido por vulneración de derechos fundamentales, en el que, ya no cabría acreditar la procedencia sino sólo la no discriminación. Sin embargo, el art. 55.5 ET como hemos dicho, distingue, los despidos objetivos por: embarazo, permisos etc.; de los despidos por razón de discriminación. Y el propio Tribunal Supremo considera que, aunque se cumpla el supuesto de hecho del art. 55.5 ET "no existen indicios de que el despido tuviera como móvil la discriminación por el hecho del embarazo de la mujer ni por cualquier otra causa prohibida". Es decir, que el despido estando embarazada o habiendo solicitado un permiso del art. 37 ET determina la nulidad, pero no determina un indicio de discriminación.

Y en el caso presente, como ocurriera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2023 (rcud. 5556/2022), "no existen indicios de que el despido tuviera como móvil la discriminación por el hecho del embarazo de la mujer ni por cualquier otra causa prohibida".

La causa esgrimida como habilitante del despido objetivo operado no se puede considerar irreal. Existió, efectivamente, una decisión de tercero que incidió en el concreto puesto de trabajo de la recurrente, haciendo desaparecer el puesto de venta en el que prestaba servicios en exclusiva. La extinción se circunscribió a la única persona que prestaba servicios en ese puesto de venta, lo que excluiría toda vinculación con el género o el disfrute de permisos vinculados con la maternidad. Y que la causa la entendamos como insuficiente a los efectos de justificar el despido objetivo no conduce necesariamente a la calificación de éste como discriminatorio, en especial cuando hemos debido aplicar la excepción a la regla general para separarnos del criterio de la juzgadora de instancia que declaró la procedencia del despido.

En conclusión, el despido es objetivamente nulo, pero no discriminatorio. El motivo se desestima.

QUINTO. No procede imposición de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación, y conforme a lo expuesto, el fallo debió quedar redactado en los siguientes términos:

FALLAMOS

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Ramona frente a la sentencia nº 204/2025 de 20 de mayo de 2025 dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Las Palmas de Gran Canarias en los autos nº 894/2024 que revocamos declarando la NULIDAD del despido operado con efectos del día 31/8/24 , condenando a la demandada DIRECCION000 a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo habitual en idénticas condiciones a las que tenía con anterioridad de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al despido y hasta que tenga lugar la efectiva reincorporación , con arreglo a un salario bruto de 42'93 euros diarios. Sin costas.

que emite el Magistrado D. Óscar González Prieto a la sentencia de fecha 26 de marzo de 2025, correspondiente al procedimiento Recurso de Suplicación 1377/2025 seguido ante esta Sala de lo Social.

Haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 260.2 de la LOPJ, formulo voto particular a la sentencia dictada en los presentes autos, por discrepar de la opinión mayoritaria. Voto particular al que se adhiere el Magistrado D. Javier Ercilla García.

Con carácter previo y sin perjuicio de la configuración del Pleno, es necesario precisar cuáles fueron los términos del debate y la discrepancia que motivó que me separase del criterio mayoritario. El proyecto de sentencia que se sometió a deliberación y fallo mereció la opinión favorable de todos los integrantes del Pleno salvo en una cuestión, el carácter discriminatorio o no de la decisión empresarial y que motivaría, en su caso, el derecho a lucrar una indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental contemplado en el artículo 14 de la Constitución. En esos términos, y salvo la cuestión relativa a la supuesta discriminación y que se analiza en el fundamento de derecho cuarto del proyecto de ponencia, el resto debería considerarse pacífico y ser consignado en el texto mayoritario, pues así se convino. No obstante, la redacción de la ponencia mayoritaria introduce una fundamentación novedosa, que va a obligar a expresar, como voto particular, el proyecto inicial que fue sometido a deliberación ,votación y fallo.

Con estas precisiones, muestro mi discrepancia y formulo voto particular en forma de sentencia, obviando los antecedentes de hecho que son conformes, y transcribiendo la fundamentación y el fallo en los términos que considero correctos y que, en definitiva, debieron ser los acogidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. La trabajadora prestaba servicios en el centro comercial El DIRECCION001, de DIRECCION003 (Las Palmas de Gran Canaria), como vendedora en el punto de venta del córner comercial DIRECCION002, y se encontraba disfrutando del permiso de maternidad desde el 16 de mayo de 2024.

El día 28 de agosto de 2024 y con efectos 31 de agosto de 2024 la entidad empleadora comunicó a la trabajadora la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas de carácter organizativo y productivo, al rescindirse por el Centro Comercial el punto de venta o corner donde prestaba servicios, como única vendedora, la trabajadora.

Accionando por despido, y en el acto de conciliación previa ante el servicio administrativo celebrado el día 31 de octubre de 2024, la empresa ofreció la readmisión inmediata, que fue rechazada por la trabajadora. Ese mismo día se reiteró el ofrecimiento vía burofax, con indicación de dos distintas opciones de reciente apertura.

La sentencia de instancia, acreditada la realidad de la causa objetiva esgrimida por la mercantil declaró la procedencia del despido. Disconforme la trabajadora se alza en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación letrada de la mercantil recurrida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor:

"OCTAVO.- El día 3 de septiembre de 2024, la empresa publicó dos vacantes de empleo en el DIRECCION001 de Las Palmas, ubicado en la DIRECCION003, mismo centro de trabajo donde la trabajadora desempeñaba sus tareas. Dichas vacantes fueron publicadas tres días después del despido y un día antes de que la trabajadora debiera retomar su prestación de servicios, ya que su prestación por nacimiento y cuidado de menor finalizaría el día 4 de septiembre de 2024. De dicha circunstancia se constata la existencia de vacantes en el mismo centro de trabajo donde la actora realizaba sus funciones"

Soporte documental: documento número 5 de los acompañados junto a la demanda y del documento número 1 de los aportados por esta parte en el acto de la vista. El documento número 5 anexo a la demanda es un informe de datos expedido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, acreditativo de que la trabajadora se encontraba dada de alta para el trámite de la prestación por nacimiento y cuidado de menor entre el 16 de mayo y el 4 de septiembre de 2024. Por su parte, el documento número 1 aportado por esta parte en el acto de la vista es una oferta de empleo publicada en el portal Infojobs el día 3 de septiembre de 2024 por la mercantil demandada (tres días después del despido y un día antes de la fecha en la que se debía reincorporar). En dicho documento consta expresamente la existencia de dos vacantes en el mismo centro de trabajo donde la trabajadora realizaba sus tareas, " DIRECCION002 precisa incorporar dependientes/as con experiencia para trabajar en el DIRECCION001 de Las Palmas, ubicado en DIRECCION003".

