Sentencia Social 3752/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4719/2023 de 01 de julio del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda en que se pretendía que se dejara sin efecto la decisión de extinción de la prestación económica de incapacidad temporal que acordó Mutua Fremap, Mutua colaboradora con la Seguridad Social núm. 61, recurre en suplicación quien fue parte demandante. Pretende la recurrente que estimando el recurso se dicte en definitiva una sentencia en que se revoque la sentencia del Juzgado Social y se dicte otra por la que se condene a la Mutua a satisfacer a la demandante el subsidio correspondiente hasta la extinción de su situación de Incapacidad temporal de conformidad con una base reguladora de 1.166,70 euros y con efectos económicos de 01/10/2022. Indica la recurrente como motivo del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en su apartado b) "Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."y apartado c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".

Hasido impugnado el recurso por Mutua Fremap que se opuso al recurso en todos sus motivos y solicita en base a los argumentos que expresa y conforme se razona en la sentencia recurrida su conformación.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO.- Es la revisión fáctica el primer motivo de recurso que sostiene adecuadamente, por la vía del artículo 193 b) de la LRJS . Con carácter previo a abordar el examen del motivo y para resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto, recordaremos que la constante jurisprudencia relativa a los requisitos que han de concurrir para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes ha venido señalando que:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2 LRJS ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 de la LRJS en las tasadas circunstancias establecidas.

Para finalizar señalando que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.-En el caso presente la parte recurrente pretende la modificación de hasta 4 hechos probados y la adición de otro que abordaremos de forma separada.

3.1Modificación del hecho probado segundo (motivo primero apartado A del escrito de recurso).

Se pretende añadir al mismo, manteniéndose su contenido, el siguiente texto: "La Mutua emitió en fecha 23 de septiembre de 2022 una citación para consulta médica en relación con la baja médica de la Sra. Elisabeth. Dicha comunicación fue tramitada a través del servicio dispensado por la empresa privada EVICERTIA. Esta a su vez remitió la comunicación escrita dirigida a la Sta. Elisabeth mediante la empresa de trasporte urgente Sending. Sendig confeccionó un documento de entrega en cuyo "recibí se afirma entregado a " Elisabeth" con una firma desconocida y un DNI del receptor número NUM001, que no se corresponde con el de la Sra. Elisabeth o con el de sus curadores.".

Identifica como fundamento de su pretensión el contenido de los folios 53 a 55 de autos, en especial el 55 y folios 92 a 95, en especial el 95. Argumenta, en resumen, que el DNI que consta no se corresponde con el de la Sra. Elisabeth ni sus curadores como se desprende de la demanda donde constan los de los últimos y de los informes de los diversos organismos públicos donde consta el de la Sra. Elisabeth. Añade que no puede, por otro lado, atribuir la carga de acreditar que la citación no se produjo y nunca fue entregada a los demandantes ya que corresponde a la Mutua acreditar que se produjo.

Frente a ello la Mutua impugnante del recurso mantiene para oponerse a la pretendida modificación que resulta intrascendente cuanto el Magistrado, como consta en el fundamento de derecho segundo del que reproduce parte, ya tuvo en consideración y valoró esas circunstancias relacionadas: 1) con la firma conforme se recibe la citación/convocatoria a la visita médica no se corresponde con ninguna de las firmas de la demanda ; 2) que la operadora encargada de la notificación es una entidad privada, añadiendo que es la misma que se encargó de notificar la suspensión cautelar en una comunicación en que la firma de la misma tampoco se corresponde con la de la demanda y sin embargo en ese caso de inmediato se respondió al contenido de la comunicación efectuando alegaciones para intentar revertir la decisión de la mutua. Y continua la Mutua recurrida en su trascripción de ese fundamento de derecho en relación a la valoración que de tales circunstancias hace el magistrado cuando expresa en el mismo "...por lo que a aquellas circunstancias destacadas por la parte demandante no se les puede dar la relevancia que pretende a efectos de no dar por convocada a la Sra. Elisabeth al reconocimiento de fecha 30 de septiembre de 2022 al que no acudió..." (del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida).

