Sentencia Social 1030/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2482/2025 de 01 de abril del 2026

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por doña Enma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche en fecha 23 de diciembre de 2024, autos 784/2023, que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 9 de febrero de 2023, confirmada por la resolución de 14 de abril de 2023, que rechazó su solicitud de ser declarada afecta a una incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones de la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

SEGUNDO.-Articula la parte recurrente su recurso mediante la formulación de dos motivos al amparo de las letras b) y c) del art. 193 de la LRJS. En un primer motivo por la vía de la letra b) del citado artículo insta la revisión de hechos probados. Tal solicitud debe analizarse desde la doctrina articulada por los tribunales que ha venido a entender que la revisión de los hechos probados precisa según la doctrina de unos requisitos específicos. Como explican las más modernas STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, así como otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Junto a tal doctrina también procede considerar la que previene en relación a las reglas de valoración de la prueba asi como el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Es doctrina expuestas que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL; y correlativo de la vigente LRJS) . Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración.En cualquier otro caso, "debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral " ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ).

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -"(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de "pruebas" que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de "elementos de convicción" a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

TERCERO. -1. Partiendo de tales premisas se debe considerar la modificación fáctica que insta la recurrente que se concreta, en primer lugar, en la modificación del hecho probado primero, que debe quedar redactado - como indica - con el siguiente tenor literal:

"PRIMERO.- Dña. Enma, tiene de profesión CAMAREROS ASALARIADOS, se encontraba en situación de alta o asimilada al alta en el momento de estar de IT por dolor en hombro. (expediente y hechos no controvertidos). La demandante padece las siguientes dolencias, tal y como se recogen en la Resolución Denegatoria de la Incapacidad Permanente (Documento Número Uno de la demanda) y en la documentación médica aportada(documentos dos y nueve de la parte actora): "OMALGIA", "CAPSULITIS ADHESIVA DE HOMBRO" y "ROTURA PARCIAL DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO EN REGIÓN ANTERIOR DEL EXTREMO DISTAL DEL TENDÓN, QUE SE EXTIENDE HASTA LA SUPERFICIE BURSAL, Y QUE MIDE APROX. 8 X 5 MM".

La parte recurrente fundamenta su solicitud de revisión fáctica en los documentos números 1, 2 y 9 de su ramo de prueba, sosteniendo la procedencia de la modificación interesada por su relevancia para el fallo, al no haberse recogido en los hechos probados la totalidad de las dolencias que padece la actora, cuya íntegra consignación interesa.

La pretensión revisora no puede ser estimada. De una parte, la modificación fáctica interesada se apoya en prueba documental que ya fue oportunamente incorporada al relato fáctico y valorada por la juzgadora de instancia, quien expresamente señala en el fundamento de derecho primero que los hechos probados resultan, entre otros elementos, de los documentos aportados por la actora. Asimismo, en lo que atañe específicamente a las dolencias de doña Enma, la resolución de instancia contiene referencia expresa a las afecciones del hombro izquierdo, consignando las limitaciones acreditadas, y se pronuncia sobre la capsulitis, efectuando una valoración de su incidencia.

De otra parte, la revisión fáctica exige la concurrencia de un error del juzgador de instancia que sea manifiesto, patente y directo, recaído sobre un hecho, presupuesto que no concurre en el presente supuesto. Antes bien, lo que se pretende por la parte recurrente es la sustitución de la valoración objetiva e imparcial de la prueba realizada por la juzgadora de instancia por una apreciación parcial y subjetiva de la propia parte demandante.

2. Dentro del primer motivo, como segunda revisión fáctica propone la parte recurrente la modificación del hecho probado segundo, que debe quedar redactado con el siguiente tenor literal:

"SEGUNDO.- El 18 de enero de 2023 fue valorada por el EVI con el siguiente diagnóstico: TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Tto médico y RHB 5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales) Postura normal. Palpación: dolor a la palpación de tronquinter. BA abducción 130º, rotación interna L3, y rotación externa limitación en los ultimos grados. Prueba Jobe negativa, Test codman negativa. (p. 32 del expediente). La demandante padece los siguientes diagnósticos, tal y como se recogen en la Resolución Denegatoria de la Incapacidad Permanente (Documento Número Uno de la demanda) y en la documentación médica aportada(documentos dos y nueve de la parte actora): "OMALGIA", "CAPSULITIS ADHESIVA DE HOMBRO" y "ROTURA PARCIAL DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO EN REGIÓN ANTERIOR DEL EXTREMO DISTAL DEL TENDÓN, QUE SE EXTIENDE HASTA LA SUPERFICIE BURSAL, Y QUE MIDE APROX. 8 X 5 MM".

La parte recurrente sostiene, en primer lugar, que nos hallamos ante un error, por cuanto las rotaciones de la articulación del hombro se miden en grados y no en referencia a vértebras de la columna vertebral, como sucede con la mención a la L3, entendiendo que dicha referencia obedece a un error residual de copiado y pegado consignado en el informe. Añade, asimismo, con apoyo nuevamente en los documentos números 1, 2 y 9 de su ramo de prueba, que procede acceder a la modificación interesada, al no recogerse en los hechos probados la totalidad de las dolencias que padece la actora, cuya íntegra consignación considera necesaria.

La recurrente reitera parcialmente, en este segundo apartado, la revisión interesada en el motivo anterior, por lo que procede su desestimación con base en los mismos fundamentos allí expuestos. Se exceptúa únicamente la precisión relativa a la vértebra L3, que, si bien carece de relevancia para alterar el sentido del fallo, se tendrá por no puesta.

