Sentencia Social 790/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 461/2024 de 10 de octubre del 2024

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha estimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la demandada, con un primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 a) LRJS, denunciando una posible incongruencia extra petita, ya que se le ha declarado indefinido fijo discontinuo cuando la solicitud fue de indefinido no fijo discontinuo.

Al respecto, la incongruencia extra petitum "se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y la causa del pedir o el petitum ( SSTC 98/1996, de 10 Jun., FJ 2; 220/1997, de 4 Dic., FJ 2; 9/1998, de 13 Ene., FJ 2; 215/1999, de 29 Nov., FJ 3; 85/2000, de 27 Mar., FJ 3; 86/2000, de 27 Mar., FJ 4). Ahora bien, la incongruencia extra petitum solo tiene relevancia constitucional y lesiona el art. 24.1 CE en la medida en que provoque indefensión al defraudar el principio de contradicción. Solo si la sentencia modifica la causa petendi o el petitum alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi ( STC 98/1996, FJ 2)."

Sin perjuicio de que pueda existir en la parte dispositiva dicha terminología, lo que es cierto es que durante toda la fundamentación jurídica de la sentencia se declara la condición de indefinido no fijo y así consta en la fundamentación 1º y 2º de la sentencia, último párrafo, por lo que se desestima el motivo

También se invoca la vulneración del artículo 222 LEC, entendiendo que no debió de desestimarse la argumentación respecto de la cosa juzgada, entendiendo la Sala deberá de derivarse en el apartado c) del Art. 193 LRJS.

SEGUNDO: Como segundo motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 b) LRJS, se pretende una revisión de hechos. Al respecto y con carácter previo, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores

Sentado lo anterior, se solicita una revisión del ordinal quinto, en sus términos condicionales, la cual no se acepta, por ello y, además, por contener elementos predeterminantes del fallo, sin perjuicio del análisis que proceda, vía denuncia jurídica.

TERCERO: Como primer motivo de derecho, con amparo en el Art. 193 c) LRJS, se denuncia infracción del Art. 59.1 y 2 ET, entendiendo deben considerarse como prescritas las cantidades reclamadas anteriores a Septiembre de 2020, en relación con el Art. 72 LRJS.

Se alega que el dies a quo de la presentación del escrito de reclamación es 19-11-2021, con lo que estaría prescritas las cantidades reclamadas con anterioridad a Septiembre de 2020.

En el escrito de impugnación lo primero que se invoca es que dicho extremo es argumentado por primera vez en el acto del juicio. Reiterada Jurisprudencia declara que la excepción material de prescripción ha de alegarse expresamente a instancia de parte, no siendo estimable en su caso de oficio. Invoca que la falta de alegación al resolver en la vía administrativa impide, so pena de quebrantar la congruencia, que sea desestimado al alegarse en el acto del juicio. La Juez de instancia resuelve entrando a conocer de la prescripción sin perjuicio de que la Sala, comparta o no la misma fecha de tope para el devengo de las cantidades reclamadas.

Al respecto es interesante el criterio establecido en reciente Sentencia TS 362/2024, de 23 de febrero de 2024 RECURSO DE CASACIÓN Núm: 687/2022 Ponente Excmo. Sr. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCEen la que se declara:

"No siendo ya necesaria la reclamación previa, si los trabajadores presentan alguna clase de escrito o petición a su empleadora en requerimiento de una posible y determinada deuda, esa petición podrá generar sin duda las consecuencias jurídicas propias de la interrupción de la prescripción por reclamación extrajudicial conforme al art. 1973 del Código Civil , pero no da lugar sin embargo a los efectos preclusivos que dispone el art. 72 LRJS respecto a las cuestiones suscitadas por las partes en aquel anterior trámite de reclamación previa, ahora inexistente.

La supresión de esa formalidad determina que esa clase de peticiones de los trabajadores no tengan naturaleza jurídica de reclamación previa, en el preciso sentido técnico de ese término jurídico, sino que simplemente se corresponden con una actuación frente a la administración en su calidad de empleadora sujeta al derecho laboral, que no en el ámbito del ejercicio de una potestad administrativa en el que hayan de aplicarse los principios que justifican las limitaciones que impone el art. 72 LRJS para los supuestos en los que se mantiene la necesidad de formular reclamación previa".