La adición que se pretende introducir por tanto respecto a las circunstancias de la firma que refleja el documento de entrega la citación/convocatoria a reconocimiento médico a que se refiere ese hecho probado ya se ha tenido en consideración por el Magistrado y consta en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, por lo que resultaría reiterativa. Sin embargo, ninguna mención se realiza por el magistrado respecto a la identificación del número de DNI que también consta en ese documento y que se acepta como hecho por la propia Mutua impugnante el referirse a su oposición al motivo de censura jurídica a que el número de DNI no sea coincidente con el de la demandante, aunque resta relevancia a ello porque las citaciones fueron remitidas al domicilio

Ha de admitirse la modificación pretendida para completar el hecho probado por cuanto expresa las circunstancias que reflejan el justificante de recepción de esa citación a revisión médica.

3.2Modificación del hecho probado cuarto (motivo primero apartado B del escrito de recurso).

Se pretende una redacción alternativa al mismo, manteniéndose su contenido, salvo para sustituir la frase "...por incomparecencia al acto de reconocimiento médico del día 30 de septiembre de 2022." con la que termina el primer párrafo refiriéndose al contenido de la resolución de 3/10/2022 de la Mutua, por el siguiente texto: "...por no haber comparecido a las citaciones del servicio médico Fremap, detallando que su última incomparecencia fue en fecha 30/09/2022".

Identifica como fundamento de su pretensión los folios 11, 19, 56, 61, 69, 96, 99 y 101 de autos. Argumenta que la suspensión cautelar se decide de forma inmediata a un único intento de citación de la Sra. Elisabeth, aunque insiste que realizado de forma totalmente irregular.

La Mutua impugnante del recurso señala que se trata de una modificación intrascendente para el resultado del pleito ya que la ya que la incomparecencia a la cita de 30/09/2022, siendo una sola, es la que se identifica y es suficiente, y es la única que la Mutua identifica para comunicar su decisión.

No procede la modificación cuando el dato de la incomparecencia en fecha 30/09/20522 es el que consta en la resolución de la Mutua y la que se comunica por la misma. No hay error en la determinación de cuál es el contenido de esa resolución.

3.3Modificación del hecho probado quinto (motivo primero apartado C del escrito de recurso).

Se pretende añadir al mismo, manteniéndose su contenido, el siguiente texto a continuación de la última frase: "Instándola a interponer reclamación previa tal como se indica en el escrito, que sería enviada al departamento jurídico para valorar la situación. Al mismo tiempo se le informaba que el gestor del expediente estaría de vacaciones como último día el 17/10. El día 10 de octubre de 2022 la Sra. Elisabeth contesta al último email de la Mutua Fremap, indicando que se encontraba fuera pero a la vuelta acudiría al centro Fremap para ver que tenía que hacer y que lamentaba el malentendido".

Identifica la recurrente que es ese el literal contenido del documento de referencia, e-mail de fecha 7/10/2022 a los folios 21,22 y 23. Tras ello sostiene que tales documentos fueron aportados por la propia demandante y no por la Mutua, aunque los tenía, atribuyéndole por ello una decisión tendenciosa. Y sostiene, en resumen de sus argumentos, la trascendencia de esa adición porque la mutua, que podía tramitar como reclamación previa el escrito de la curadora, le exigió que presentara una y le exigió una documentación imposible ya que no podía acreditarse una falta de comparecencia por falta de citación. Expresando a continuación sus propias consideraciones y valoraciones sobre esos extremos

La impugnante del recurso de nuevo identifica la modificación como intrascendente a los efectos de la modificación del fallo cuando se está informando del procedimiento a seguir.

No procede la adición interesada por ser intrascendente la misma en cuanto se refiere al intercambio de comunicaciones relacionadas con el procedimiento, independientemente de la valoración que la parte hace de aquellas.

3.4Modificación del hecho probado octavo (motivo primero apartado D del escrito de recurso).

Se pretende una redacción alternativa al mismo, manteniéndose su contenido, salvo para introducir antes de la frase del mismo refiriéndose a la actuación de la Sta. Elisabeth tras recibir la desestimación de su reclamación previa que señala "que interpuso la presente demanda en fecha 23 de diciembre de 2022.", el siguiente texto alternativo refiriéndose al contenido de la desestimación a la reclamación previa "...argumentando que sin entrar en el fondo de la falta de justificación a las incomparecencias medicas i obviando todas las afirmaciones subjetivas que hace la tutora legal en su escrito de reclamación previa, deben desestimar la misma, poniendo de manifiesto que recibió la notificación de suspensión temporal el día 03/10/2022. No argumenta ni acredita motivos por los que no interpuso alegaciones hasta el 21/20/2022 (una vez superado el plazo para hacerlo...", siguiendo aquí la frase final del hecho.