3. Como tercera revisión fáctica propone la parte recurrente la modificación del hecho probado tercero, que debe quedar redactado - según indica - con el siguiente tenor literal:

"TERCERO. - La actora fue despedida por ineptitud sobrevenida el 3 de diciembre de 2022 (doc. 16). En la carta de despido de la empresa consta que se le ha intentado adaptar el puesto de trabajo debido a sus limitaciones, tras informe del servicio de prevención de riesgos laborales, y donde se recoge:" Que a pesar de la adaptación del puesto de trabajo llevada a cabo según las limitaciones expuestas, consistente principalmente en evitar que lleve a cabo tareas de recarga de cámaras frigoríficas , organice el peso de su bandeja y evite levantar brazos para alcanzar vasos y otros utensilios de las estanterías , se ha constatado la imposibilidad de llevar a cabo su trabajo en las condiciones óptimas de rendimiento y eficacia exigibles , necesitando realizar descansos excesivos , no pudiendo cargar la bandeja e incluso habiendo tenido algún incidente con la misma en cuanto a su manejo ya avanzada la jornada laboral, todo ello entendemos que debido a rotura parcial del supraespinoso en el hombro izquierdo con movilidad articular activa alterada según informes médicos que nos aporta".

La parte recurrente fundamenta la modificación interesada en el documento número 16 de su ramo de prueba, consistente en la carta de despido (folio 65), cuya relevancia para el fallo sostiene. Alega que el despido, formalmente calificado como ineptitud sobrevenida, se produjo inmediatamente tras el alta médica, sin apenas prestación efectiva de servicios, después de la evaluación del servicio de prevención, que apreció limitaciones, y de un previo intento de adaptación del puesto de trabajo. Considera que tales extremos son relevantes para la valoración de sus limitaciones y de su capacidad laboral en relación con la eventual incapacidad permanente.

No procede acceder a la modificación interesada, al haber sido ya valorada la documental referida por la juzgadora de instancia, al pretender la sustitución de la valoración objetiva e imparcial de la prueba realizada por la juzgadora de instancia por una apreciación parcial y subjetiva de la propia parte.

4. Finalmente como cuarta revisión de hechos probados propone la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado con el tenor literal siguiente:

"SEXTO.- Consta en el ramo de prueba informe médico trimestral de I.T. emitido por la doctora DOÑA Frida(documento 3 de la actora), así como informe médico complementario(documento 4 de la actora) donde se recoge: "evolución mala no responde a tratamiento, incidencia sobre capacidad funcional total para su trabajo, limitaciones orgánicas y funcionales total para su trabajo.", así como informe médico de limitaciones orgánicas y/o funcionales que justifiquen el mantenimiento de la incapacidad temporal y juicio de pronóstico clínico laboral de fecha 30-08-2019, donde consta "total para su trabajo habitual"(documento 5 de la actora)".

La parte recurrente fundamenta la adición interesada en los documentos números 3, 4 y 5 de su ramo de prueba, y en particular en el folio 51, donde constan las limitaciones orgánicas y/o funcionales que justifican el mantenimiento de la incapacidad temporal, así como un juicio de pronóstico clínico-laboral de fecha 30 de agosto de 2019 en el que se consigna "total para su trabajo habitual".

No procede acceder a la modificación pretendida por los motivos ya expuestos en los apartados primero y tercero del presente fundamento.

CUARTO. -En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193, 194 y 195 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Sostiene, la parte recurrente, en síntesis que se proceda a la declaración de incapacidad permanente de la trabajadora, al concurrir un cuadro clínico residual acreditado en autos, consistente en omalgia, capsulitis adhesiva de hombro y rotura parcial del tendón supraespinoso, lesiones que constan en el expediente administrativo y en informes médicos públicos no impugnados. Dichas patologías, de carácter persistente y con evolución desfavorable pese al tratamiento, generan dolor y limitación funcional relevante en el hombro afectado. La profesión habitual de la actora, camarera de sala, exige la realización continuada de esfuerzos con los miembros superiores, incluyendo la manipulación de cargas, el porte de bandejas y la elevación de los brazos, tareas incompatibles con las limitaciones funcionales acreditadas, especialmente teniendo en cuenta que la trabajadora no puede elevar ni realizar esfuerzos con el brazo izquierdo, lo que le impide desempeñar las funciones esenciales de su puesto con normalidad, eficacia y seguridad. Añade, que tal incompatibilidad funcional ha sido además constatada por la propia empresa, que procedió a la extinción de la relación laboral tras resultar infructuosa la adaptación del puesto de trabajo, persistiendo la imposibilidad de la trabajadora para realizar sus funciones sin incidencias y con el rendimiento exigible. Asimismo, los informes médicos aportados concluyen expresamente que las limitaciones orgánicas y funcionales de la actora son totales para su trabajo habitual, sin que exista posibilidad de mejoría mediante tratamiento, lo que refuerza la procedencia de la pretensión ejercitada. En consecuencia, y a la vista del conjunto de la prueba practicada, entiende que procede declarar a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, al resultar sus dolencias incompatibles con las exigencias físicas del desempeño de la misma. Subsidiariamente, concurren en todo caso los requisitos para el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, al implicar las limitaciones acreditadas una disminución significativa de su capacidad laboral.

Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Se pretende por la recurrente se determine el desacierto de la sentencia recurrida por entender que las dolencias de la trabajadora impide totalmente su trabajo o al menos de forma parcial en los términos legales, debiendo para ello partir de los hechos acreditados.

Por su parte en relación al citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Totalel TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro"; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto".

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988). Por su parte, la profesión «habitual» es la ejercida de manera prolongada, "y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que «profesión habitual» a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana" ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa.

Por su parte la jurisprudencia interpretativa del grado de Incapacidad Permanente Parcial,señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Así, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo. De este modo procede partir de la base de la doctrina establecida por entre otras la STS 4-5-16 que viene a exponer y 21-3-05 que no "No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta".

De este modo en todo caso procede valorar la capacidad del actor para las prestaciones de su profesión habitual parcialmente, valorando que también es doctrina de los tribunales que para valorar la incapacidad permanente debemos referir que la misma debe ser evaluado sobre las funciones propias de la categoría y no sobre un puesto concreto de trabajo, de acuerdo con su categoría. Como expone la STS 25-3-09 es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, (anteriormente y en la actualidad) tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008). Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. Por ello, la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo.

Así las dolencias y las limitaciones que generen deben suponer una limitación para las funciones de su profesión, y que se acredite que suponen porcentualmente una afectación superior al 33% tal y como exige la doctrina que expone entre otras las STSJ Valencia de 27-6-19 recurso 1965/2018, acreditando un menoscabo no inferior al 33%, el que requiere la incapacidad permanente parcial, conjugando las capacidades restantes del actor.

QUINTO. -Partiendo de las circunstancias concurrentes y de la doctrina legal aplicable, no procede acoger la pretensión formulada por la parte actora, toda vez que la sentencia de instancia ha determinado de forma motivada las limitaciones derivadas de las dolencias que presenta, las cuales no alcanzan entidad suficiente para configurar una situación de incapacidad permanente en los términos legalmente previstos. En efecto, aun cuando la actora padece diversas afecciones, las mismas, valoradas conforme a los informes médicos y periciales obrantes en autos, no impiden el normal desempeño de su profesión habitual.

De los hechos declarados probados se desprende que la actora fue valorada por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 18 de enero de 2023, constando como conclusiones clínicas la existencia de dolor a la palpación, con abducción hasta 130º y limitación de la rotación externa en los últimos grados, siendo negativas las pruebas de Jobe y Codman, tras tratamiento médico y rehabilitador.

A la vista de tales antecedentes clínicos, que permanecen inalterados, esta Sala comparte la conclusión alcanzada en la resolución recurrida, en el sentido de que la actora no se encuentra incapacitada para el ejercicio de su profesión habitual de camarera de sala. Las dolencias acreditadas afectan al hombro izquierdo, siendo la trabajadora diestra, y las limitaciones funcionales que de ellas se derivan se circunscriben a los últimos grados de movilidad, conforme al dictamen del EVI de 18 de enero de 2023, sin que consten otras limitaciones de mayor relevancia que permitan inferir una merma funcional significativa.

En consecuencia, y de conformidad con la valoración efectuada en la sentencia de instancia, ha de concluirse que las limitaciones derivadas de las dolencias reconocidas no alcanzan la entidad suficiente para determinar una incapacidad permanente, ni en grado total ni parcial, al no haberse acreditado que afecten de manera relevante al desempeño de la profesión habitual, ni que supongan una disminución sustancial del rendimiento o un incremento significativo de la penosidad o peligrosidad en la actividad laboral.

Por todo ello, la sentencia recurrida se ajusta plenamente a Derecho, sin que se aprecie infracción normativa o jurisprudencial que justifique su revocación, sin perjuicio de las eventuales revisiones que pudieran instarse en caso de agravamiento del estado clínico de la actora.

Se desestima el motivo.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por doña Enma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche en fecha 23 de diciembre de 2024, autos 784/2023, que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 9 de febrero de 2023, confirmada por la resolución de 14 de abril de 2023, que rechazó su solicitud de ser declarada afecta a una incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones de la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

SEGUNDO.-Articula la parte recurrente su recurso mediante la formulación de dos motivos al amparo de las letras b) y c) del art. 193 de la LRJS. En un primer motivo por la vía de la letra b) del citado artículo insta la revisión de hechos probados. Tal solicitud debe analizarse desde la doctrina articulada por los tribunales que ha venido a entender que la revisión de los hechos probados precisa según la doctrina de unos requisitos específicos. Como explican las más modernas STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, así como otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Junto a tal doctrina también procede considerar la que previene en relación a las reglas de valoración de la prueba asi como el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Es doctrina expuestas que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL; y correlativo de la vigente LRJS) . Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración.En cualquier otro caso, "debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral " ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ).

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -"(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de "pruebas" que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de "elementos de convicción" a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

TERCERO. -1. Partiendo de tales premisas se debe considerar la modificación fáctica que insta la recurrente que se concreta, en primer lugar, en la modificación del hecho probado primero, que debe quedar redactado - como indica - con el siguiente tenor literal:

"PRIMERO.- Dña. Enma, tiene de profesión CAMAREROS ASALARIADOS, se encontraba en situación de alta o asimilada al alta en el momento de estar de IT por dolor en hombro. (expediente y hechos no controvertidos). La demandante padece las siguientes dolencias, tal y como se recogen en la Resolución Denegatoria de la Incapacidad Permanente (Documento Número Uno de la demanda) y en la documentación médica aportada(documentos dos y nueve de la parte actora): "OMALGIA", "CAPSULITIS ADHESIVA DE HOMBRO" y "ROTURA PARCIAL DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO EN REGIÓN ANTERIOR DEL EXTREMO DISTAL DEL TENDÓN, QUE SE EXTIENDE HASTA LA SUPERFICIE BURSAL, Y QUE MIDE APROX. 8 X 5 MM".

