Sentencia Social 1956/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1459/2023 de 10 de octubre del 2024

Primero.- Se alza la empresa, quien no asistió al acto de juicio, contra la sentencia que estimó la demanda de la actora quien viene prestando servicios para la demandada INDUSTRIA FRANCO ESPAÑOLA DE MODA S,.A con antigüedad desde el 31 de octubre de 2016 y categoría profesional de Dependiente en el centro comercial DIRECCION000. La relación laboral se documenta en un contrato de trabajo de carácter indefinido a tiempo parcial con una jornada de 20 horas semanales. El horario de la actora es de lunes a sábados y domingos autorizados en horario de 9 a 14 horas y de tarde de 16 a 22 horas de forma rotativa y según necesidades de la empresa, la cual comunica los turnos de un día para otro. La actora es madre de dos hijas menores de 9 años y seis meses de edad. La hija de 9 años acude al colegio haciendo uso de transporte escolar en horario de recogida 7.50 a y llegada a 14.50 horas. Actualmente se encuentra en situación de baja médica, estando diagnosticada de DIRECCION001 y DIRECCION002. La actora remite a la empresa escrito en fecha de 27 de septiembre de 2022 solicitando ser adscrita al turno de mañana de lunes viernes (con distribución horaria de 9 a 14 horas 9 y sábados por la tarde), interesando a la empresa que las 20 horas de jornada semanales las distribuyeran en esa horquilla horaria. La empresa le contesta por escrito que ha estudiado su petición, y en aras al correcto funcionamiento de su centro de trabajo, le solicita que en su concreción horaria contemple la realización de 2 mañanas y 2 tardes hasta el cierre, siendo de una de ellas en sábados alternos, así como la Inclusión de domingos y festivos de apertura autorizada. Además, no podemos estipular un horario fijo para las mañanas, debido a la organización de la tienda y tareas a realizar, como Inventarlos o displays, que deben hacerse antes del horario de apertura. Por todo lo anterior, quedamos a la espera de su respuesta al respecto.

Argumentaba la juzgadora :

" ...Se ejercita en la presente litis acción encaminada al dictado de una sentencia en la que en la que se declare el derecho de la actora a adaptar su horario de trabajo para atender a las necesidades de sus hijas menores de 9 años y seis meses Frente a dichas reclamaciones la empresa no ha comparecido al acto del juicio.

El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores establece lo siguiente: "8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto. Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37. Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

El precepto que se ha transcrito en la parte que ahora interesa permite, dentro de la jornada ya establecida, la adaptación de la misma para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, pero no como derecho intangible en la forma que previene el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores para los casos de reducción de jornada por cuidado de menor de doce años, de persona con discapacidad o de familiar que no pueda valerse por sí mismo, sino que se trata de un derecho que se hará efectivo en la forma prevista en convenio colectivo o por pacto individual con la empresa, sin perjuicio del recurso a la jurisdicción social en caso de discrepancia.

El conflicto entre el derecho de la persona afectada a compatibilizar su vida personal, familiar y laboral y la necesidad de respetar el poder de organización del empleador, exige la valoración de la situación existente desde el punto de vista de la afectación de los derechos que la Constitución reconoce y habrá de decantarse a favor de aquélla parte cuyo interés resulte prevalente por favorecer la efectividad de los derechos constitucionales en juego, y no irrogar ningún perjuicio trascendente a la marcha de la actividad productiva de la empresa.