Identifica la recurrente los folios 29, 75 y 103 de autos refiriéndose a la literalidad de la resolución administrativa impugnada. Argumenta que es trascendente a los efectos del caso porque, en resumen, revela el contenido de esa resolución en que la Mutua Obvió todas las alegaciones de la Sra. Elisabeth y el contenido de la resolución que se refiere no ya a la no comparecencia a la revisión médica, sino a que tras la notificación de la suspensión temporal no se acredita porque no interpuso alegaciones sino hasta más allá del plazo que tenía para hacerlo.

La Mutua impugnante de nuevo reputa intrascendente la modificación aunque en esta ocasión identifica, en síntesis, que una lectura mínimamente detenida de la resolución lo que expresa como "ratio" de la desestimación de la reclamación previa es la falta de justificación de la incomparecencia a la cita el 30/09/2022 y que esa resolución lo que confirma es la inicia decisión extintiva, que deja incólume y en los mismos términos en que se acordó, por lo que sea como sea que se exprese no lo varia.

Es cierto que el que se trascribe es el contenido de la resolución que desestima la reclamación previa, por lo tanto, es lo que traducido al castellano ya que originalmente está escrita en catalán, la misma expresa. Pero entendemos con la impugnante que no es trascendente a los efectos de la modificación del fallo incluir la literalidad del contenido de la resolución.

3.5Adición de un nuevo hecho probado (motivo primero apartado E del escrito de recurso).

Se identifica para el mismo la siguiente redacción: "En la actualidad la Sra. Elisabeth es autónoma para las actividades básicas de su vida diaria, pero necesita mucho soporte para organizar la casa, comida, limpieza, salud y cuestiones instrumentales. Sufre una marcada tendencia al aislamiento, inhibición y distanciamiento social. Sus condiciones físicas están muy limitadas su respuesta funcional y productiva ha ido disminuyendo de forma muy significativa en los últimos años lo que ha deteriorado mucho su relación laboral. No estando capacitada para la misma, por muy adaptada que esta resulte.".

Identifica como fundamento de tal adición el contenido del informe psico Social de la Sra. Elisabeth a los folios 13 a 16 de autos y el informe médico del servicio especializado de salud mental y discapacidad intelectual de la Sra. Elisabeth a folios 81 a 87. Argumenta la relevancia de la adición para establecer el estado de Salud de la misma como justificación del tratamiento específico que merecen los hechos ocurridos desde una perspectiva humanizadora y porque su estado es a todas luces incapacitante cuando su situación de incapacidad temporal continuó como refleja la sentencia.

La Mutua impugnante del recurso identifica tal adición como intrascendente para el resultado del litigio y en síntesis argumenta que entra en contradicción con una supuesta defensa relacionada con la no citación al reconocimiento médico que se mantenía. Y no deja de significar que pese a ello la propia sentencia se hace eco de la situación de la Sra. Elisabeth, que tiene en consideración en el relato de hechos probados, especialmente en el décimo y undécimo.

No ha de prosperar la adición de ese nuevo hecho probado cuando como se identifica en el fundamento de derecho primero el magistrado ya ha tenido en consideración y valorado el testimonio del Sr. Jose Antonio, que fue quien elaboró el informe psico Social de la Sra. Elisabeth a los folios 13 a 16 de autos y en una valoración conjunta con esa testifical y del responsable de la fundación donde la Sra. Elisabeth presta servicios, el Sr. Mariano, ha formado su convicción expresada en relación a la situación de la Sra., Elisabeth y el diagnostico de su patología tanto en el hecho probado 11 como en el propio fundamento de derecho segundo, con valor de hecho probado refiriéndose a la documental aportada y las declaraciones de esos testigos en relación a la discapacidad intelectual que sufre la Sra. Elisabeth y su evolución y sintomatología. Se trata pues de una prueba que ya ha tenido en consideración y valorado el Magistrado en los términos que expresa en los hechos probados o en el fundamento de derecho segundo con tal valor.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO.- En cuanto al motivo del recurso, dedicado a la censura jurídica, por la vía del artículo 193 c) de la LRJS y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal identifica la parte recurrente como normas infringidas: los artículos 217 y 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil (motivo segundo apartado I ); el artículo 24 de la Constitución española (motivo segundo apartado II pero que enlaza con el primero); el artículo 174 de la LGSS (motivo segundo apartado III). Los abordaremos separadamente.