La parte recurrente fundamenta su solicitud de revisión fáctica en los documentos números 1, 2 y 9 de su ramo de prueba, sosteniendo la procedencia de la modificación interesada por su relevancia para el fallo, al no haberse recogido en los hechos probados la totalidad de las dolencias que padece la actora, cuya íntegra consignación interesa.

La pretensión revisora no puede ser estimada. De una parte, la modificación fáctica interesada se apoya en prueba documental que ya fue oportunamente incorporada al relato fáctico y valorada por la juzgadora de instancia, quien expresamente señala en el fundamento de derecho primero que los hechos probados resultan, entre otros elementos, de los documentos aportados por la actora. Asimismo, en lo que atañe específicamente a las dolencias de doña Enma, la resolución de instancia contiene referencia expresa a las afecciones del hombro izquierdo, consignando las limitaciones acreditadas, y se pronuncia sobre la capsulitis, efectuando una valoración de su incidencia.

De otra parte, la revisión fáctica exige la concurrencia de un error del juzgador de instancia que sea manifiesto, patente y directo, recaído sobre un hecho, presupuesto que no concurre en el presente supuesto. Antes bien, lo que se pretende por la parte recurrente es la sustitución de la valoración objetiva e imparcial de la prueba realizada por la juzgadora de instancia por una apreciación parcial y subjetiva de la propia parte demandante.

2. Dentro del primer motivo, como segunda revisión fáctica propone la parte recurrente la modificación del hecho probado segundo, que debe quedar redactado con el siguiente tenor literal:

"SEGUNDO.- El 18 de enero de 2023 fue valorada por el EVI con el siguiente diagnóstico: TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Tto médico y RHB 5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales) Postura normal. Palpación: dolor a la palpación de tronquinter. BA abducción 130º, rotación interna L3, y rotación externa limitación en los ultimos grados. Prueba Jobe negativa, Test codman negativa. (p. 32 del expediente). La demandante padece los siguientes diagnósticos, tal y como se recogen en la Resolución Denegatoria de la Incapacidad Permanente (Documento Número Uno de la demanda) y en la documentación médica aportada(documentos dos y nueve de la parte actora): "OMALGIA", "CAPSULITIS ADHESIVA DE HOMBRO" y "ROTURA PARCIAL DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO EN REGIÓN ANTERIOR DEL EXTREMO DISTAL DEL TENDÓN, QUE SE EXTIENDE HASTA LA SUPERFICIE BURSAL, Y QUE MIDE APROX. 8 X 5 MM".

La parte recurrente sostiene, en primer lugar, que nos hallamos ante un error, por cuanto las rotaciones de la articulación del hombro se miden en grados y no en referencia a vértebras de la columna vertebral, como sucede con la mención a la L3, entendiendo que dicha referencia obedece a un error residual de copiado y pegado consignado en el informe. Añade, asimismo, con apoyo nuevamente en los documentos números 1, 2 y 9 de su ramo de prueba, que procede acceder a la modificación interesada, al no recogerse en los hechos probados la totalidad de las dolencias que padece la actora, cuya íntegra consignación considera necesaria.

La recurrente reitera parcialmente, en este segundo apartado, la revisión interesada en el motivo anterior, por lo que procede su desestimación con base en los mismos fundamentos allí expuestos. Se exceptúa únicamente la precisión relativa a la vértebra L3, que, si bien carece de relevancia para alterar el sentido del fallo, se tendrá por no puesta.

3. Como tercera revisión fáctica propone la parte recurrente la modificación del hecho probado tercero, que debe quedar redactado - según indica - con el siguiente tenor literal:

"TERCERO. - La actora fue despedida por ineptitud sobrevenida el 3 de diciembre de 2022 (doc. 16). En la carta de despido de la empresa consta que se le ha intentado adaptar el puesto de trabajo debido a sus limitaciones, tras informe del servicio de prevención de riesgos laborales, y donde se recoge:" Que a pesar de la adaptación del puesto de trabajo llevada a cabo según las limitaciones expuestas, consistente principalmente en evitar que lleve a cabo tareas de recarga de cámaras frigoríficas , organice el peso de su bandeja y evite levantar brazos para alcanzar vasos y otros utensilios de las estanterías , se ha constatado la imposibilidad de llevar a cabo su trabajo en las condiciones óptimas de rendimiento y eficacia exigibles , necesitando realizar descansos excesivos , no pudiendo cargar la bandeja e incluso habiendo tenido algún incidente con la misma en cuanto a su manejo ya avanzada la jornada laboral, todo ello entendemos que debido a rotura parcial del supraespinoso en el hombro izquierdo con movilidad articular activa alterada según informes médicos que nos aporta".

La parte recurrente fundamenta la modificación interesada en el documento número 16 de su ramo de prueba, consistente en la carta de despido (folio 65), cuya relevancia para el fallo sostiene. Alega que el despido, formalmente calificado como ineptitud sobrevenida, se produjo inmediatamente tras el alta médica, sin apenas prestación efectiva de servicios, después de la evaluación del servicio de prevención, que apreció limitaciones, y de un previo intento de adaptación del puesto de trabajo. Considera que tales extremos son relevantes para la valoración de sus limitaciones y de su capacidad laboral en relación con la eventual incapacidad permanente.