Trascendencia de la adición. ".la existencia de un error en la valoración de la prueba, puesto que a lo largo de toda la sentencia no se valora (y ni siquiera se menciona) la existencia de vacantes en el mismo centro de trabajo inmediatamente después del despido y en el ínterin entre dicha decisión extintiva y la fecha en que estaba prevista su reincorporación."

El impugnante se opuso a su estimación, entendiendo no concurrentes los requisitos que habilitan tal revisión.

El motivo se estima. Resulta sin necesidad de conjetura o razonamiento alguno del documento invocado. Su incorporación es necesaria no solo a los efectos de contextualizar el relato fáctico sino por su trascendencia para mutar el sentido del fallo conforme a la argumentación ofrecida por la recurrente. En cualquier caso, se precisaría su adición siquiera a efectos casacionales.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente la infracción de los artículos 51.1, 53.4 b) y c) párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores, así como las siguientes resoluciones: Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010 [Roj: STS 7621/2010 - ECLI:ES:TS:2010:7621], Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 15 de julio de 2022 [Roj: STSJ BAL 890/2022 - ECLI:ES:TSJBAL:2022:890] y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 2 de marzo de 2018 [Roj: STSJ CAT 812/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:812]. Solo la primera de las sentencias indicadas se considera hábil para articular un motivo de censura jurídica.

Argumenta el recurrente que se ha evidenciado la innecesariedad de amortizar el puesto de trabajo de la trabajadora, habida cuenta de la existencia de dos vacantes en el mismo centro de trabajo donde esta realizaba sus tareas. Como soporte de su argumentación cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010, y concluye en los siguientes términos:

".considerando tanto la prueba documental practicada como la ausencia de acreditación de que la causa objetiva que sustentó el despido requería concretamente la extinción del contrato de mi mandante, se debe revocar la resolución recurrida, en el sentido de calificar la decisión extintiva como despido nulo, con todas las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento, condenando asimismo a la empresa al pago de una indemnización por importe de QUINCE MIL EUROS (15.000,00€) en concepto de daños morales, en base a la fundamentación contenida en el hecho tercero de la demanda."

La recurrente se opuso a su estimación, asumiendo el criterio de la sentencia de instancia, al entenderlo correcto.

Los hechos relevantes para la resolución del motivo son los que siguen:

1.- la trabajadora prestaba servicios como única vendedora en un concreto punto de venta, córner comercial DIRECCION002, del centro comercial DIRECCION001, DIRECCION003, de Las Palmas de Gran Canaria.

2.- la trabajadora se encontraba disfrutando permiso por maternidad.

3.- el día 20 de agosto de 2024, DIRECCION001 comunicó a DIRECCION002 el cierre del córner en dicho establecimiento el 31 de agosto de 2024.

4.- el día 28 de agosto de 2024 y con efectos 31 de agosto de 2024 la entidad empleadora comunicó a la trabajadora la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas de carácter organizativo y productivo.

5.- el día 3 de septiembre de 2024, la empresa publicó dos vacantes de empleo en el DIRECCION001 de Las Palmas, ubicado en la DIRECCION003, mismo centro de trabajo donde la trabajadora desempeñaba sus tareas. Dichas vacantes fueron publicadas tres días después del despido y un día antes de que la trabajadora debiera retomar su prestación de servicios, ya que su prestación por nacimiento y cuidado de menor finalizaría el día 4 de septiembre de 2024.

En relación a la necesidad o no de acreditar, por parte de la empresa que extingue los contratos, la imposibilidad de recolocar a la trabajadora despedida, la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo ha sido constante en la negación de tal exigencia ya que el artículo 52-c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma. Así se ha sostenido en las SSTS de 21 de diciembre de 2022, rec. 3835/2021, 21 de julio de 2003, rcud. 4454/2002; de 19 de marzo de 2002, rcud. 1979/2001; de 13 de febrero de 2002, rcud. 1496/2001, y de 7 de junio de 2007, rcud. 191/2006, entre otras. De ellas se extrae la conclusión de que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido, salvo supuestos excepcionales ( SSTS de 29 de noviembre de 2010, Rcud. 3876/2009, de 26 de abril de 2013, Rcud. 2396/2012 y de 1 de febrero de 2019, Rcud. 1595/2015).

La situación que analizamos excluiría la necesidad de amortizar el puesto de trabajo de la recurrente. Nos explicamos. La actividad empresarial de la empleadora se centra en la venta de productos relacionados con la moda y accesorios, a través de distintos formatos (tiendas "propias", puntos de venta en centros comerciales, comercio on line.). La trabajadora prestaba servicios como vendedora en un concreto punto de venta, que no único, en un determinado centro comercial ( DIRECCION001 de DIRECCION003). Es cierto, pues así consta en hechos probados, que el día 20 de agosto de 2024, DIRECCION001 comunicó a DIRECCION000 el cierre del córner en dicho establecimiento el 31 de agosto de 2024, pero tal circunstancia no determina por sí misma el cese definitivo de toda relación comercial con el citado arrendador, ni la inexistencia de vacantes en el mismo centro comercial o distintos centros de trabajo que pudieran haber sido ofrecidas a la trabajadora. Partiendo del hecho de que la trabajadora no fue contratada para un concreto punto de venta en exclusiva o para determinado centro de trabajo, la existencia de vacantes "adecuadas" impediría calificar de racional la decisión extintiva adoptada.

Tras la revisión fáctica que alcanzó éxito, podemos concluir que al tiempo del despido existían plazas vacantes de vendedora en el mismo centro de trabajo. Ninguna prueba se suministró que permitiera concluir la inidoneidad de su cobertura por la trabajadora, prueba que por razón del principio de facilidad o accesibilidad probatoria ( artículo 217 de la LEC), correspondía a la entidad empresarial.