En su sentencia el magistrado no duda de que la citación para comparecer a la revisión médica de la Mutua el 30/09/2022 fue recibida. Sin desconocer que las firmas en los correspondientes documentos de entrega son distintas de las de la Sra. Elisabeth o sus curadores y también el DNI, concluye en su sentencia que tanto esa citación para comparecer al reconocimiento médico se realiza y recibe el 26/09/2022 al igual que la posterior, el 4/10/2022 comunicando la suspensión cautelar del pago de la prestación por la incomparecencia, en el mismo domicilio de la Sra. Elisabeth entregándose por correo, y sin embargo solo la segunda obtiene respuesta por parte de su curadora, por lo que considera que ambas se han producido y que no ha justificado su incomparecencia la Sra. Elisabeth. Considera el magistrado que en ello no ha tenido interferencia su diagnóstico de discapacidad intelectual, que califica de leve, y que la situación de salud de la Sra. Elisabeth no era impedimento para que acudiera a dicho reconocimiento. Al respecto de ello refiere el magistrado que se acreditó en la sentencia dictada el 18/10/2018 en el procedimiento especial sobre capacidad que declaró su incapacidad parcial que era capaz de efectuar labores relacionadas con pequeñas compras, sencillas labores de cocina, cuidado personal e higiene valorando un informe forense que era moderadamente dependiente realizando por sí misma la mayor parte de las tareas cotidianas y que en enero de 2023 seguir siendo autónoma en su desplazamientos e higiene aunque tenía que ser supervisada en las tareas del hogar, las compras y tenía dificultad para resolver conflictos necesitando cada vez mayor soporte.

QUINTO.- En cuanto al primer motivo de censura jurídica, se denuncia por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS la infracción de los artículos 217 y 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y enlaza con ello la que alega en el punto II de este motivo segundo de censura jurídica la infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación a la interpretación que hace el Magistrado de la carga de la prueba.

En cuanto a la infracción del artículo 217 de la LEC que relaciona con la del artículo 24 de la Constitución mantiene y argumenta que el magistrado a quo solicita y pretende que la Sra. Elisabeth acredite su no citación, que la misma debe acreditar porque no acudió a una consulta médica para la que no fue citada lo que comporta una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que ello le resulta imposible de probar, mientras que a la Mutua no le exige que acredite que sí ha citado a la Sra. Elisabeth. Entiende que ello implica una manifiesta vulneración del principio de disponibilidad probatoria que dispone el apartado 7 del artículo 217 que cita infringido refiriéndose finalmente, como límite de carga de la prueba, a la conocida como "probatio diabólica" mediante la cita de una STS de 15/01/2012 que trascribe en parte.

En cuanto a la infracción del artículo 386 de la LEC , la recurrente, tras trascribirlo, identifica que de ningún modo puede considerarse que, porque la comunicación de la suspensión cautelar de la prestación llegase a manos de la actora, ocurriera lo mismo con la citación a la revisión médica. Su entrega no se realizó correctamente. Entiende entonces la recurrente que el razonamiento del Magistrado no tiene sentido ni puede enlazarse precisa o directamente el hecho admitido: la recepción de la segunda comunicación, con el hecho presunto: que se notificó la primera citación para reconocimiento médico. Argumenta la recurrente que no se trata en el presente caso de una falta de asistencia a la cita a revisión médica para el 30/09/2022, sino que la falta de asistencia radica en la falta de citación, y partiendo de ese presupuesto considera que de ningún modo podía la Sra. Elisabeth explicar o acreditar porque no había comparecido cuando frente a las peticiones de justificación por parte de la Mutua lo que se alega es que no se ha recibido la citación. Insiste la recurrente en que ya en la sentencia se reconoce que las firmas ni el número de DNI que consta no son ni las de la Sra. Elisabeth ni la de ninguno de sus curadores, pero ante ello y como se reconoce por la demandante haber recibido la segunda citación, según el Magistrado de Instancia ello implica que también se ha recibido la primera. Considera que es inverosímil esa conclusión a la que llega deduciendo que también la primera fue recibida y que esa presunción, que impugna puede ser revisada por la Sala si considera que es ilógica y apoya esa revisión en el hecho de que únicamente responde de forma rápida la curadora de la Sra. Elisabeth a la que se considera como segunda comunicación recibida el día 4 cuando el mismo día 4 se pone en contacto con la Mutua indicando que no tenía conocimiento la Sra. Elisabeth de la convocatoria para el reconocimiento médico, que no se había recibido ninguna citación y solicita se facilite una nueva cita a su hermana para poder acompañarla.