La Administración pública no puede transigir. Por ello, en la reclamación previa y en la vía administrativa previa los interesados tienen que desarrollar la argumentación que permita que la Administración pública, sin transigir, acoja esos argumentos y, dictando una resolución conforme a derecho, estime la reclamación o el recurso administrativo, evitando el pleito. En el seno de la contestación a dicha reclamación previa o de la vía administrativa previa, en la que se suscita el debate jurídico, la Administración debe alegar la prescripción si quiere oponerla posteriormente en el juicio.

En cambio, la conciliación previa busca alcanzar una transacción. El art. 10 del Real Decreto 2756/1979 establece que el Letrado conciliador puede sugerir a las partes soluciones equitativas. Su naturaleza es distinta de la reclamación previa y de la vía administrativa previa.

En definitiva, cuando el legislador regula la evitación del proceso mediante la conciliación o mediación previa, no establece un precepto equiparable al art. 72 de la LRJS . Respecto de la parte demandada, la interrelación entre la conciliación o mediación previa y la contestación en el acto del juicio oral, viene regulada por el art. 85.3 de la LRJS mediante dos premisas:

a) Como regla general, el demandado "contestará afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas excepciones estime procedentes"; dentro de las cuales se encuentra la excepción material de prescripción.

b) Solamente tendrá que anunciar en la conciliación o mediación previa la reconvención y la compensación de deudas. Esta última únicamente cuando se pretenda la condena del demandante o si la obligación precisa de determinación judicial por no ser líquida con antelación al acto del juicio.

A la vista de lo expuesto, debemos de llegar a la conclusión de que es posible que la empresa alegue la excepción de prescripción en el momento de contestar a la demanda sin necesidad de anunciarla en la conciliación o mediación previa, ya que el legislador no establece ningún tipo de preclusión en estos casos.

La consecuencia de ello es que el actor, por aplicación del art. 80.1.c) de la LRJS , en el escrito de demanda, "[e]n ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación [...]". La LRJS prohíbe que en la demanda se introduzcan hechos nuevos respecto de los alegados en la conciliación o mediación previa.

Por su parte, el demandado sí que puede alegar la prescripción por primera vez en la contestación de la demanda porque dicho trámite procesal está regulado en el art. 85.3 de la LRJS , que solamente prohíbe que se alegue por primera vez la reconvención".

Con lo cual procede entrar a conocer respecto de la prescripción invocada y estimada.

Se cuestionó por el recurrente ,si habiéndose interpuesto la reclamación en fecha 19-11-21 deben o no incluirse las cantidades devengadas hasta Septiembre 2020. Y la respuesta de la Sala llega a la conclusión de valoración distinta a la que hace respecto del dies a quo en que debe operar la prescripción que realiza la juez de instancia, en el sentido de que reconociendo que en el cómputo de la antigüedad deben de incluirse todos los periodos trabajados o no de forma efectiva desde el reconocimiento del contrato ab inicio, al igual que solamente se devengan el abono de los trienios en los periodos efectivamente trabajados, tan sólo podrán ser reclamados éstos con respecto a las fechas de aquellos devengos.

Si se interpone la reclamación en 19-11-21 evidentemente han prescrito las cantidades que debería de haberse abonado y devengado hasta Septiembre 2020; con lo cual procede la estimación del recurso en dicho sentido y que por consiguiente afectará a la reclamación de cantidad que, en su caso, se vaya a reconocer.

CUARTO: Como los siguientes dos motivos de derecho, cuarto y quinto, se denuncia, entre otros, infracción del Art. 103 CE, Art. 11 EBEP y del Convenio Laboral JCYL, así como diversas STS que cita, entendiendo no es posible conceder al actor la condición de fijo, sin vulnerar los principios de igualdad, mérito y capacidad y la relación, por tanto, debería calificarse como Indefinido No fijo.

