Sentencia Social 769/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 306/2024 de 10 de octubre del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El demandante trabajaba como camarero para la empresa demandada hasta que el 27 de diciembre de 2022 se le despide imputándole la empresa inasistencias al trabajo no justificadas entre el 22 y el 27 de diciembre. El demandante tenía vacaciones hasta el 21 de diciembre, y estando en su país de origen, la república Checa, acudió al médico el día 21 de diciembre, pasando a la empresa un parte de consulta (en checo) en la que el actor manifestó al facultativo la existencia de síntomas cardiacos así como tos, fiebre y mucosidad en la última semana, diagnosticándose una infección viral en remisión (impresiona, por los síntomas, que era un catarro de las vías respiratorias superiores o todo lo más una gripe), mandando ese mismo días y posteriores mensajes de texto a la empresa diciendo que estaba enfermo y que no podría regresar a España hasta después del 1 de enero (cruce de mensajes en el que se afirmó por la empresa que las últimas semanas de diciembre coincidían con un periodo de vacaciones que el actor había solicitado y no se le habían concedido). Después de regresar el actor a España, presumiblemente después del despido, obtuvo un parte de baja del Servicio Canario de Salud con efectos retroactivos al 21 de diciembre y hasta el 30 de diciembre de 2022. En la demanda impugna el despido alegando que el mismo es discriminatorio por enfermedad, y además reclamaba que se le abonara su salario conforme a la categoría inmediatamente superior, por realizar normalmente trabajo en horario nocturno, y que se le liquidara un día de vacaciones pendientes, porque como el 21 de diciembre inició la baja médica no pudo disfrutar de vacaciones ese día. La empresa demandada se avino a la improcedencia del despido a la vista del parte de baja, pero negó que la causa del despido fuera la enfermedad del actor, sino que lo fueron las inasistencias al trabajo, porque no creía que el demandante estuviera realmente enfermo. La sentencia de instancia estima en parte la demanda. Declara improcedente el despido pues, aunque la juzgadora parece considerar que el demandante estaba realmente enfermo, concluye que la empresa lo despidió porque consideraba que el demandante estaba simulando la enfermedad. Para el salario regulador, reconoce al demandante el de jefe de sector (superior al de camarero) por realizar normalmente trabajo nocturno, y condena al pago de diferencias salariales, pero no se pronuncia sobre la liquidación del día de vacaciones pendientes y no disfrutadas. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un primer motivo para la revisión de los hechos probados, por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y tres para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte empresa demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- Solicita el demandante la modificación del hecho probado 6º, amparándose para ello en las tablas salariales del convenio colectivo de hostelería de Santa Cruz de Tenerife, pues considera que se deben incluir en el salario los pluses de lavado, calzado, y transporte. El texto alternativo que propone, solo para el segundo párrafo, es el siguiente: "El salario de jefe de sector es de 1.761,19 euros/mensuales prorrateados, excluido el plus de transporte, calzado y lavado, y de 1.859,81 euros/mensuales prorrateados, con inclusión del plus de transporte, calzado y lavado".

SEXTO.- No puede admitirse la modificación. Las tablas salariales del convenio colectivo, que están publicadas en diario oficial, no son documento probatorio, ni pueden fundamentar un motivo de revisión fáctica, pues se trata de normas jurídicas que debe aplicar, incluso de oficio, el órgano judicial. Es por ello que el ordinal 6º del relato fáctico ni siquiera puede considerarse que recoja un auténtico hecho probado, pues no es más que una valoración jurídica, no vinculante para la Sala si la misma es combatida por el cauce adecuado (un motivo del 193.c), ya que, precisamente, implica una valoración jurídica afirmar si los pluses de lavado, calzado y transporte, previstos todos ellos en el convenio colectivo tienen o no naturaleza salarial.

SÉPTIMO.- Pasando a resolver los motivos de censura jurídica, en el primero de ellos el demandante denuncia infracción de los artículos 55 del Estatuto de los Trabajadores, 2, 26 y 27 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, 14.2 y 40.2 de la Constitución Española, y jurisprudencia aplicable. Alega que la causa de su despido fue su enfermedad, y ello, de acuerdo con los preceptos citados, sería una causa de discriminación determinante de la nulidad del despido, sin que la demandada haya acreditado una causa objetiva suficiente para justificar el despido, alegando que en los mensajes intercambiados entre el día 22 de diciembre y 25 de diciembre según el demandante la empresa en ningún momento puso en duda la situación médica del trabajador, no le solicitó ningún justificante médico adicional, ni la traducción del informe, y que la conclusión de la juzgadora resulta ilógica y contraria a la sana crítica, reclamando el actor que el despido se declare nulo y se fije además la indemnización adicional de 6.251 euros.

OCTAVO.- El invocado artículo 2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, establece en su apartado 1 una prohibición de discriminación por razón de "enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos", en lo cual, en realidad, no se separa demasiado de la doctrina del Tribunal Constitucional que consideraba que determinadas enfermedades (las denominadas "estigmatizantes", por tener asociado un desvalor social vinculado a grupos tradicionalmente marginados o discriminados) podían considerarse "estado o circunstancia personal" a efectos del artículo 14 de la Constitución. El apartado 3 del mismo precepto, sin embargo, va algo más allá de lo que usualmente se venía interpretando en orden a la enfermedad como elemento estigmatizante o de discriminación, al disponer que "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública". Y ello después del apartado 2 del mismo artículo, que admite con carácter general diferencias de trato "cuando los criterios para tal diferenciación sean razonables y objetivos y lo que se persiga es lograr un propósito legítimo o así venga autorizado por norma con rango de ley".