En definitiva, nos encontramos ante la excepción de la regla. En términos de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 29 de noviembre de 2010, rec. 3876/2009 ". Desarrollando el iter de esta conclusión hemos de indicar que el art. 52.c ET subordina la decisión extintiva, como decíamos, a la «necesidad ... de amortizar», de forma que con la medida se contribuya a «superar las dificultades» de la empresa, y éstas - como señalamos más arriba- únicamente pueden invocarse con eficacia cuando no sean superables con otra «medida racional» en orden a la eficacia productiva y -por ello- no se presenten simple medio para aumentar el «beneficio empresarial». Pues bien, esta doctrina hace de muy difícil justificación la «necesidad de amortizar» un determinado puesto de trabajo cuando -como en el caso objeto de litigio- en la misma empresa existen numerosas vacantes o se van a crear otros puestos, y simultánea o posteriormente pasan a cubrirse con la contratación de nuevos trabajadores. Tal decisión -amortizar un puesto y a la vez cubrir otros muchos vacantes o de creación ex novo - no se presenta como la «medida racional» de que antes hablábamos, sino más bien una interesada -aunque injustificada- decisión de empresarial, que no se ajusta al ya referido requisito de ineluctabilidad del cese por imperativos de la producción o por la adecuada gestión de la empresa."

En términos similares, en relación a la existencia de vacantes adecuadas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2013, rec. 2396/2012.

En supuestos como el que nos ocupa la amortización del puesto de trabajo no admitiría como justificación la pérdida de un puesto de venta, cuando se ha acreditado la existencia de necesidades productivas evidenciadas en la existencia de vacantes en el mismo centro de trabajo, idéntica actividad y similar perfil. En definitiva, no concurría causa productiva u organizativa o, cuando menos, no se reputan suficientes para validar la decisión extintiva adoptada.

Respecto a la calificación del despido, descartada la procedencia del mismo, debemos declarar su nulidad. Así, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 3 de diciembre de 2024, rec. 818/2023 sistematiza la doctrina unificada de la forma siguiente:

". 1.-La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que -como hemos anticipado- se centra en determinar si en un supuesto de trabajador con reducción de jornada por guarda legal de su hija el despido injustificado debe ser declarado improcedente o nulo, ha sido ya objeto de examen y resolución por esta Sala, en otras, en la STS de 25 de noviembre de 2014 (Rcud. 2344/2013) y en la STS 321/2017, de 18 de abril (Rcud. 2771/2015) en las que se recuerda que como en supuestos semejantes de guarda o atención a un familiar ha declarado esta Sala [SSTS de 16 de octubre de 2012 (Rcud. 247/2011) y de 25 de enero de 2013 (Rcud. 1144/2012) entre otras, la protección que el artículo 55.5 ET otorga quedaría vacía de contenido si no conllevara la nulidad objetiva de las conductas que atentan contra él, cual acaece con los despidos que se consideran improcedentes. Así en nuestra citada STS de 25 de enero de 2013 reseñamos expresamente que todo ello lleva a entender que el precepto es configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación. Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE, de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba superando los niveles mínimos de protección previstos en la Directiva.

2.La aplicación al presente caso de dicha doctrina, nos lleva a afirmar que la conclusión es clara: un trabajador que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 55.5 ET, que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita, o resulta -como ocurre en el presente caso- que la supuesta falta está prescrita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente, sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente. De ahí el error de la sentencia recurrida. Si la Sala que dictó la sentencia consideró que no podía entrar a analizar y valorar la conducta que se imputaba en la carta de despido porque la supuesta falta estaba prescrita, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia y, por ende, en aplicación del artículo 55 ET -con la interpretación jurisprudencial que hemos expuesto- no había más solución correcta que declarar el despido nulo.".

En conclusión, descartada la suficiencia de la causa esgrimida, y atendida la situación de particular y especial protección en la que se situaba la trabajadora (permiso de maternidad), la conclusión no puede ser otra que la anunciada, declarando el despido nulo.

CUARTO. Resta por resolver la pretensión resarcitoria de daños morales, por importe de 15.000 euros. Es cierto que no articula un motivo específico de cobertura, si bien su petición se reitera en el suplico del recurso de suplicación, remitiéndose a la fundamentación contendida en el escrito de demanda. Razones de congruencia obliga a que abordemos esta cuestión.

La argumentación ofrecida es la siguiente:

".A mayor abundamiento, en el presente caso sí que ha concurrido una actuación empresarial discriminatoria, considerando que tanto el Tribunal Constitucional ( STC 79/2020, de 2 de julio y STC 119/2021, de 31 de mayo), como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH de 22 de marzo de 2012) y el TJUE (SSTJUE 22 de octubre de 2009, Meerts, y de 22 de abril de 2010, ZLT Tirols) comparten la perspectiva de que la nulidad objetiva contemplada en artículo 53.4 del ET deriva de su conexión con el propio hecho de la maternidad, y afecta de manera directa al derecho fundamental a la igualdad por razón de género (protegido en el artículo 14 de la Constitución Española) y al ejercicio del derecho de conciliación derivado de aquélla. Por tanto, al haber acaecido el despido en el periodo de suspensión de contrato tras el nacimiento de su hijo, y no pudiendo acreditarse la necesidad de prescindir de mi mandante, la conclusión es que la vulneración que el despido implica afecta a la igualdad por razón de género, siendo, por tanto, susceptible de indemnización adicional ex. artículo 183.2 de la LRJS. Por ello, además de las consecuencias legales inherentes y derivadas de la calificación del despido como nulo, interesa que se condene a la empresa al pago de la suma de QUINCE MIL EUROS (15.000,00€) en concepto de resarcimiento por los daños morales causados por la actuación discriminatoria llevada a cabo por la demandada.

Dicho quantum indemnizatorio ha sido tasado tomando como referencia el contenido del artículo 8.12 de la LISOS, que tipifica como infracciones muy graves "las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables [.] por circunstancias de sexo", fijando una cuantía de las sanciones de multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros. Es por ello por lo que esta parte entiende que, pese a no resultar necesaria ni exigible una excelsa concreción en la exposición de parámetros objetivos, habida cuenta de la dificultad que entraña la cuantificación de los daños morales, QUINCE MIL EUROS (15.000,00€) -equivalente a algo más de su salario anual- es un importe que resulta suficiente para disuadir a la empresa de futuras posibles conductas de ataque a los derechos fundamentales de los trabajadores, salvo mejor criterio del juzgador."