La Mutua recurrida en lo referente a la infracción del artículo 217 de la LEC expresa, en síntesis, que nunca se ha exigido a la demandante que acreditase que no ha recibido la citación, que lo único que se le exigió es que justificase su inasistencia al reconocimiento médico. Insiste en que su curador reacciono al recibir la segunda citación efectuada a través de los mismos medios que la primera y por ello no puede haber duda acerca de que la misma se produjo y no se trata de una presunción y que las firmas no fueren coincidentes y el DNI no sea coincidente con el de la demandante o sus curadores no altera lo anterior ya que ambas se dirigieron al mismo domicilio y que nada impide que una citación no sea recogida directamente por la persona citada ( artículo 152 y ss de la LEC ), y que en cualquier caso lo relevante es que la actora no sufrió indefensión alguna.

SEXTO.-Respecto al artículo 217 citado como infringido se dispone en cuanto puede afectar al presente litigio:

"Artículo 217. Carga de la prueba.

1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior..../...

.../...

6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Y lo que plantea el recurrente, apelando tanto al artículo antes citado de la Constitución como después, en el último de sus motivos, identificando el artículo 217 de la LEC en relación a la distribución de la carga de la prueba y más concretamente a los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, es una cuestión que parte primero de la consideración de que no recibió la citación para acudir a la cita médica y por tanto le resulta imposible justificar por qué no acudió cuando no tenía conocimiento de que debía ir a reconocimiento médico.

Ese planteamiento determina que lo primero que debamos abordar es tal cuestión, el conocimiento de la citación al reconocimiento médico, que la recurrente relaciona con la infracción del artículo 386 de la LEC .

El articulo Artículo 386 sobre las Presunciones judiciales de la Ley de Enjuiciamiento Civil citado como norma infringida establece: "1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción. 2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior.

Las presunciones se fundan en el enlace lógico entre el hecho demostrado e incontestable y aquel que se trata de probar, estableciéndose dicho enlace bien por medio de la ley (presunciones legales), bien por medio de una actividad intelectual apoyada en la lógica y las máximas de experiencia realizada por el juzgador (presunciones judiciales).

De acuerdo con la doctrina del TS, las presunciones efectuadas en la instancia pueden combatirse en el recurso extraordinario de dos formas:

1) Impugnando la existencia del hecho base por el cauce del art.193b) LRJS .

2) Denunciando, por el cauce del art.193.c) LRJS , la infracción del art. 386 LEC (antes 1253 CC ) por no ajustarse la construcción del enlace lógico a las reglas del criterio humano ( SSTS 27 noviembre 1986 [ RJ 1986 , 6730] , 31 marzo 1987 [ RJ 1987, 1769 ] y 22 de julio de 1991 [RJ 1991, 6837] ).

La STS, Sala de lo Civil, de 15/12/2010, recurso n° 1118/2007 ,en relación a la prueba de presunciones señala: "...Se ha dicho que las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho denominado hecho base, que debe haber sido probado. Como afirma la sentencia de 23 febrero 2010 , "[l]la elaboración de las presunciones judiciales forma parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico y jurídico-institucional que deben llevarse a cabo para fijar los hechos en los que debe fundarse la decisión[...]", de modo que, como afirma la sentencia de 6 noviembre 2009 , las presunciones judiciales admitidas como medio de prueba en el art. 386 LEC deducen "a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" y añade dicha sentencia que "solo cuando sentada la realidad del hecho-base, el tribunal se aparta de tales reglas para llegar a conclusiones ilógicas en su proceso deductivo, puede entenderse que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) [...]". Por tanto, a pesar de que la valoración de la prueba corresponde al juzgador de instancia, esta Sala ha admitido la revisión en casación de las reglas del criterio humano recogidas antes en el art. 1253 CC ( STS 29-9-2006 ), o del art. 386 LEC , en cuyo caso, según la sentencia de 16 marzo 2010 , con cita de otras sentencias, "[...]lo que se somete al control casacional es, en definitiva, la sumisión a la lógica de la operación deductiva, quedando reservada a la instancia la opción discrecional entre los diversos resultados posibles"(asimismo, la STS de 28 junio 2002)." Y la Sala Social del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 31 de marzo de 1987 establece "Es reiterada y constante la doctrina de este Tribunal que la aplicación de las presunciones no establecidas por la Ley corresponde en exclusiva al Juzgador de instancia, constituyendo una facultad soberana de éste, cuyo control en casación sólo puede realizarse cuando, basándose la sentencia en tal prueba, se impugne la existencia o realidad del hecho de base o cuando la deducción realizada no se ajuste a las reglas del criterio humano, resultando absurda, ilógica o inverosímil ( sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 11 de junio de 1984 , y las en ella citadas, así como las de esta Sala de 20 de marzo y 28 de junio de 1985 y 17 de junio de 1986 ).