No procede acceder a la modificación interesada, al haber sido ya valorada la documental referida por la juzgadora de instancia, al pretender la sustitución de la valoración objetiva e imparcial de la prueba realizada por la juzgadora de instancia por una apreciación parcial y subjetiva de la propia parte.

4. Finalmente como cuarta revisión de hechos probados propone la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado con el tenor literal siguiente:

"SEXTO.- Consta en el ramo de prueba informe médico trimestral de I.T. emitido por la doctora DOÑA Frida(documento 3 de la actora), así como informe médico complementario(documento 4 de la actora) donde se recoge: "evolución mala no responde a tratamiento, incidencia sobre capacidad funcional total para su trabajo, limitaciones orgánicas y funcionales total para su trabajo.", así como informe médico de limitaciones orgánicas y/o funcionales que justifiquen el mantenimiento de la incapacidad temporal y juicio de pronóstico clínico laboral de fecha 30-08-2019, donde consta "total para su trabajo habitual"(documento 5 de la actora)".

La parte recurrente fundamenta la adición interesada en los documentos números 3, 4 y 5 de su ramo de prueba, y en particular en el folio 51, donde constan las limitaciones orgánicas y/o funcionales que justifican el mantenimiento de la incapacidad temporal, así como un juicio de pronóstico clínico-laboral de fecha 30 de agosto de 2019 en el que se consigna "total para su trabajo habitual".

No procede acceder a la modificación pretendida por los motivos ya expuestos en los apartados primero y tercero del presente fundamento.

CUARTO. -En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193, 194 y 195 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Sostiene, la parte recurrente, en síntesis que se proceda a la declaración de incapacidad permanente de la trabajadora, al concurrir un cuadro clínico residual acreditado en autos, consistente en omalgia, capsulitis adhesiva de hombro y rotura parcial del tendón supraespinoso, lesiones que constan en el expediente administrativo y en informes médicos públicos no impugnados. Dichas patologías, de carácter persistente y con evolución desfavorable pese al tratamiento, generan dolor y limitación funcional relevante en el hombro afectado. La profesión habitual de la actora, camarera de sala, exige la realización continuada de esfuerzos con los miembros superiores, incluyendo la manipulación de cargas, el porte de bandejas y la elevación de los brazos, tareas incompatibles con las limitaciones funcionales acreditadas, especialmente teniendo en cuenta que la trabajadora no puede elevar ni realizar esfuerzos con el brazo izquierdo, lo que le impide desempeñar las funciones esenciales de su puesto con normalidad, eficacia y seguridad. Añade, que tal incompatibilidad funcional ha sido además constatada por la propia empresa, que procedió a la extinción de la relación laboral tras resultar infructuosa la adaptación del puesto de trabajo, persistiendo la imposibilidad de la trabajadora para realizar sus funciones sin incidencias y con el rendimiento exigible. Asimismo, los informes médicos aportados concluyen expresamente que las limitaciones orgánicas y funcionales de la actora son totales para su trabajo habitual, sin que exista posibilidad de mejoría mediante tratamiento, lo que refuerza la procedencia de la pretensión ejercitada. En consecuencia, y a la vista del conjunto de la prueba practicada, entiende que procede declarar a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, al resultar sus dolencias incompatibles con las exigencias físicas del desempeño de la misma. Subsidiariamente, concurren en todo caso los requisitos para el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, al implicar las limitaciones acreditadas una disminución significativa de su capacidad laboral.

Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Se pretende por la recurrente se determine el desacierto de la sentencia recurrida por entender que las dolencias de la trabajadora impide totalmente su trabajo o al menos de forma parcial en los términos legales, debiendo para ello partir de los hechos acreditados.

Por su parte en relación al citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Totalel TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro"; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto".

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988). Por su parte, la profesión «habitual» es la ejercida de manera prolongada, "y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que «profesión habitual» a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana" ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa.

Por su parte la jurisprudencia interpretativa del grado de Incapacidad Permanente Parcial,señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Así, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo. De este modo procede partir de la base de la doctrina establecida por entre otras la STS 4-5-16 que viene a exponer y 21-3-05 que no "No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta".

De este modo en todo caso procede valorar la capacidad del actor para las prestaciones de su profesión habitual parcialmente, valorando que también es doctrina de los tribunales que para valorar la incapacidad permanente debemos referir que la misma debe ser evaluado sobre las funciones propias de la categoría y no sobre un puesto concreto de trabajo, de acuerdo con su categoría. Como expone la STS 25-3-09 es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, (anteriormente y en la actualidad) tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008). Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. Por ello, la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo.

Así las dolencias y las limitaciones que generen deben suponer una limitación para las funciones de su profesión, y que se acredite que suponen porcentualmente una afectación superior al 33% tal y como exige la doctrina que expone entre otras las STSJ Valencia de 27-6-19 recurso 1965/2018, acreditando un menoscabo no inferior al 33%, el que requiere la incapacidad permanente parcial, conjugando las capacidades restantes del actor.

QUINTO. -Partiendo de las circunstancias concurrentes y de la doctrina legal aplicable, no procede acoger la pretensión formulada por la parte actora, toda vez que la sentencia de instancia ha determinado de forma motivada las limitaciones derivadas de las dolencias que presenta, las cuales no alcanzan entidad suficiente para configurar una situación de incapacidad permanente en los términos legalmente previstos. En efecto, aun cuando la actora padece diversas afecciones, las mismas, valoradas conforme a los informes médicos y periciales obrantes en autos, no impiden el normal desempeño de su profesión habitual.