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de Diciembre de 2023 (rcud. 5556/2022) señala que la protección frente al despido de las trabajadoras embarazadas o de quienes han solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 5 y 6 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos; es un mecanismo objetivo y reforzado, sin necesidad de demostrar que el empresario conociera su estado ni la existencia de un móvil discriminatorio. Esta norma se enmarca en el compromiso legal e internacional con la igualdad efectiva de la mujer en el ámbito laboral y con la protección de la maternidad, reflejando el avance legislativo iniciado con la Ley 39/1999. Desde el inicio del embarazo hasta la suspensión por maternidad, así como desde la solicitud y disfrute de los permisos citados, cualquier cese injustificado será declarado nulo con las consecuencias propias de esa declaración: readmisión y abono de salarios dejados de percibir. No obstante, la declaración de nulidad del despido por embarazo no excluye la posibilidad de obtener, además, una indemnización por daño moral si se demuestra que el despido responde a alguna causa de discriminación o vulneración de derechos fundamentales. Ahora bien, han de acreditarse los indicios de discriminación, dado que el hecho objetivo de el embarazo, la solicitud o el disfrute de los permisos no crea per se el indicio ni da lugar a una indemnización por vulneración de derechos fundamentales automática. El Tribunal Supremo indica lo siguiente:

"Ahora bien, lo expuesto no excluye que a la trabajadora embarazada despedida se le pueda aplicar la previsión de nulidad establecida en el párrafo inicial del artículo 55.5 ET según el que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas. En efecto, tal como explicamos en nuestra sentencia 286/2017, de 4 de abril, Rcud. 3466/2015 - referida a un supuesto de sometimiento a tratamientos de fecundación in vitro- y hemos reiterado recientemente en nuestra STS 954/2023, de 8 de noviembre, Rcud. 2524/2021 -referida a una trabajadora en reducción de jornada por cuidado de hijo a quien se le vulnera la garantía de indemnidad- es posible la declaración de nulidad por la vía del apartado primero del artículo 55.5 ET cuando el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas; en este caso, de la trabajadora embarazada. Para ello, la trabajadora deberá alegar los indicios necesarios para trasladar a la empresa la obligación probatoria, a la cual le corresponderá demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto en este caso, que no corresponde a discriminación por razón de sexo. Dicho en palabras de la norma ( artículos 96.1 y 181.2 LRJS) le corresponderá al demandado "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio.

Lo contrario abocará a la nulidad del despido que no sólo conllevará los efectos previstos en el apartado 6 del artículo 55 ET (readmisión y salarios dejados de percibir), sino que además, en este caso, por mandato del artículo 183.1 LRJS, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados, previa declaración de la existencia de vulneración."

Como expresamos en nuestra sentencia de fecha 16 de enero de 2025, rec. 1318/2024 estamos ante dos clases funcionales de despido nulos, los que operan ex lege (por que una ley impone de manera objetiva, cuando se cumpla el supuesto de hecho - embarazo, sea conocido o no por el empresario - la nulidad de estos despidos), y los que operan por vulneración de derechos fundamentales. Los que operan ex lege pueden ser también por vulneración de derechos fundamentales, en cuyo caso procederá la indemnización, pero no todos los despidos nulos ex lege los son por vulneración de derechos fundamentales, por lo que no todos los despidos ex lege tendrán una indemnización por tal vulneración.

La STS de 12 de Diciembre de 2023 (rcud. 5556/2022) viene a concluir lo siguiente:

"La doctrina correcta no se encuentra, por tanto, en la sentencia referencial, sino en la sentencia recurrida que ha considerado acreditado que no existen indicios de que el despido tuviera como móvil la discriminación por el hecho del embarazo de la mujer ni por cualquier otra causa prohibida, ni que implicara vulneración de derechos fundamentales. Antes, al contrario, para la sentencia recurrida existen factores que apuntan en sentido distinto ya que consta como probado que la empresa se enteró del embarazo de la trabajadora en el momento de la entrega de la carta de despido y que su despido coincidió con el de otros cinco trabajadores. Por tanto, la sentencia recurrida, tras descartar que existiese un móvil discriminatorio en el despido, declaró su nulidad en aplicación del artículo 55.5 b) ET lo que implicó descartar la condena a una indemnización por daño moral derivado de una inexistente discriminación, aplicando los efectos típicos de toda declaración de nulidad: readmisión y condena a los salarios dejados de percibir."

Por lo tanto, para que opere la indemnización, hemos de estar ante un despido con un móvil discriminatorio. El art. 96.2 LRJS dispone:

"En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

Es decir, que debe existir al menos un indicio de discriminación. En el caso presente la trabajadora se encontraba disfrutando del permiso de maternidad, a punto de concluir, es decir, se cumple el supuesto de hecho del art. 55.5 ET. Ahora bien, no podemos considerar que el indicio de discriminación sea subsumible en el supuesto de hecho de una norma que sólo lo considera nulo ex lege, sin indemnización. Es decir, y como mantuvimos en la sentencia referida, si cumplir el supuesto de hecho del artículo 55.5 ET es un indicio, ello convertiría a todo despido que opera ex lege en un despido por vulneración de derechos fundamentales, en el que, ya no cabría acreditar la procedencia sino sólo la no discriminación. Sin embargo, el art. 55.5 ET como hemos dicho, distingue, los despidos objetivos por: embarazo, permisos etc.; de los despidos por razón de discriminación. Y el propio Tribunal Supremo considera que, aunque se cumpla el supuesto de hecho del art. 55.5 ET "no existen indicios de que el despido tuviera como móvil la discriminación por el hecho del embarazo de la mujer ni por cualquier otra causa prohibida". Es decir, que el despido estando embarazada o habiendo solicitado un permiso del art. 37 ET determina la nulidad, pero no determina un indicio de discriminación.

Y en el caso presente, como ocurriera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2023 (rcud. 5556/2022), "no existen indicios de que el despido tuviera como móvil la discriminación por el hecho del embarazo de la mujer ni por cualquier otra causa prohibida".