SÉPTIMO.-En el presentecaso, conforme consta en el relato factico, y ese no es un hecho en discusión, tanto la convocatoria al reconocimiento médico para el día 30/09/2022 (hecho probado segundo) como la resolución de fecha 03/10/2022 de suspensión cautelar del pago de la prestación por no acudir a reconocimiento médico (hecho probado tercero) se realizan mediante entrega por correo en el domicilio de la Sra. Elisabeth.

Conforme a la adición al hecho probado segundo admitida en el documento de entrega de la citación para acudir a la revisión médica de la Mutua el 30/09/2022 en el mismo se deja constancia de "entregado a " Elisabeth" con una firma desconocida y un DNI del receptor número NUM001, que no se corresponde con el de la Sra. Elisabeth o con el de sus curadores.".

El Magistrado ya identifica, y lo señalábamos al ocuparnos de la resolución del motivo de revisión fáctica, que en el documento de recepción de la convocatoria al reconocimiento médico para el día 30/09/2022, la firma conforme se recibe la citación/convocatoria a la visita médica no se corresponde con ninguna de las firmas de la demanda pero ello no tiene la relevancia suficiente a los efectos de no dar por convocada a la Sra. Elisabeth al reconocimiento médico de la Mutua porque tanto la primera como la segunda citación se dirigen al domicilio de la Sra. Elisabeth y la segunda de ellas se responde por la Curadora de la misma de forma inmediata.

La recurrente canaliza su censura jurídica a través de la impugnación de la presunción que dice realiza el magistrado de Instancia para considerar producida la citación al reconocimiento médico señalando que no puede deducirse lógicamente que como se recibió la segunda citación también se recibió la primera porque la citación a la revisión médica, su entrega, no se realizó correctamente cuando las firmas ni el número de DNI que consta no son ni las de la Sra. Elisabeth ni la de ninguno de sus curadores.

Cuando se trata de una comunicación o citación, de su regularidad, no se trata de realizar un juicio de inferencia lógica o deductivo para considerar su validez. Se trata de establecer que se cumplen los requisitos para su validez.

En el presente caso se trata de una comunicación que la Mutua realiza a través de un sistema de mensajería y por ello semejante al correo. Esa comunicación para acudir al reconocimiento médico el día 30/09/2022 se realiza en el domicilio de la Sra. Elisabeth, pero identificando en el documento de recepción el DNI NUM002, que no es el de la destinataria Elisabeth.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Establece en el artículo 42.2 Práctica de las notificaciones en papel. "2. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44.

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 158 . Comunicación mediante entrega. "Cuando el destinatario del acto de comunicación no venga obligado legal o contractualmente a relacionarse por medios electrónicos con la Administración de Justicia y no pudiera acreditarse que ha recibido una comunicación que tenga por finalidad su personación en juicio o la realización o intervención personal en determinadas actuaciones procesales, se procederá a su entrega en la forma establecida en el artículo 161", y el articulo 161 refiriéndose a las comunicaciones que se realizan en el domicilio del destinatario por medio de entrega de copia de la resolución establece " 1. La entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede judicial electrónica, en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada, sin perjuicio de lo previsto en el ámbito de la ejecución.

La entrega domiciliaria se documentará por medio de diligencia que será firmada por el funcionario o por el procurador que la efectúe y por la persona a quien se haga, cuyos datos identificativos se harán constar.

2. Cuando el destinatario de la comunicación sea hallado en el domicilio y se niegue a recibir la copia de la resolución o la cédula o no quiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega, el funcionario o procurador que asuma su práctica le hará saber que la copia de la resolución o la cédula queda a su disposición en la oficina judicial, produciéndose los efectos de la comunicación, de todo lo cual quedará constancia en la diligencia.

3. Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega, en sobre cerrado, a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de catorce años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero, advirtiendo en todo caso al receptor de su responsabilidad en relación a la protección de los datos del destinatario.

La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social en sus artículos 56 y 57 sobre las comunicaciones fuera de la oficina judicial y reglas subsidiarias para las mismas establecen:

-artículo 56: "1. Las citaciones, notificaciones y emplazamientos que se practiquen fuera de la sede de la oficina judicial se harán, cualquiera que sea el destinatario, por correo certificado con acuse de recibo, dando fe el secretario en los autos del contenido del sobre remitido, y uniéndose a ellos el acuse de recibo.

2. En el exterior del sobre deberán constar las advertencias contenidas en el apartado 3 del artículo 57 dirigidas al receptor para el caso de que no fuera el interesado.

3. En el documento de acuse de recibo se hará constar la fecha de la entrega, y será firmado por el empleado de Correos y el receptor. En el caso de que éste no fuera el interesado se consignará su nombre, documento de identificación, domicilio y su relación con el destinatario...."

-artículo 57: 1. Si los actos de comunicación no pudieran efectuarse en la forma indicada, se practicarán mediante entrega de la copia de la resolución o de cédula al destinatario; si no fuese hallado se entregará aquélla al pariente más cercano o familiar o empleado, mayores de catorce años, que se hallaren en el domicilio y, en su defecto, a quien desempeñe funciones de portería o conserjería de la finca.

2. Sin necesidad de constituirse en el domicilio del interesado o interesada, se podrá entregar la copia de la resolución o la cédula a cualquiera de las personas antes mencionadas, así como a quien por su relación con el destinatario pueda garantizar el eficaz cumplimiento del acto de comunicación.

3. Se hará saber al receptor que ha de cumplir el deber público que se le encomienda; que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso si sabe su paradero, con advertencia de que puede ser sancionado con multa de veinte a doscientos euros si se niega a la recepción o no hace la entrega a la mayor brevedad; que ha de comunicar a la oficina judicial la imposibilidad de entregar la comunicación al interesado, y que tiene derecho al resarcimiento de los gastos que se le ocasionen.

4. En todo caso, la comunicación por medio de entrega de copia de la resolución o cédula se realizará conforme a lo establecido en los artículos 152 y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Es común a todas las normas citadas, desde la primera que regula las citaciones-actos de comunicación dentro del procedimiento administrativo, a las restantes, normas ya procesales y que regulan los actos de comunicación dentro del procedimiento judicial, la posibilidad de realizar la citación en el domicilio de la persona que debe ser receptora de la misma previéndose en el caso de no ser hallada que se entregue a la persona que en el domicilio sea hallada, mayor de 14 años, en alguna de las circunstancias de convivencia parental, relación de empleo o incluso a los conserjes de las fincas y con la finalidad concreta de hacer llegar la misma a la persona destinataria dejando constancia de la identificación del destinatarios, previéndose en la Ley de la jurisdicción social que "...se consignará su nombre, documento de identificación, domicilio y su relación con el destinatario....".

OCTAVO.- En el presente caso nos encontramos con una citación en que es imposible identificar a su receptor por su firma y en la que se identifica sin embargo un número de DNI que no es el de la destinataria, aunque la citación si se realiza en su domicilio. Y la persona destinataria de la citación niega haberla recibido.

La Sala cuarta en STS 21/2/2018, rcud. 920/2016 sobre un asunto en el que no se hizo constar en el acuse de recibo de la citación para juicio la relación que tenía, en aquel caso, con la empresa la persona que la ha recibido, resuelve expresando

"...En su apartado 3, expresamente dispone que: "En el documento de acuse de recibo se hará constar la fecha de la entrega, y será firmado por el empleado de Correos y el receptor. En el caso de que éste no fuera el interesado se consignará su nombre, documento de identificación, domicilio y su relación con el destinatario".

Ya hemos dicho que en este caso se trata de determinar cuáles son las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de tales requisitos, cuando el interesado no comparece al acto de juicio y denuncia que no había recibido la oportuna citación al efecto, en un supuesto como el presente, en el que no se ha dejado constancia de la relación que tenía con la empresa la persona que aparece como receptora de la misma.