De los hechos declarados probados se desprende que la actora fue valorada por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 18 de enero de 2023, constando como conclusiones clínicas la existencia de dolor a la palpación, con abducción hasta 130º y limitación de la rotación externa en los últimos grados, siendo negativas las pruebas de Jobe y Codman, tras tratamiento médico y rehabilitador.

A la vista de tales antecedentes clínicos, que permanecen inalterados, esta Sala comparte la conclusión alcanzada en la resolución recurrida, en el sentido de que la actora no se encuentra incapacitada para el ejercicio de su profesión habitual de camarera de sala. Las dolencias acreditadas afectan al hombro izquierdo, siendo la trabajadora diestra, y las limitaciones funcionales que de ellas se derivan se circunscriben a los últimos grados de movilidad, conforme al dictamen del EVI de 18 de enero de 2023, sin que consten otras limitaciones de mayor relevancia que permitan inferir una merma funcional significativa.

En consecuencia, y de conformidad con la valoración efectuada en la sentencia de instancia, ha de concluirse que las limitaciones derivadas de las dolencias reconocidas no alcanzan la entidad suficiente para determinar una incapacidad permanente, ni en grado total ni parcial, al no haberse acreditado que afecten de manera relevante al desempeño de la profesión habitual, ni que supongan una disminución sustancial del rendimiento o un incremento significativo de la penosidad o peligrosidad en la actividad laboral.

Por todo ello, la sentencia recurrida se ajusta plenamente a Derecho, sin que se aprecie infracción normativa o jurisprudencial que justifique su revocación, sin perjuicio de las eventuales revisiones que pudieran instarse en caso de agravamiento del estado clínico de la actora.

Se desestima el motivo.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por doña Enma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche en fecha 23 de diciembre de 2024, autos 784/2023, que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 9 de febrero de 2023, confirmada por la resolución de 14 de abril de 2023, que rechazó su solicitud de ser declarada afecta a una incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones de la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

SEGUNDO.-Articula la parte recurrente su recurso mediante la formulación de dos motivos al amparo de las letras b) y c) del art. 193 de la LRJS. En un primer motivo por la vía de la letra b) del citado artículo insta la revisión de hechos probados. Tal solicitud debe analizarse desde la doctrina articulada por los tribunales que ha venido a entender que la revisión de los hechos probados precisa según la doctrina de unos requisitos específicos. Como explican las más modernas STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, así como otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Junto a tal doctrina también procede considerar la que previene en relación a las reglas de valoración de la prueba asi como el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Es doctrina expuestas que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL; y correlativo de la vigente LRJS) . Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración.En cualquier otro caso, "debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral " ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ).

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -"(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de "pruebas" que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de "elementos de convicción" a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

TERCERO. -1. Partiendo de tales premisas se debe considerar la modificación fáctica que insta la recurrente que se concreta, en primer lugar, en la modificación del hecho probado primero, que debe quedar redactado - como indica - con el siguiente tenor literal:

"PRIMERO.- Dña. Enma, tiene de profesión CAMAREROS ASALARIADOS, se encontraba en situación de alta o asimilada al alta en el momento de estar de IT por dolor en hombro. (expediente y hechos no controvertidos). La demandante padece las siguientes dolencias, tal y como se recogen en la Resolución Denegatoria de la Incapacidad Permanente (Documento Número Uno de la demanda) y en la documentación médica aportada(documentos dos y nueve de la parte actora): "OMALGIA", "CAPSULITIS ADHESIVA DE HOMBRO" y "ROTURA PARCIAL DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO EN REGIÓN ANTERIOR DEL EXTREMO DISTAL DEL TENDÓN, QUE SE EXTIENDE HASTA LA SUPERFICIE BURSAL, Y QUE MIDE APROX. 8 X 5 MM".

La parte recurrente fundamenta su solicitud de revisión fáctica en los documentos números 1, 2 y 9 de su ramo de prueba, sosteniendo la procedencia de la modificación interesada por su relevancia para el fallo, al no haberse recogido en los hechos probados la totalidad de las dolencias que padece la actora, cuya íntegra consignación interesa.

La pretensión revisora no puede ser estimada. De una parte, la modificación fáctica interesada se apoya en prueba documental que ya fue oportunamente incorporada al relato fáctico y valorada por la juzgadora de instancia, quien expresamente señala en el fundamento de derecho primero que los hechos probados resultan, entre otros elementos, de los documentos aportados por la actora. Asimismo, en lo que atañe específicamente a las dolencias de doña Enma, la resolución de instancia contiene referencia expresa a las afecciones del hombro izquierdo, consignando las limitaciones acreditadas, y se pronuncia sobre la capsulitis, efectuando una valoración de su incidencia.

De otra parte, la revisión fáctica exige la concurrencia de un error del juzgador de instancia que sea manifiesto, patente y directo, recaído sobre un hecho, presupuesto que no concurre en el presente supuesto. Antes bien, lo que se pretende por la parte recurrente es la sustitución de la valoración objetiva e imparcial de la prueba realizada por la juzgadora de instancia por una apreciación parcial y subjetiva de la propia parte demandante.