La doctrina constitucional, sobre todo desde el análisis de la prohibición de discriminación indirecta por razón de sexo o por circunstancias personales y también en atención a los principios constitucionales de protección a la familia y a los hijos ( artículo 39 de la Constitución Española), ofrece criterios que han de valorarse a la hora de enjuiciar la concreta petición de la demandante. Se hace preciso, en atención a tal doctrina constitucional, ponderar cuáles sean circunstancias que concurren en el supuesto de autos para ventilar si la decisión empresarial se ampara en verdaderas dificultades de organización y si constituye un auténtico obstáculo para la actora a la hora de compatibilizar su vida laboral, personal y familiar, y en la medida en que se ha considerado que el artículo 14 ampara el derecho de la trabajadora a no resultar discriminada por circunstancias personales y familiares. En este sentido puede traerse a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007, de 15 de enero al respecto de la "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( CE artículo 14 ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( CE artículo 39) ", para concluir afirmando que esa dimensión constitucional "ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa". Es de indicar también que el Tribunal Supremo, en sentencia de 20/01/2009 (RCUD núm. 31/2008), indicaba que «El apoyo constitucional de las normas de conciliación de la vida laboral y el trabajo es, como observa también la sentencia recurrida, el art. 39.1 CE, según el cual "los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia", "principio rector de la política social y económica" que, de acuerdo con el art. 53.3 CE, "sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen". A su vez, la conciliación de la vida familiar y el trabajo ha de buscar, por razones lógicas, un compromiso o punto de encuentro entre los dos aspectos de la existencia personal a conciliar o compatibilizar, que son las obligaciones asumidas mediante el contrato de trabajo y las obligaciones o atenciones familiares propias del trabajador o la trabajadora».

Haciendo aplicación de tales criterios al caso que no ocupa y analizando la prueba practicada ha de concluirse que la actora tiene una jornada de 20 horas a la semana distribuidas de lunes a sábados y domingos autorizados en horario de 9 a 14 horas y de tarde de 16 a 22 horas de forma rotativa y según necesidades de la empresa, la cual comunica los turnos de un día para otro. Se ha probado que es madre de dos hijas de 9 años y seis meses de edad, y que la hija de 9 a ños acude al Colegio de DIRECCION003 de Granada, haciendo uso del transporte escolar en horario de 7:50 horas de recogida y 14:50 horas de llegada. Solicita la actora que las 20 horas semanales se distribuyan de la forma que entienda la empresa si bien comprendidas en horario de 9 a 14 horas de lenes a viernes y sábados tarde, y ello con la finalidad de poder atender los horarios de sus hija menor en edad escolar y de su otra hija, un bebe de seis meses dejando libres las tardes de lunes a viernes. La empresa deniega esta concreción horaria proponiendo a la actora la realización de 2 mañanas y 2 tardes hasta el cierre, siendo de una de ellas en sábados alternos, así como la inclusión de domingos y festivos de apertura autorizada y se le deniega un horario fijo para las mañanas, debido a la organización de la tienda y tareas a realizar, como Inventarlos o displays, que deben hacerse antes del horario de apertura.

La empresa no ha comparecido al acto de la vista para justificar la imposibilidad de adaptar el horario de la actora al turno de mañana de lunes a viernes de 9 a 14 horas y sábados, siendo así que la distribución horaria que se le propone incluyendo festivos y domingos autorizados, mañanas y tardes hasta el cierre, que tratándose de un centro comercial es a las 22 horas, no solo no esta justificada dada la no comparecencia de la empresa sino que se trata de una distribución horaria que impide a la actora totalmente la conciliación de la vida familiar y debido cuidado de sus hijas menores.

Han de valorase en el presente caso las distintas necesidades de ambas hijas por su diferencia de edad ya que una esta escolarizada siendo el horario escolar solamente por las mañanas y la otra hija es un bebe de seis meses que necesita atención todo el día si bien la conciliación familiar precisa en su caso habilitar las mañanas coincidiendo con su hermana para llevarla a la guardería o dejarla al cuidado de alguien que se haga cargo de ella a fin de facilitar la llevada y recogida de sus hijas , siendo importante que las tardes permanezcan libres para poder prestarles el cuidado necesario.

En atención a lo expuesto, es estima que la petición de la actora es la más adecuada para llevar a cabo dicha compatibilidad y debe ser estimada ya que la empresa no ha probado que concurran circunstancias que impidan o dificulten la realización de ese horario pues la denegación basada en "necesidades organizativas" para denegar a la demandante su petición de concretar su jornada en turno de mañana no han sido probadas en el acto del juicio, de forma que la demandada no ha probado un interés más digno de protección que el defendido por la demandante por lo que ha de accederse a la petición formulada por la actora. En su consecuencia, falló declarando que asiste a la demandante el derecho a desempeñar la prestación de trabajo por cuenta de la demandada debiendo quedar distribuida la jornada de 20 horas semanales en horario de 9 a 14 horas de lunes a viernes y sábados, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y distribuir la mencionada jornada en la horquilla horaria y días indicados.