En cuanto a ello, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse, en supuesto similar al presente, como en R. 292/2022, en el sentido: "Y así razona el Alto Tribunal a fin de dar respuesta a la utilización abusiva de la contratación temporal en el ámbito de la Administración y la fijación de una sanción a dicha actuación, a diferencia del criterio seguido con anterioridad, que ".... No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones:

Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo , por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido , no fijo , se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo , ( art. 15,números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad( artículos 103 de la Constitución y 9-2,11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido -no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo , lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido -no fijo a temporal como hemos venido haciendo..."

Todas estas razones llevan a entender que la Sentencia recurrida no ha infringido los preceptos y jurisprudencia que cita la recurrente en su primer motivo del recurso conforme al artículo 193 c) de la LRJS, habiendo aplicado el Derecho de la Unión de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( artículo 4 bis de la LOPJ) , así como las consecuencias del fraude y abuso de derecho ( artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil) , sin que se aprecie infracción posible de los artículos que cita de la Constitución Española, no habiéndose vulnerado el principio de igualdad de trato y no discriminación consagrado en el artículo 14 de dicha Norma Suprema, así como en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, pretendiendo la recurrente en cuanto a este aspecto efectuar una comparativa con los funcionarios de carrera o personal fijo, lo que no puede ser admitido, pues no son términos homogéneos de comparación, existiendo diferentes situaciones y régimen jurídico entre ellos, con marcos, principios y presupuestos jurídicos distintos en uno y otro caso, siendo principio constitucional el acceso al empleo público conforme a los criterios de mérito, capacidad y publicidad y no constando oferta pública de la plaza ocupada por la recurrente cuando accedió a la misma no cabe que se le dote de la condición de fija.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2021, rec. 71/2020, dispone: "Como viene afirmando esta Sala IV , la relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) con el objetivo de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Y en igual sentido, la potencial existencia de irregularidades en la contratación temporal en el seno de la Administración pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugnaría con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

En consecuencia, el carácter indefinido del contrato, aun cuando implica que este no esté sometido a término cierto o determinado, no supone que el trabajador consolide una plaza fija en plantilla. ( STC 71/2016, 14.04.2016 ).

Coadyuva a la misma conclusión la fundamentación recogida en los precedentes expresados al referir que: "Es cierto que el artículo 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".

Tampoco pueden entenderse vulnerados los artículos 9.2, 11, 55 y 70 del EBEP, no existiendo obligación de que la demandante deba reunir la condición de funcionaria de carrera, ni pueden entenderse vulnerados esos preceptos por el hecho de no reconocer a la trabajadora la condición de fija, sino indefinida.

Cabe afirmar por otro lado que la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021, Rec. 3263/2019, que analiza las distintas Resoluciones del TJUE, incluida la más reciente de 3 de junio de 2021, concluye que la utilización fraudulenta de la contratación temporal tiene como sanción que el trabajador sea declarado trabajador indefinido, pero no fijo y lo mismo se reitera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2.021, Rec. 263/2020, señalando expresamente que ".... La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada - hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo...".

Es pues, conforme a todo lo expuesto, que procede la estimación de ambos motivos, coincidentes, además, con las argumentaciones de la propia sentencia, considerando al trabajador como indefinido No fijo discontinuo, a todos los efectos legales procedentes.

QUINTO: Como sexto y último motivo de recurso, también de derecho, se denuncia infracción de las STS, 23/2021, 24/2012 y 26/2021, cuestionando el considerar toda la relación laboral del actor a los efectos de la antigüedad pretendida.

Al respeto, el Auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18 y 472/18, tras recordar que el Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial tiene por objeto promover el trabajo a tiempo parcial y suprimir las discriminaciones entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo y que la cláusula 4 del Acuerdo se opone, por lo que respecta a las condiciones de empleo, a que se trate a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables. Por su parte, la STS de 13 de enero de 2021 ( Sentencia: 23/2021, Recurso: 3369/2019 ), dispone en su Fundamento de Derecho Sexto que, " A la vista de lo expuesto nuestras SSTS 790/2019, de 19 de noviembre, Rcud. 2309/17 y 852/2019, de 10 de diciembre, Rcud. 2932/17 procedieron a modificar nuestra doctrina acerca de la forma de computar la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT, a efectos de promoción económica - trienios- y promoción profesional, para concluir que la regulación contenida en el artículo 67 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Agencia Estatal de Administración Tributaria ha de ser interpretado a la luz de lo dispuesto en el artículo 12.4. d) ET y cláusula 4 de Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial que figura como Anexo en la Directiva 97/81/CE tal y como ha sido interpretada por el TJUE, en concreto por el Auto de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18 y 472/18. A tenor de todo lo razonado no procede entender que a los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT se les computa, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral.