2. Dentro del primer motivo, como segunda revisión fáctica propone la parte recurrente la modificación del hecho probado segundo, que debe quedar redactado con el siguiente tenor literal:

"SEGUNDO.- El 18 de enero de 2023 fue valorada por el EVI con el siguiente diagnóstico: TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Tto médico y RHB 5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales) Postura normal. Palpación: dolor a la palpación de tronquinter. BA abducción 130º, rotación interna L3, y rotación externa limitación en los ultimos grados. Prueba Jobe negativa, Test codman negativa. (p. 32 del expediente). La demandante padece los siguientes diagnósticos, tal y como se recogen en la Resolución Denegatoria de la Incapacidad Permanente (Documento Número Uno de la demanda) y en la documentación médica aportada(documentos dos y nueve de la parte actora): "OMALGIA", "CAPSULITIS ADHESIVA DE HOMBRO" y "ROTURA PARCIAL DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO EN REGIÓN ANTERIOR DEL EXTREMO DISTAL DEL TENDÓN, QUE SE EXTIENDE HASTA LA SUPERFICIE BURSAL, Y QUE MIDE APROX. 8 X 5 MM".

La parte recurrente sostiene, en primer lugar, que nos hallamos ante un error, por cuanto las rotaciones de la articulación del hombro se miden en grados y no en referencia a vértebras de la columna vertebral, como sucede con la mención a la L3, entendiendo que dicha referencia obedece a un error residual de copiado y pegado consignado en el informe. Añade, asimismo, con apoyo nuevamente en los documentos números 1, 2 y 9 de su ramo de prueba, que procede acceder a la modificación interesada, al no recogerse en los hechos probados la totalidad de las dolencias que padece la actora, cuya íntegra consignación considera necesaria.

La recurrente reitera parcialmente, en este segundo apartado, la revisión interesada en el motivo anterior, por lo que procede su desestimación con base en los mismos fundamentos allí expuestos. Se exceptúa únicamente la precisión relativa a la vértebra L3, que, si bien carece de relevancia para alterar el sentido del fallo, se tendrá por no puesta.

3. Como tercera revisión fáctica propone la parte recurrente la modificación del hecho probado tercero, que debe quedar redactado - según indica - con el siguiente tenor literal:

"TERCERO. - La actora fue despedida por ineptitud sobrevenida el 3 de diciembre de 2022 (doc. 16). En la carta de despido de la empresa consta que se le ha intentado adaptar el puesto de trabajo debido a sus limitaciones, tras informe del servicio de prevención de riesgos laborales, y donde se recoge:" Que a pesar de la adaptación del puesto de trabajo llevada a cabo según las limitaciones expuestas, consistente principalmente en evitar que lleve a cabo tareas de recarga de cámaras frigoríficas , organice el peso de su bandeja y evite levantar brazos para alcanzar vasos y otros utensilios de las estanterías , se ha constatado la imposibilidad de llevar a cabo su trabajo en las condiciones óptimas de rendimiento y eficacia exigibles , necesitando realizar descansos excesivos , no pudiendo cargar la bandeja e incluso habiendo tenido algún incidente con la misma en cuanto a su manejo ya avanzada la jornada laboral, todo ello entendemos que debido a rotura parcial del supraespinoso en el hombro izquierdo con movilidad articular activa alterada según informes médicos que nos aporta".

La parte recurrente fundamenta la modificación interesada en el documento número 16 de su ramo de prueba, consistente en la carta de despido (folio 65), cuya relevancia para el fallo sostiene. Alega que el despido, formalmente calificado como ineptitud sobrevenida, se produjo inmediatamente tras el alta médica, sin apenas prestación efectiva de servicios, después de la evaluación del servicio de prevención, que apreció limitaciones, y de un previo intento de adaptación del puesto de trabajo. Considera que tales extremos son relevantes para la valoración de sus limitaciones y de su capacidad laboral en relación con la eventual incapacidad permanente.

No procede acceder a la modificación interesada, al haber sido ya valorada la documental referida por la juzgadora de instancia, al pretender la sustitución de la valoración objetiva e imparcial de la prueba realizada por la juzgadora de instancia por una apreciación parcial y subjetiva de la propia parte.

4. Finalmente como cuarta revisión de hechos probados propone la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado con el tenor literal siguiente:

"SEXTO.- Consta en el ramo de prueba informe médico trimestral de I.T. emitido por la doctora DOÑA Frida(documento 3 de la actora), así como informe médico complementario(documento 4 de la actora) donde se recoge: "evolución mala no responde a tratamiento, incidencia sobre capacidad funcional total para su trabajo, limitaciones orgánicas y funcionales total para su trabajo.", así como informe médico de limitaciones orgánicas y/o funcionales que justifiquen el mantenimiento de la incapacidad temporal y juicio de pronóstico clínico laboral de fecha 30-08-2019, donde consta "total para su trabajo habitual"(documento 5 de la actora)".

La parte recurrente fundamenta la adición interesada en los documentos números 3, 4 y 5 de su ramo de prueba, y en particular en el folio 51, donde constan las limitaciones orgánicas y/o funcionales que justifican el mantenimiento de la incapacidad temporal, así como un juicio de pronóstico clínico-laboral de fecha 30 de agosto de 2019 en el que se consigna "total para su trabajo habitual".

No procede acceder a la modificación pretendida por los motivos ya expuestos en los apartados primero y tercero del presente fundamento.