Con posterioridad, la juzgadora dictó auto el veintisiete de abril de dos mil veintitrés, en que manifestaba que: "... Asiste la razón a la parte actora, en cuanto la sentencia de fecha 8 de marzo de 2023, de forma involuntaria ha omitido el pronunciamiento relativo a la indemnización de daños y perjuicios que se solicitaba en el suplico de la demanda con fundamento en el hecho cuarto de la misma y en cuantía de 7.501 euros de conformidad con el art 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobada por Real Decreto Legislativo 5 / 2000 de 4 de agosto. Dicha omisión procede ser suplida mediante el mecanismo que brinda el art 215 de la LEC de complemento de sentencia, y en el presente caso procede complementar la sentencia recaída en la presente litis añadiendo a la misma el siguiente fundamento jurídico:

" La indemnización por daños y perjuicios ocasionados a la actora, ante la negativa de la empresa sin causa justificada de acceder a la pretensión de conciliación de la vida familiar y laboral solicitada, negativa que obliga a la misma a interponer una demanda judicial sin que la empresa haya comparecido a la vista para acreditar y justificar su postura, es de todo punto procedente debiendo ser impuesta la sanción solicitada en la cuantía de 7500 euros por la comisión de un falta muy grave conforme al art 40 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y ello por cuanto la actora solo recibe una propuesta de la empresa que no cubría sus necesidades de conciliación de la vida familiar lo que la obliga a acudir a la vía judicial sin que la empresa compareciese al acto de la vista, siendo por ello que se estima que la empresa comete una falta muy grave ante la pasividad y falta de justificación de su postura siendo razonable la imposición de la cantidad que la actora solicita al no observarse en la empresa ni el menor intento real de tratar de evitar el proceso ni de buscar una solución. La regla general para que prospere la reparación de daños y perjuicios causados es que quien lo alega tiene que acreditar dichos perjuicios, cuantificar o concretar los mismo o al menos fijar las bases o las medidas que puedan contribuir a dicha reparación así como la proporcionalidad y el ajuste de la media solicitada para conseguir la efectividad de dicha tutela resarcitoria. En el presente caso la trabajadora funda su pretensión en el hecho, cierto y acreditado, de que la contestación realizada por la empresa a la propuesta de la trabajadora, lo que le obligó a plantear la reclamación vía judicial sin que acudiera ala vista para poder intentar un acuerdo, o al menos justificar su postura. Ciertamente la regla general de justificación del daño tiene una excepción, primero de configuración jurisprudencial y posteriormente positivizada por el legislador en el art. 183 LRJS, y es que según la doctrina jurisprudencial ( STS 5 de febrero de 2013 ( RJ 2013, 3368), 17 de diciembre de 2013 ( RJ 2013, 8473), 5 de octubre de 2017 (RJ 2017, 4619) ) cuando quede acreditada la existencia de vulneración de un derecho fundamental, los daños morales son implícitos a tal vulneración. En el presente caso, se podía argüir lo que se ventila es una pretensión que tiene por objeto facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art 14 de la CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art 39 CE) .

En consecuencia ninguna duda existe al derecho indemnizatorio reclamado, ya sea por el concepto de daños y perjuicios, ya lo sea por daño moral, al estar en juego un derecho fundamental sustantivo. Por otra parte, el art 34.8 del ET es claro en cuanto impone a la empresa un deber de negociación [ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días], y la empresa, tal como se declara probado, omitió este trámite deliberada y caprichosamente. De manera que la trabajadora, ante esa falta de negociación, se vio imperativamente obligada a tener que acudir a la Jurisdicción Social, para obtener respuesta a su petición, con los consiguientes gastos y el consiguiente retraso en la aplicación de la medida conciliatoria formulada." En atención a lo expuesto, ACUERDA: Complementar la sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha 8 de marzo de 2022 incluyendo en la misma el fundamento de derecho trascrito en los razonamientos jurídicos de este auto. Asimismo procede complementar el fallo de la sentencia que queda redactado del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda promovida por DÑA Reyes contra la empresa INDUSTRIA FRANCO ESPAÑOLA DE MODA S.A declaro que asiste a la demandante el derecho a desempeñar la prestación de trabajo por cuenta de la demandada debiendo quedar distribuida la jornada de 20 horas semanales en horario de 9 a 14 horas de lunes a viernes y sábados, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y distribuir la mencionada jornada en la horquilla horaria y días indicados. Se condena la citada empresa a que abone a la actora en concepto de daños y perjuicios el importe de 7501 euros."