De no seguirse esta interpretación se produciría una diferencia de trato peyorativa para los trabajadores a tiempo parcial - fijos discontinuos- en relación con los trabajadores a tiempo completo ya que, ante un mismo periodo de prestación de servicios, los segundos devengarían un trienio al transcurrir tres años, en tanto a los primeros se les tendría en cuenta, no la duración de la relación laboral, sino el tiempo de servicios efectivamente prestados."

Los criterios de aplicación en esta materia nos los ofrece el Tribunal Supremo en sentencia de 28/01/2020, rec. 96/2019 . Según esta resolución, y en lo que aquí interesa:

a) El convenio es el que debe regular el complemento de antigüedad, al haberlo querido así el legislador;

b) No es trasladable al cómputo de los servicios computable la doctrina sobre unidad esencial del vínculo; en particular, se abandona la tesis sobre interrupción de los servicios cuando media un paréntesis superior a veinte días hábiles;

c) En el sector público, si es posible, hay que aplicar criterio similar al de la Ley 70/2018, contabilizándose todo periodo de prestación de servicios;

d) Tras el art. 15.6 ET , también deben percibir complemento por antigüedad quienes prestan su actividad al amparo de contratos temporales.

En el presente caso, el convenio colectivo aplicable no establece diferenciación alguna entre el personal temporal e indefinido a efectos del cómputo de antigüedad, por lo que, reconocida la misma, ambos grupos son mecedores del mismo trato a fin de evitar situaciones de discriminación.

Tal y como hemos recordado en la reciente Sentencia de esta Sala de fecha 7 de noviembre de 2022 (RSU 503/2022), y RSU 702/2022, 744/2022 Y 813/2022:".... en el ámbito específico del convenio colectivo que estamos analizado y de acuerdo con su particular regulación, independientemente de la diferenciación conceptual de ambas figuras, en cuanto el complemento de antigüedad abona la permanencia del trabajador en la empresa, debe computarse, a falta de previsión en contrario, desde el comienzo de la relación laboral tras el paréntesis inicial , que establece una vinculación que se mantiene aún en los periodos de inactividad, sin perjuicio de que su percepción quede limitada a los periodos en que trabaje en cada campaña. No se trata, por tanto, de aplicar las normas de la contratación a tiempo parcial a la de fijos discontinuos sino de la regulación general que el convenio colectivo da al complemento de antigüedad para el personal laboral de la Junta de Castilla y León y de la aplicación a ella del principio de no discriminación de los temporales.".

Pero es fundamental la reciente STS 2402/2024 Nº Recurso: 1752/2023 Nº de Resolución: 615/2024 Fecha de Resolución: 26/04/2024 recaída en un recurso al respecto de esta misma Sala de lo Social de Burgos en la que declara que a efectos del complemento de antigüedad hay que tener en cuenta todo el tiempo de vinculación laboral, no únicamente los periodos de efectiva prestación de servicios. Recuerda la modificación de la jurisprudencia sobre la forma de computar la antigüedad de fijos discontinuos por la diferencia de trato peyorativa para el trabajo a TP a los que no se le exigiría la duración de la relación laboral sino el tiempo de servicios efectivamente prestados. Aplica SSTS 10/11/21 rcud. 3662/19 y 26/02/24 rcud.2609/22 con la misma empleadora y contrato temporal de interinidad, estimando el recurso y la demanda del trabajador.

Por todo lo que procede el reconocimiento de los trienios devengados durante toda la relación laboral. Ahora bien, enlazando con el recurso que formula la JCYL sólo cabe computarse el devengo en los periodos en que se trabaja de forma efectiva e invocada la prescripción, procede la estimación parcial del recurso interpuesto en los términos expuestos. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,