CUARTO. -En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193, 194 y 195 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Sostiene, la parte recurrente, en síntesis que se proceda a la declaración de incapacidad permanente de la trabajadora, al concurrir un cuadro clínico residual acreditado en autos, consistente en omalgia, capsulitis adhesiva de hombro y rotura parcial del tendón supraespinoso, lesiones que constan en el expediente administrativo y en informes médicos públicos no impugnados. Dichas patologías, de carácter persistente y con evolución desfavorable pese al tratamiento, generan dolor y limitación funcional relevante en el hombro afectado. La profesión habitual de la actora, camarera de sala, exige la realización continuada de esfuerzos con los miembros superiores, incluyendo la manipulación de cargas, el porte de bandejas y la elevación de los brazos, tareas incompatibles con las limitaciones funcionales acreditadas, especialmente teniendo en cuenta que la trabajadora no puede elevar ni realizar esfuerzos con el brazo izquierdo, lo que le impide desempeñar las funciones esenciales de su puesto con normalidad, eficacia y seguridad. Añade, que tal incompatibilidad funcional ha sido además constatada por la propia empresa, que procedió a la extinción de la relación laboral tras resultar infructuosa la adaptación del puesto de trabajo, persistiendo la imposibilidad de la trabajadora para realizar sus funciones sin incidencias y con el rendimiento exigible. Asimismo, los informes médicos aportados concluyen expresamente que las limitaciones orgánicas y funcionales de la actora son totales para su trabajo habitual, sin que exista posibilidad de mejoría mediante tratamiento, lo que refuerza la procedencia de la pretensión ejercitada. En consecuencia, y a la vista del conjunto de la prueba practicada, entiende que procede declarar a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, al resultar sus dolencias incompatibles con las exigencias físicas del desempeño de la misma. Subsidiariamente, concurren en todo caso los requisitos para el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, al implicar las limitaciones acreditadas una disminución significativa de su capacidad laboral.

Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Se pretende por la recurrente se determine el desacierto de la sentencia recurrida por entender que las dolencias de la trabajadora impide totalmente su trabajo o al menos de forma parcial en los términos legales, debiendo para ello partir de los hechos acreditados.

Por su parte en relación al citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Totalel TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro"; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto".

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988). Por su parte, la profesión «habitual» es la ejercida de manera prolongada, "y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que «profesión habitual» a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana" ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa.

Por su parte la jurisprudencia interpretativa del grado de Incapacidad Permanente Parcial,señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Así, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo. De este modo procede partir de la base de la doctrina establecida por entre otras la STS 4-5-16 que viene a exponer y 21-3-05 que no "No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta".

De este modo en todo caso procede valorar la capacidad del actor para las prestaciones de su profesión habitual parcialmente, valorando que también es doctrina de los tribunales que para valorar la incapacidad permanente debemos referir que la misma debe ser evaluado sobre las funciones propias de la categoría y no sobre un puesto concreto de trabajo, de acuerdo con su categoría. Como expone la STS 25-3-09 es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, (anteriormente y en la actualidad) tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008). Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. Por ello, la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo.

Así las dolencias y las limitaciones que generen deben suponer una limitación para las funciones de su profesión, y que se acredite que suponen porcentualmente una afectación superior al 33% tal y como exige la doctrina que expone entre otras las STSJ Valencia de 27-6-19 recurso 1965/2018, acreditando un menoscabo no inferior al 33%, el que requiere la incapacidad permanente parcial, conjugando las capacidades restantes del actor.

QUINTO. -Partiendo de las circunstancias concurrentes y de la doctrina legal aplicable, no procede acoger la pretensión formulada por la parte actora, toda vez que la sentencia de instancia ha determinado de forma motivada las limitaciones derivadas de las dolencias que presenta, las cuales no alcanzan entidad suficiente para configurar una situación de incapacidad permanente en los términos legalmente previstos. En efecto, aun cuando la actora padece diversas afecciones, las mismas, valoradas conforme a los informes médicos y periciales obrantes en autos, no impiden el normal desempeño de su profesión habitual.

De los hechos declarados probados se desprende que la actora fue valorada por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 18 de enero de 2023, constando como conclusiones clínicas la existencia de dolor a la palpación, con abducción hasta 130º y limitación de la rotación externa en los últimos grados, siendo negativas las pruebas de Jobe y Codman, tras tratamiento médico y rehabilitador.

A la vista de tales antecedentes clínicos, que permanecen inalterados, esta Sala comparte la conclusión alcanzada en la resolución recurrida, en el sentido de que la actora no se encuentra incapacitada para el ejercicio de su profesión habitual de camarera de sala. Las dolencias acreditadas afectan al hombro izquierdo, siendo la trabajadora diestra, y las limitaciones funcionales que de ellas se derivan se circunscriben a los últimos grados de movilidad, conforme al dictamen del EVI de 18 de enero de 2023, sin que consten otras limitaciones de mayor relevancia que permitan inferir una merma funcional significativa.

En consecuencia, y de conformidad con la valoración efectuada en la sentencia de instancia, ha de concluirse que las limitaciones derivadas de las dolencias reconocidas no alcanzan la entidad suficiente para determinar una incapacidad permanente, ni en grado total ni parcial, al no haberse acreditado que afecten de manera relevante al desempeño de la profesión habitual, ni que supongan una disminución sustancial del rendimiento o un incremento significativo de la penosidad o peligrosidad en la actividad laboral.

Por todo ello, la sentencia recurrida se ajusta plenamente a Derecho, sin que se aprecie infracción normativa o jurisprudencial que justifique su revocación, sin perjuicio de las eventuales revisiones que pudieran instarse en caso de agravamiento del estado clínico de la actora.

Se desestima el motivo.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.