3. - Conforme decimos en nuestra precitada sentencia "El derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24-1 de la Constitución Española exige la necesidad de respetar plenamente el derecho de todos los ciudadanos a defenderse en cualquier proceso judicial en que sean parte, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Pero para que este derecho a la defensa se haga efectivo en cada caso resulta preciso que tengan noticia de la existencia del litigio y de los distintos aconteceres procesales que en él se van produciendo; de ahí "la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados", como ha manifestado el Tribunal Constitucional en sus SSTC 36/1987, de 25 marzo y 110/1989, de 12 junio . Por ello, ha precisado que con estos actos de comunicación se trata de garantizar la defensa de las partes de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión, que es lesiva del derecho fundamental citado ( SSTC 1/1983, de 13 marzo , 22/1987, de 20 febrero ), 205/1988 de 7 noviembre , 110/1989, de 12 junio , y 141/1989, de 20 julio , entre otras); de lo que se desprende, que todos estos actos de comunicación y en especial, el emplazamiento y la citación a juicio, han de ser realizados por el órgano judicial con todo el cuidado y respeto de las normas procesales que regulan dichos actos de comunicación, como deber específico integrado en el de la tutela judicial efectiva ( SSTC 157/1987, de 15 octubre y 110/1989, de 12 junio , y 141/1989 de 20 julio ), toda vez que tales actos no son un formalismo, sino una garantía para las partes en el procedimiento integrante del contenido esencial del derecho consagrado en el art. 24 de la Constitución ( Sentencias del mismo Tribunal 37/1984, de 14 marzo , 110/1989, de 12 junio ).

Siendo incuestionable la plena licitud y constitucionalidad de las citaciones y demás actos de comunicación procesal efectuados mediante correo certificado, resulta, también, obvio que para la validez y eficacia de esta clase de actos es de todo punto necesario que quede en los autos constancia de su práctica y de las circunstancias esenciales de la misma; circunstancias esenciales que, en virtud de lo dispuesto por el legislador, son -según establece literalmente el artículo 56.3 LRJS - las circunstancias personales de quien recibió la notificación -nombre, documento de identificación y domicilio- así como su relación con el destinatario interesado. Estas exigencias son comunes, sea cual sea el destinatario y su forma jurídica, y no pueden ser obviadas, so pena de que se incumpla la norma y se pongan en peligro los derechos de defensa del destinatario"..."

En el presente caso también el medio utilizado por la Mutua para la comunicación de la cita a reconocimiento médico es un medio valido: un servicios de mensajería por correo, pero aun cuando la citación se verificó en el domicilio de la persona interesada que debía acudir a tal reconocimiento no consta que fuera ella misma la receptora, sino que se identifica un numero de documento de identidad que no es el de la propia Sra. Elisabeth y no se hace constar de ningún modo la identificación de ese receptor y mucho menos su relación con la Sra. Elisabeth.

No se trata ya del juicio de inferencia que pudo realizar el magistrado sobre la recepción de esa citación, sino que la misma no cumple con los requisitos legalmente establecidos para considerar su validez, por lo que trasladando la doctrina constitucional antes referida en la citada sentencia de la sala cuarta del Tribunal supremo al presente caso, aunque no se trate de la citación para acudir al procedimiento judicial, entendemos, discrepando del criterio del magistrado de instancia, que si tienen relevancia las circunstancias expresadas. Se trata de la defectuosa notificación de la citación a reconocimiento médico remitida por la Mutua mediante un servicio de mensajería al domicilio de la Sra. Elisabeth, que era la persona que debía acudir al reconocimiento médico y que niega haber recibido la misma. No existe una identificación de la relación del receptor con la destinataria, y no solo de su relación, sino propiamente su identificación con nombre y apellidos ya que solo se recoge un número de DNI, por lo que no se acredita que la Sra. Elisabeth, que ha negado el conocimiento de la cita, fuera conocedora de que debía acudir al reconocimiento médico el 30/09/2022, por lo que mal podía haber acudido o justificar la razón por la que no acudió cuando desconocía que debía acudir.

Lo anterior nos conduce, sin necesidad de abordar los demás motivos de recurso, a la estimación del recurso, revocando y dejando sin efecto la resolución de la Mutua extinguiendo el subsidio de incapacidad temporal y condenado a dicha Mutua a reanudar el abono del subsidio en las mismas circunstancias en que venía haciéndolo. Sin poder incluir los datos concretos de la dinámica de la prestación-subsidio por falta de datos registrados acerca del mismo en la sentencia, sin costas

Vistos los preceptos mencionados y en función de los expresados razonamientos,