La causa esgrimida como habilitante del despido objetivo operado no se puede considerar irreal. Existió, efectivamente, una decisión de tercero que incidió en el concreto puesto de trabajo de la recurrente, haciendo desaparecer el puesto de venta en el que prestaba servicios en exclusiva. La extinción se circunscribió a la única persona que prestaba servicios en ese puesto de venta, lo que excluiría toda vinculación con el género o el disfrute de permisos vinculados con la maternidad. Y que la causa la entendamos como insuficiente a los efectos de justificar el despido objetivo no conduce necesariamente a la calificación de éste como discriminatorio, en especial cuando hemos debido aplicar la excepción a la regla general para separarnos del criterio de la juzgadora de instancia que declaró la procedencia del despido.

En conclusión, el despido es objetivamente nulo, pero no discriminatorio. El motivo se desestima.

QUINTO. No procede imposición de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación, y conforme a lo expuesto, el fallo debió quedar redactado en los siguientes términos:

FALLAMOS

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Ramona frente a la sentencia nº 204/2025 de 20 de mayo de 2025 dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Las Palmas de Gran Canarias en los autos nº 894/2024 que revocamos declarando la NULIDAD del despido operado con efectos del día 31/8/24 , condenando a la demandada DIRECCION000 a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo habitual en idénticas condiciones a las que tenía con anterioridad de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al despido y hasta que tenga lugar la efectiva reincorporación , con arreglo a un salario bruto de 42'93 euros diarios. Sin costas.

que emite el Magistrado D. Óscar González Prieto a la sentencia de fecha 26 de marzo de 2025, correspondiente al procedimiento Recurso de Suplicación 1377/2025 seguido ante esta Sala de lo Social.

Haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 260.2 de la LOPJ, formulo voto particular a la sentencia dictada en los presentes autos, por discrepar de la opinión mayoritaria. Voto particular al que se adhiere el Magistrado D. Javier Ercilla García.

Con carácter previo y sin perjuicio de la configuración del Pleno, es necesario precisar cuáles fueron los términos del debate y la discrepancia que motivó que me separase del criterio mayoritario. El proyecto de sentencia que se sometió a deliberación y fallo mereció la opinión favorable de todos los integrantes del Pleno salvo en una cuestión, el carácter discriminatorio o no de la decisión empresarial y que motivaría, en su caso, el derecho a lucrar una indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental contemplado en el artículo 14 de la Constitución. En esos términos, y salvo la cuestión relativa a la supuesta discriminación y que se analiza en el fundamento de derecho cuarto del proyecto de ponencia, el resto debería considerarse pacífico y ser consignado en el texto mayoritario, pues así se convino. No obstante, la redacción de la ponencia mayoritaria introduce una fundamentación novedosa, que va a obligar a expresar, como voto particular, el proyecto inicial que fue sometido a deliberación ,votación y fallo.

Con estas precisiones, muestro mi discrepancia y formulo voto particular en forma de sentencia, obviando los antecedentes de hecho que son conformes, y transcribiendo la fundamentación y el fallo en los términos que considero correctos y que, en definitiva, debieron ser los acogidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. La trabajadora prestaba servicios en el centro comercial El DIRECCION001, de DIRECCION003 (Las Palmas de Gran Canaria), como vendedora en el punto de venta del córner comercial DIRECCION002, y se encontraba disfrutando del permiso de maternidad desde el 16 de mayo de 2024.

El día 28 de agosto de 2024 y con efectos 31 de agosto de 2024 la entidad empleadora comunicó a la trabajadora la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas de carácter organizativo y productivo, al rescindirse por el Centro Comercial el punto de venta o corner donde prestaba servicios, como única vendedora, la trabajadora.

Accionando por despido, y en el acto de conciliación previa ante el servicio administrativo celebrado el día 31 de octubre de 2024, la empresa ofreció la readmisión inmediata, que fue rechazada por la trabajadora. Ese mismo día se reiteró el ofrecimiento vía burofax, con indicación de dos distintas opciones de reciente apertura.

La sentencia de instancia, acreditada la realidad de la causa objetiva esgrimida por la mercantil declaró la procedencia del despido. Disconforme la trabajadora se alza en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación letrada de la mercantil recurrida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor:

"OCTAVO.- El día 3 de septiembre de 2024, la empresa publicó dos vacantes de empleo en el DIRECCION001 de Las Palmas, ubicado en la DIRECCION003, mismo centro de trabajo donde la trabajadora desempeñaba sus tareas. Dichas vacantes fueron publicadas tres días después del despido y un día antes de que la trabajadora debiera retomar su prestación de servicios, ya que su prestación por nacimiento y cuidado de menor finalizaría el día 4 de septiembre de 2024. De dicha circunstancia se constata la existencia de vacantes en el mismo centro de trabajo donde la actora realizaba sus funciones"

Soporte documental: documento número 5 de los acompañados junto a la demanda y del documento número 1 de los aportados por esta parte en el acto de la vista. El documento número 5 anexo a la demanda es un informe de datos expedido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, acreditativo de que la trabajadora se encontraba dada de alta para el trámite de la prestación por nacimiento y cuidado de menor entre el 16 de mayo y el 4 de septiembre de 2024. Por su parte, el documento número 1 aportado por esta parte en el acto de la vista es una oferta de empleo publicada en el portal Infojobs el día 3 de septiembre de 2024 por la mercantil demandada (tres días después del despido y un día antes de la fecha en la que se debía reincorporar). En dicho documento consta expresamente la existencia de dos vacantes en el mismo centro de trabajo donde la trabajadora realizaba sus tareas, " DIRECCION002 precisa incorporar dependientes/as con experiencia para trabajar en el DIRECCION001 de Las Palmas, ubicado en DIRECCION003".

Trascendencia de la adición. ".la existencia de un error en la valoración de la prueba, puesto que a lo largo de toda la sentencia no se valora (y ni siquiera se menciona) la existencia de vacantes en el mismo centro de trabajo inmediatamente después del despido y en el ínterin entre dicha decisión extintiva y la fecha en que estaba prevista su reincorporación."

El impugnante se opuso a su estimación, entendiendo no concurrentes los requisitos que habilitan tal revisión.