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 193.c) DE LA LRJS, POR INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 34.8, 37.6 Y 37.7 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES, ASÍ COMO LA DOCTRINA JUDICIAL RELATIVA A LA ACREDITACIÓN DE LOS CAMBIOS DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CASOS DE NUEVA SOLICITUD DE CONCRECIÓN HORARIA. SUBSIDIARIAMENTE, Y DE ENTENDERSE CONCURRENTES DAÑOS Y PERJUICIOS, SE INTERESA UNA REBAJA DE LA INDEMNIZACIÓN, ASCENDIENDO A UN TOTAL DE 750 EUROS (CUANTÍA Y GRADO MÍNIMOS EXPUESTOS EN LOS ARTÍCULOS 7.5 Y 40.1 B LISOS) .

En primer lugar, esta parte ha de poner de manifiesto la circunstancia de no haber podido asistir a la celebración del acto de juicio y sobre el que recayó la sentencia que ahora, con todos los respetos, mostramos nuestra disidencia y por esta razón interponemos el presente recurso. Ciertamente concurrieron un cúmulo de casualidades que impidieron a esta parte hacer uso de su derecho defensa; estas circunstancias, si bien podrían dar lugar a una nulidad de actuaciones, centraremos el presente recurso en su análisis y en la pretensión de que se deje sin efecto el importe de la indemnización fijada en el mencionado Auto de 27 de abril de 2023 o, subsidiariamente, que se acuerde una rebaja sustancial de la misma.

La resolución del presente recurso exige partir de los siguientes datos que se estiman relevantes: -La trabajadora demandante fue contratada por la recurrente en fecha 31 de octubre de 2016 mediante un contrato de trabajo a tiempo parcial, por tiempo indefinido, para prestar sus servicios laborales como Dependienta, de lunes a sábado, y domingos en caso de apertura autorizada, con una jornada de 20 horas semanales, en horario de mañana de 08:00 a 16:00 horas, y de tarde de 16:00 a 20:00 horas, de forma rotativa distribuida según necesidades de la empresa. -En el mes de septiembre de 2022 la trabajadora demandante solicitó a la empresa demandada una modificación de su horario de trabajo proponiendo la siguiente distribución: "De lunes a viernes, de 9 a 14 horas, y sábados en horarios de tardes." -En el mes de noviembre de 2022 la empresa aquí representada, tras estudiar la petición de la trabajadora, le remite una contestación en la que pone de manifiesto que, en aras al correcto funcionamiento del centro de trabajo, le solicita que en su concreción horaria contemple la realización de su trabajo durante dos mañanas y dos tardes hasta el cierre, siendo una de ellas en sábados alternos, así como la inclusión de domingos y festivos de apertura autorizada.

En virtud de la sentencia que ahora se recurre de 8 de marzo de 2023 dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de Granada en autos 6/23, completada por el Auto de 27 de abril de 2023, le fue reconocida a la trabajadora la solicitud de modificación de horario por ella formulada. Pues bien, atendiendo a los hechos relatados y que han sido reproducidos en la sentencia recurrida, no se puede afirmar, como así hace el Auto de 27 de abril de 2023, que la empresa hiciera caso omiso a la solicitud formulada por la trabajadora. La empresa dio contestación a esta solicitud en los términos ya expuestos y que constan en la sentencia que se recurre; y ofreció dicha contestación, después de ser estudiada la solicitud formulada, en aras al correcto funcionamiento del centro de trabajo y, en modo alguno, de forma caprichosa o arbitraria.

El motivo fundamental del presente recurso no es otro que, dado el reconocimiento hecho a la trabajadora en virtud de la sentencia dictada, y habida cuenta la jornada de trabajo que tiene establecida de 20 horas semanales, el hecho de imponer a la empresa recurrente una sanción por importe de 7.501 € implica no solo calificar la falta como grave según la LISOS, sino su imposición en el grado máximo.

Evidentemente, la estimación del motivo de censura jurídica se ha de extender al reconocimiento que en la sentencia de instancia se efectuó en materia de indemnización de daños y perjuicios, dejando sin efecto tal reconocimiento o, subsidiariamente, aminorándolo sustancialmente que, sin dejar de considerar la falta como grave, pueda ser impuesta la sanción en su grado mínimo por un importe de 750 €.

En virtud de lo expuesto, SUPLICA Sentencia por la que, con estimación del Recurso, se revoque la misma dejando sin efecto la indemnización acordada de 7.501 € o, subsidiariamente, se rebaje a la cantidad de 750 €.

Tercero.- La sentencia del TS 768/2017, de 5 octubre (rcud 2497/2015), explica que ha habido una evolución de la doctrina jurisprudencial en relación con la indemnización de daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales: a) Primera posición: concesión automática de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume. Las sentencias del TS de 9 de junio de 1993, recurso 3856/1992 y 8 de mayo de 1995, recurso 1319/1994, argumentaron que la sentencia que aprecie lesión del derecho a la libertad sindical ha de condenar a la indemnización de los daños morales, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume. b) Segunda posición: exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena. Las sentencias del TS de 22 de julio de 1996, recurso 7880/1995; 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011; y 15 de abril de 2013, recurso 1114/2012; consideraron que el demandante debía aportar al juez indicios o elementos suficientes que sustentasen su concreta petición indemnizatoria: acreditada la violación del derecho, no era automática la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios sino que precisaba de la alegación de elementos objetivos, aunque fueran mínimos, en los que se basaba el cálculo.

c) Tercera posición: criterio aperturista. En ella se subraya la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" ( sentencias del TS de 21 de septiembre de 2009, recurso 2738/2008 y 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011). 6.- La más reciente doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS 853/2021, de 6 septiembre (rec. 65/2020); 1085/2021, de 3 noviembre (rec. 22/2020); 1097/2021, de 10 de noviembre (rec. 110/2020)], explica que, respecto del daño moral, "existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011). Esa doctrina jurisprudencial enlaza con la vigente LRJS en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. En resumen, la doctrina jurisprudencial sostiene que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" [por todas, sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021); 294/2023 de 25 abril (rec. 334/2021); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021]. Reiterados pronunciamientos de este Tribunal sostienen que el art. 183.2 de la LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (restitutio in integrum), sino también la de prevención general [ sentencia del TS 860/2019 de 12 diciembre (rcud 2189/2017 y las citadas en ella)]. - La doctrina jurisprudencial sostiene que "la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando [...] se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable" [ sentencia del TS 920/2016, de 2 noviembre (rec. 262/2015)]. El TS considera que "el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable" [ sentencias del TS 440/2016, de 18 mayo (rcud 150/2015); 920/2016, de 2 noviembre (rec. 262/2015); y 583/2021, de 27 mayo (rcud 151/2019)].

Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 - rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11)", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada". 2.-Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente. 3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

No puede atenderse a la censura efectuada, en este concreto caso, pues en primer lugar, la empresa no acudió al acto de juicio para acreditar las razones de no aceptar la razonada petición que hacía la actora, antes sus incombatidas razones familiares, con lo que no ha probado en momento procesal hábil las razones que primeramente alegó por escrito, con lo que no existe razón jurídica para oponerse al derecho de la actora, ciñéndose el recurso en realidad a la exoneración del abono de la indemnización por vulneración al derecho fundamental de igualdad del art 14 de la Constitución, o bien su minoración al mínimo, que cifra en 750 euros.

Como sostiene la impugnante, es evidente el daño producido toda vez que la solicitud inicial de concreción horaria se produjo en fecha 27.09.22 , solicitud que fue denegada sin más por la empresa lo que provocó la necesidad de instar demanda judicial contra dicha decisión por la actora, dictándose Sentencia en fecha 8.03.23. Entendemos además que se ha de ponderar la inactividad empresarial demostrada en el presente asunto desde principio a fin. Así esa inicial solicitud de adaptación de jornada no es contestada por la empresa sino hasta el día 7.11.22, es decir mes y medio después de haber sido solicitado por la trabajadora. Ante esa misiva proponiendo la realización de dos mañanas y dos tardes (que era lo que la actora ya venía realizando) se remite nueva solicitud por la trabajadora sin que se obtenga respuesta alguna por parte empresarial, lo que provoca que se tenga que instar la demanda origen de los presentes autos. Llegado el acto de conciliación y juicio no comparece la empresa, mostrando una vez mas un desinterés absoluto por el asunto. En dicho acto quedaron además los daños acreditados, constando aportados en autos documentos médicos que los evidencian. Así como documento número 6 del ramo de prueba de esta parte se aportaron dos informes médicos, uno del psiquiatra de la Mutua Dr. Inocencio y otro del médico de atención primaria de la actora, en los que ambos facultativos ponen de manifiesto el padecimiento por la actora de un DIRECCION001.