El motivo se estima. Resulta sin necesidad de conjetura o razonamiento alguno del documento invocado. Su incorporación es necesaria no solo a los efectos de contextualizar el relato fáctico sino por su trascendencia para mutar el sentido del fallo conforme a la argumentación ofrecida por la recurrente. En cualquier caso, se precisaría su adición siquiera a efectos casacionales.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente la infracción de los artículos 51.1, 53.4 b) y c) párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores, así como las siguientes resoluciones: Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010 [Roj: STS 7621/2010 - ECLI:ES:TS:2010:7621], Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 15 de julio de 2022 [Roj: STSJ BAL 890/2022 - ECLI:ES:TSJBAL:2022:890] y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 2 de marzo de 2018 [Roj: STSJ CAT 812/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:812]. Solo la primera de las sentencias indicadas se considera hábil para articular un motivo de censura jurídica.

Argumenta el recurrente que se ha evidenciado la innecesariedad de amortizar el puesto de trabajo de la trabajadora, habida cuenta de la existencia de dos vacantes en el mismo centro de trabajo donde esta realizaba sus tareas. Como soporte de su argumentación cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010, y concluye en los siguientes términos:

".considerando tanto la prueba documental practicada como la ausencia de acreditación de que la causa objetiva que sustentó el despido requería concretamente la extinción del contrato de mi mandante, se debe revocar la resolución recurrida, en el sentido de calificar la decisión extintiva como despido nulo, con todas las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento, condenando asimismo a la empresa al pago de una indemnización por importe de QUINCE MIL EUROS (15.000,00€) en concepto de daños morales, en base a la fundamentación contenida en el hecho tercero de la demanda."

La recurrente se opuso a su estimación, asumiendo el criterio de la sentencia de instancia, al entenderlo correcto.

Los hechos relevantes para la resolución del motivo son los que siguen:

1.- la trabajadora prestaba servicios como única vendedora en un concreto punto de venta, córner comercial DIRECCION002, del centro comercial DIRECCION001, DIRECCION003, de Las Palmas de Gran Canaria.

2.- la trabajadora se encontraba disfrutando permiso por maternidad.

3.- el día 20 de agosto de 2024, DIRECCION001 comunicó a DIRECCION002 el cierre del córner en dicho establecimiento el 31 de agosto de 2024.

4.- el día 28 de agosto de 2024 y con efectos 31 de agosto de 2024 la entidad empleadora comunicó a la trabajadora la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas de carácter organizativo y productivo.

5.- el día 3 de septiembre de 2024, la empresa publicó dos vacantes de empleo en el DIRECCION001 de Las Palmas, ubicado en la DIRECCION003, mismo centro de trabajo donde la trabajadora desempeñaba sus tareas. Dichas vacantes fueron publicadas tres días después del despido y un día antes de que la trabajadora debiera retomar su prestación de servicios, ya que su prestación por nacimiento y cuidado de menor finalizaría el día 4 de septiembre de 2024.

En relación a la necesidad o no de acreditar, por parte de la empresa que extingue los contratos, la imposibilidad de recolocar a la trabajadora despedida, la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo ha sido constante en la negación de tal exigencia ya que el artículo 52-c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma. Así se ha sostenido en las SSTS de 21 de diciembre de 2022, rec. 3835/2021, 21 de julio de 2003, rcud. 4454/2002; de 19 de marzo de 2002, rcud. 1979/2001; de 13 de febrero de 2002, rcud. 1496/2001, y de 7 de junio de 2007, rcud. 191/2006, entre otras. De ellas se extrae la conclusión de que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido, salvo supuestos excepcionales ( SSTS de 29 de noviembre de 2010, Rcud. 3876/2009, de 26 de abril de 2013, Rcud. 2396/2012 y de 1 de febrero de 2019, Rcud. 1595/2015).

La situación que analizamos excluiría la necesidad de amortizar el puesto de trabajo de la recurrente. Nos explicamos. La actividad empresarial de la empleadora se centra en la venta de productos relacionados con la moda y accesorios, a través de distintos formatos (tiendas "propias", puntos de venta en centros comerciales, comercio on line.). La trabajadora prestaba servicios como vendedora en un concreto punto de venta, que no único, en un determinado centro comercial ( DIRECCION001 de DIRECCION003). Es cierto, pues así consta en hechos probados, que el día 20 de agosto de 2024, DIRECCION001 comunicó a DIRECCION000 el cierre del córner en dicho establecimiento el 31 de agosto de 2024, pero tal circunstancia no determina por sí misma el cese definitivo de toda relación comercial con el citado arrendador, ni la inexistencia de vacantes en el mismo centro comercial o distintos centros de trabajo que pudieran haber sido ofrecidas a la trabajadora. Partiendo del hecho de que la trabajadora no fue contratada para un concreto punto de venta en exclusiva o para determinado centro de trabajo, la existencia de vacantes "adecuadas" impediría calificar de racional la decisión extintiva adoptada.

Tras la revisión fáctica que alcanzó éxito, podemos concluir que al tiempo del despido existían plazas vacantes de vendedora en el mismo centro de trabajo. Ninguna prueba se suministró que permitiera concluir la inidoneidad de su cobertura por la trabajadora, prueba que por razón del principio de facilidad o accesibilidad probatoria ( artículo 217 de la LEC), correspondía a la entidad empresarial.

En definitiva, nos encontramos ante la excepción de la regla. En términos de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 29 de noviembre de 2010, rec. 3876/2009 ". Desarrollando el iter de esta conclusión hemos de indicar que el art. 52.c ET subordina la decisión extintiva, como decíamos, a la «necesidad ... de amortizar», de forma que con la medida se contribuya a «superar las dificultades» de la empresa, y éstas - como señalamos más arriba- únicamente pueden invocarse con eficacia cuando no sean superables con otra «medida racional» en orden a la eficacia productiva y -por ello- no se presenten simple medio para aumentar el «beneficio empresarial». Pues bien, esta doctrina hace de muy difícil justificación la «necesidad de amortizar» un determinado puesto de trabajo cuando -como en el caso objeto de litigio- en la misma empresa existen numerosas vacantes o se van a crear otros puestos, y simultánea o posteriormente pasan a cubrirse con la contratación de nuevos trabajadores. Tal decisión -amortizar un puesto y a la vez cubrir otros muchos vacantes o de creación ex novo - no se presenta como la «medida racional» de que antes hablábamos, sino más bien una interesada -aunque injustificada- decisión de empresarial, que no se ajusta al ya referido requisito de ineluctabilidad del cese por imperativos de la producción o por la adecuada gestión de la empresa."

En términos similares, en relación a la existencia de vacantes adecuadas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2013, rec. 2396/2012.