Ante esta situación y acreditada la necesidad de la actora de adaptación de su horario y la inactividad empresarial se dicta sentencia reconociendo el derecho de la trabajadora, ya que debe reconocerse la adaptación de la distribución de jornada vía art. 34.8 E.T. a la trabajadora que hizo su petición y la empresa ni contestoŽ ni abrióŽ el correspondiente proceso de negociación de buena fe. ( STSJ Andalucía (Sevilla) Nº 1335/2022 de 12 de mayo -rec. 832/2022- Le corresponde a la empresa acreditar que confluyen razones organizativas poderosas que hacen inviable la petición de concreción horaria del trabajador, ya que en caso contrario debe prevalecer el interés del menor y la protección de los valores familiares( STSJA Soc Sev 12/12/22). No concurriendo dichas cuestiones se dicta la sentencia hoy recurrida.

En cuanto a los daños y perjuicios morales se reconoce la cantidad de 7.501€ de conformidad con lo previsto en el art. 40.1 c) de la Ley de Infracciones y sanciones del orden social aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto al entender que la empresa ha incurrido en una infracción muy grave. Aquí radica el primer error del recurso instado de contrario ya que solicita la reducción de la sanción al entender que se ha aplicado la baremacion para las sanciones graves de la LISOS, cuando ello no es así según el propio Auto de aclaración de Sentencia. Así no es de aplicación el art 7 de dicha norma sino el 8, por ello para la graduación de las sanciones se debe acudir al apartado c) del art 40.1 y no al apartado b) como se pretende contrario. Nos encontramos ante la vulneración de un derecho de dimensión constitucional, la empresa con su actuar ha vulnerado el derecho a la no discriminación por razón de circunstancias familiares amparado por el Art. 14 CE ( STC 26/11 (RTC 2011, 26)). Determinada la lesión del derecho fundamental, en relación a la tutela resarcitoria de los daños morales inherentes a las conductas de los empresarios que los vulneran, el Tribunal Supremo, interpretando los Arts. 182.1.d, 183.2 y 179.3 LRJS, ha dejado sentado que, con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( STS 17/12/13 (RJ 2013, 8473), Rec. 109/12; 30/04/14 (RJ 2014, 3289), Rec. 213/13; 19/12/17 (RJ 2017, 5973), Rec. 624/16), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difiŽcil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a eŽsta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, asiŽ como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Con el horario impuesto por la empresa la actora no podía recoger a su hija lo que provocó esta situación constatada medicamente. Por tanto, el daño no solo se ha producido a la actora. De haberse atendido la petición de la actora, aunque solo fuese de manera provisional como ampara el art 139 LRJS el daño no se habría producido, sin embargo la empresa con su pasividad absoluta no ha permitido absolutamente nada. Por otro lado cuantificación de los daños corresponde al Juez de Instancia siendo solo revisable en los casos en que resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o desproporcionada, cosa que ni siquiera se denuncia de contario ( SSTS de 5/2/2013 (RJ 2013, 3368), Rec. 89/2012 ; 17/06/14 (RJ 2014, 4373), Rec. 157/13 ), habiéndose considerado idónea la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas tanto por la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 15/2/2012 (RJ 2012, 3894), Rec. 67/2011 ; 8/07/14 (RJ 2014, 4521), Rec. 282/13 ; 29/11/17 (RJ 2017, 6170), Rec. 7/17 ) como por la constitucional ( STC 247/06 (RTC 2006, 247)) y en este caso no parece errónea la cuantificación, ni irrazonable. Por todo lo expuesto desestimamos el recurso, confirmamos la sentencia y condenamos a la empresa a la pérdida del depósito especial para recurrir , y a que abone los honorarios de la letrada de la parte actora impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.