En supuestos como el que nos ocupa la amortización del puesto de trabajo no admitiría como justificación la pérdida de un puesto de venta, cuando se ha acreditado la existencia de necesidades productivas evidenciadas en la existencia de vacantes en el mismo centro de trabajo, idéntica actividad y similar perfil. En definitiva, no concurría causa productiva u organizativa o, cuando menos, no se reputan suficientes para validar la decisión extintiva adoptada.

Respecto a la calificación del despido, descartada la procedencia del mismo, debemos declarar su nulidad. Así, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 3 de diciembre de 2024, rec. 818/2023 sistematiza la doctrina unificada de la forma siguiente:

". 1.-La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que -como hemos anticipado- se centra en determinar si en un supuesto de trabajador con reducción de jornada por guarda legal de su hija el despido injustificado debe ser declarado improcedente o nulo, ha sido ya objeto de examen y resolución por esta Sala, en otras, en la STS de 25 de noviembre de 2014 (Rcud. 2344/2013) y en la STS 321/2017, de 18 de abril (Rcud. 2771/2015) en las que se recuerda que como en supuestos semejantes de guarda o atención a un familiar ha declarado esta Sala [SSTS de 16 de octubre de 2012 (Rcud. 247/2011) y de 25 de enero de 2013 (Rcud. 1144/2012) entre otras, la protección que el artículo 55.5 ET otorga quedaría vacía de contenido si no conllevara la nulidad objetiva de las conductas que atentan contra él, cual acaece con los despidos que se consideran improcedentes. Así en nuestra citada STS de 25 de enero de 2013 reseñamos expresamente que todo ello lleva a entender que el precepto es configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación. Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE, de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba superando los niveles mínimos de protección previstos en la Directiva.

2.La aplicación al presente caso de dicha doctrina, nos lleva a afirmar que la conclusión es clara: un trabajador que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 55.5 ET, que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita, o resulta -como ocurre en el presente caso- que la supuesta falta está prescrita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente, sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente. De ahí el error de la sentencia recurrida. Si la Sala que dictó la sentencia consideró que no podía entrar a analizar y valorar la conducta que se imputaba en la carta de despido porque la supuesta falta estaba prescrita, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia y, por ende, en aplicación del artículo 55 ET -con la interpretación jurisprudencial que hemos expuesto- no había más solución correcta que declarar el despido nulo.".

En conclusión, descartada la suficiencia de la causa esgrimida, y atendida la situación de particular y especial protección en la que se situaba la trabajadora (permiso de maternidad), la conclusión no puede ser otra que la anunciada, declarando el despido nulo.

CUARTO. Resta por resolver la pretensión resarcitoria de daños morales, por importe de 15.000 euros. Es cierto que no articula un motivo específico de cobertura, si bien su petición se reitera en el suplico del recurso de suplicación, remitiéndose a la fundamentación contendida en el escrito de demanda. Razones de congruencia obliga a que abordemos esta cuestión.

La argumentación ofrecida es la siguiente:

".A mayor abundamiento, en el presente caso sí que ha concurrido una actuación empresarial discriminatoria, considerando que tanto el Tribunal Constitucional ( STC 79/2020, de 2 de julio y STC 119/2021, de 31 de mayo), como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH de 22 de marzo de 2012) y el TJUE (SSTJUE 22 de octubre de 2009, Meerts, y de 22 de abril de 2010, ZLT Tirols) comparten la perspectiva de que la nulidad objetiva contemplada en artículo 53.4 del ET deriva de su conexión con el propio hecho de la maternidad, y afecta de manera directa al derecho fundamental a la igualdad por razón de género (protegido en el artículo 14 de la Constitución Española) y al ejercicio del derecho de conciliación derivado de aquélla. Por tanto, al haber acaecido el despido en el periodo de suspensión de contrato tras el nacimiento de su hijo, y no pudiendo acreditarse la necesidad de prescindir de mi mandante, la conclusión es que la vulneración que el despido implica afecta a la igualdad por razón de género, siendo, por tanto, susceptible de indemnización adicional ex. artículo 183.2 de la LRJS. Por ello, además de las consecuencias legales inherentes y derivadas de la calificación del despido como nulo, interesa que se condene a la empresa al pago de la suma de QUINCE MIL EUROS (15.000,00€) en concepto de resarcimiento por los daños morales causados por la actuación discriminatoria llevada a cabo por la demandada.

Dicho quantum indemnizatorio ha sido tasado tomando como referencia el contenido del artículo 8.12 de la LISOS, que tipifica como infracciones muy graves "las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables [.] por circunstancias de sexo", fijando una cuantía de las sanciones de multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros. Es por ello por lo que esta parte entiende que, pese a no resultar necesaria ni exigible una excelsa concreción en la exposición de parámetros objetivos, habida cuenta de la dificultad que entraña la cuantificación de los daños morales, QUINCE MIL EUROS (15.000,00€) -equivalente a algo más de su salario anual- es un importe que resulta suficiente para disuadir a la empresa de futuras posibles conductas de ataque a los derechos fundamentales de los trabajadores, salvo mejor criterio del juzgador."

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de Diciembre de 2023 (rcud. 5556/2022) señala que la protección frente al despido de las trabajadoras embarazadas o de quienes han solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 5 y 6 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos; es un mecanismo objetivo y reforzado, sin necesidad de demostrar que el empresario conociera su estado ni la existencia de un móvil discriminatorio. Esta norma se enmarca en el compromiso legal e internacional con la igualdad efectiva de la mujer en el ámbito laboral y con la protección de la maternidad, reflejando el avance legislativo iniciado con la Ley 39/1999. Desde el inicio del embarazo hasta la suspensión por maternidad, así como desde la solicitud y disfrute de los permisos citados, cualquier cese injustificado será declarado nulo con las consecuencias propias de esa declaración: readmisión y abono de salarios dejados de percibir. No obstante, la declaración de nulidad del despido por embarazo no excluye la posibilidad de obtener, además, una indemnización por daño moral si se demuestra que el despido responde a alguna causa de discriminación o vulneración de derechos fundamentales. Ahora bien, han de acreditarse los indicios de discriminación, dado que el hecho objetivo de el embarazo, la solicitud o el disfrute de los permisos no crea per se el indicio ni da lugar a una indemnización por vulneración de derechos fundamentales automática. El Tribunal Supremo indica lo siguiente:

"Ahora bien, lo expuesto no excluye que a la trabajadora embarazada despedida se le pueda aplicar la previsión de nulidad establecida en el párrafo inicial del artículo 55.5 ET según el que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas. En efecto, tal como explicamos en nuestra sentencia 286/2017, de 4 de abril, Rcud. 3466/2015 - referida a un supuesto de sometimiento a tratamientos de fecundación in vitro- y hemos reiterado recientemente en nuestra STS 954/2023, de 8 de noviembre, Rcud. 2524/2021 -referida a una trabajadora en reducción de jornada por cuidado de hijo a quien se le vulnera la garantía de indemnidad- es posible la declaración de nulidad por la vía del apartado primero del artículo 55.5 ET cuando el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas; en este caso, de la trabajadora embarazada. Para ello, la trabajadora deberá alegar los indicios necesarios para trasladar a la empresa la obligación probatoria, a la cual le corresponderá demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto en este caso, que no corresponde a discriminación por razón de sexo. Dicho en palabras de la norma ( artículos 96.1 y 181.2 LRJS) le corresponderá al demandado "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio.

Lo contrario abocará a la nulidad del despido que no sólo conllevará los efectos previstos en el apartado 6 del artículo 55 ET (readmisión y salarios dejados de percibir), sino que además, en este caso, por mandato del artículo 183.1 LRJS, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados, previa declaración de la existencia de vulneración."

Como expresamos en nuestra sentencia de fecha 16 de enero de 2025, rec. 1318/2024 estamos ante dos clases funcionales de despido nulos, los que operan ex lege (por que una ley impone de manera objetiva, cuando se cumpla el supuesto de hecho - embarazo, sea conocido o no por el empresario - la nulidad de estos despidos), y los que operan por vulneración de derechos fundamentales. Los que operan ex lege pueden ser también por vulneración de derechos fundamentales, en cuyo caso procederá la indemnización, pero no todos los despidos nulos ex lege los son por vulneración de derechos fundamentales, por lo que no todos los despidos ex lege tendrán una indemnización por tal vulneración.

La STS de 12 de Diciembre de 2023 (rcud. 5556/2022) viene a concluir lo siguiente:

"La doctrina correcta no se encuentra, por tanto, en la sentencia referencial, sino en la sentencia recurrida que ha considerado acreditado que no existen indicios de que el despido tuviera como móvil la discriminación por el hecho del embarazo de la mujer ni por cualquier otra causa prohibida, ni que implicara vulneración de derechos fundamentales. Antes, al contrario, para la sentencia recurrida existen factores que apuntan en sentido distinto ya que consta como probado que la empresa se enteró del embarazo de la trabajadora en el momento de la entrega de la carta de despido y que su despido coincidió con el de otros cinco trabajadores. Por tanto, la sentencia recurrida, tras descartar que existiese un móvil discriminatorio en el despido, declaró su nulidad en aplicación del artículo 55.5 b) ET lo que implicó descartar la condena a una indemnización por daño moral derivado de una inexistente discriminación, aplicando los efectos típicos de toda declaración de nulidad: readmisión y condena a los salarios dejados de percibir."

Por lo tanto, para que opere la indemnización, hemos de estar ante un despido con un móvil discriminatorio. El art. 96.2 LRJS dispone:

"En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

Es decir, que debe existir al menos un indicio de discriminación. En el caso presente la trabajadora se encontraba disfrutando del permiso de maternidad, a punto de concluir, es decir, se cumple el supuesto de hecho del art. 55.5 ET. Ahora bien, no podemos considerar que el indicio de discriminación sea subsumible en el supuesto de hecho de una norma que sólo lo considera nulo ex lege, sin indemnización. Es decir, y como mantuvimos en la sentencia referida, si cumplir el supuesto de hecho del artículo 55.5 ET es un indicio, ello convertiría a todo despido que opera ex lege en un despido por vulneración de derechos fundamentales, en el que, ya no cabría acreditar la procedencia sino sólo la no discriminación. Sin embargo, el art. 55.5 ET como hemos dicho, distingue, los despidos objetivos por: embarazo, permisos etc.; de los despidos por razón de discriminación. Y el propio Tribunal Supremo considera que, aunque se cumpla el supuesto de hecho del art. 55.5 ET "no existen indicios de que el despido tuviera como móvil la discriminación por el hecho del embarazo de la mujer ni por cualquier otra causa prohibida". Es decir, que el despido estando embarazada o habiendo solicitado un permiso del art. 37 ET determina la nulidad, pero no determina un indicio de discriminación.

Y en el caso presente, como ocurriera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2023 (rcud. 5556/2022), "no existen indicios de que el despido tuviera como móvil la discriminación por el hecho del embarazo de la mujer ni por cualquier otra causa prohibida".

La causa esgrimida como habilitante del despido objetivo operado no se puede considerar irreal. Existió, efectivamente, una decisión de tercero que incidió en el concreto puesto de trabajo de la recurrente, haciendo desaparecer el puesto de venta en el que prestaba servicios en exclusiva. La extinción se circunscribió a la única persona que prestaba servicios en ese puesto de venta, lo que excluiría toda vinculación con el género o el disfrute de permisos vinculados con la maternidad. Y que la causa la entendamos como insuficiente a los efectos de justificar el despido objetivo no conduce necesariamente a la calificación de éste como discriminatorio, en especial cuando hemos debido aplicar la excepción a la regla general para separarnos del criterio de la juzgadora de instancia que declaró la procedencia del despido.

En conclusión, el despido es objetivamente nulo, pero no discriminatorio. El motivo se desestima.

QUINTO. No procede imposición de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación, y conforme a lo expuesto, el fallo debió quedar redactado en los siguientes términos:

FALLAMOS

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Ramona frente a la sentencia nº 204/2025 de 20 de mayo de 2025 dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Las Palmas de Gran Canarias en los autos nº 894/2024 que revocamos declarando la NULIDAD del despido operado con efectos del día 31/8/24 , condenando a la demandada DIRECCION000 a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo habitual en idénticas condiciones a las que tenía con anterioridad de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al despido y hasta que tenga lugar la efectiva reincorporación , con arreglo a un salario bruto de 42'93 euros diarios. Sin costas.