NOVENO.- En el presente caso la empresa procedió al despido del demandante el 27 de diciembre de 2022, imputándole haberse ausentado al trabajo, sin justificación, desde el 22 de diciembre. El lacónico hecho probado 4º de la sentencia recurrida indica que el demandante disfrutaba de su segundo periodo de vacaciones del 6 al 21 de diciembre de 2022, encontrándose en su país natal, cuando "cae enfermo" por una "infección viral", remitiendo a la empresa y certificado médico en checo y manteniendo con ella varias conversaciones por "Whatsapp". La juzgadora, sin embargo, también da por reproducidos tanto el certificado médico en checo como las conversaciones de mensajes de texto. En el certificado médico, que en juicio se aportó traducido, y que parece emitido por facultativo privado, se indica que el demandante acudió al médico refiriendo por un lado sintomatología cardiaca (sin más concreción), y por otro, que desde hacía una semana estaba con tos, fiebre y mucosidad. Se realizaron algunas pruebas cardiacas elementales, con resultado aparentemente normal, pues lo único que se diagnosticó fue una infección vírica en remisión, pautándose entre siete y diez días de reposo (por los síntomas descritos, impresiona que era, lo más probable, un catarro de las vías respiratorias superiores, pues ni siquiera se mencionaba como síntoma dolor muscular difuso, típico de la gripe), no mencionando nada sobre imposibilidad o restricciones para viajar en avión. Por su parte, en las conversaciones de "Whatsapp" el actor comunicó a la empresa que no podía volver a trabajar el día 22 de diciembre, como estaba previsto, y que no podría regresar a Tenerife hasta después del 1 de enero, porque los billetes de avión estaban muy caros. No es cierto, sin embargo, que la empresa diera como cierto que el demandante estaba enfermo, pues el interlocutor del demandante en esas conversaciones señalaba que el demandante había intentado tomar vacaciones a partir del 22 de diciembre de 2022 sin que se le hubiera otorgado ese periodo, lo que indica sospechas de simulación de enfermedad (en las conversaciones el actor no llega a afirmar que tuvo que cancelar el vuelo de vuelta inicialmente previsto, ni se ha aportado copia de alguna de billete de vuelta). Si la empresa se tomó la molestia de traducir el informe médico que le presentó el actor, comprobaría que lo que se le diagnosticó era con toda probabilidad un simple catarro, y que el actor pretendía reincorporarse al trabajo incluso más allá de la fecha en la que se le había prescrito reposo. A la vista de esas conversaciones, y como el actor manifestaba que no regresaría a España antes del 1 de enero (no consta cuanto viajó de vuelta), el parte de incapacidad temporal emitido por el Servicio Canario de Salud tuvo que emitirse, necesariamente, después del despido, muy probablemente en enero de 2023, aunque el facultativo que lo emitió le diera, sin ni siquiera reflejarlo en el parte, efectos retroactivos al 21 de diciembre (la sentencia de instancia, aunque en la irregular sede de la fundamentación jurídica, afirma que la baja médica fue "convalidada" por el Servicio Canario de Salud en fecha que no consta).

DÉCIMO.- Es, por tanto, posible que el demandante estuviera enfermo a la fecha del despido el 27 de diciembre de 2022, aunque sea un tanto cuestionable que una infección vírica de las vías respiratorias superiores que ya el 21 de diciembre estaba en remisión todavía persistiera al 27 de diciembre (en el "Manual de Tiempos Óptimos de Incapacidad Temporal", publicado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se señala que el tiempo medio de una incapacidad temporal derivada por infecciones de las vías respiratorias superiores es de entre 4 y 7 días, incluso debidas a gripe si no hay neumonía secundaria). Asumiendo que eso constituye, pese a todo, un indicio fundado de que el despido obedeció a que el demandante estaba enfermo, y que surge por tanto la carga procesal para la empresa de aportar "una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" ( artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, o 30.1 de la Ley 15/2022), debe tenerse en cuenta la doctrina constitucional, contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 183/2015, que sobre esta carga de la prueba de la empresa señala que:

1) No neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales;

2) No es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado;

3) Lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido;

4) Una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria.

UNDÉCIMO.- Pues bien, en este caso no es irrazonable considerar, como ha hecho la juzgadora, que lo ocurrido es que la empresa interpretó que el demandante estaba simulando la enfermedad (y debe tenerse en cuenta que la simulación incluye no solo los casos de enfermedad inexistente, sino cuando se atribuye a una patología más síntomas o limitaciones de los que objetivamente produce), al resultar extremadamente conveniente al actor alegar estar enfermo, por una patología relativamente banal, para prolongar de manera efectiva sus vacaciones, en un periodo que tenía interés en disfrutar. Desde luego, a la fecha del despido, como alegó la demandada, no consta que el actor hubiera aportado parte médico de incapacidad temporal (no puede olvidarse que, desde el Real Decreto 625/2014, se debe emitir parte de baja incluso para un solo día de incapacidad temporal, lo que hace más que cuestionable la validez, para justificar la ausencia al trabajo, de un simple informe médico, público o privado, pautando reposo), y tampoco consta que el demandante sí que tuviera billete de regreso a Tenerife que le hubiera permitido estar en la isla el 22 de diciembre y que tuviera que cancelar precisamente a causa de la enfermedad (como destaca la recurrida, el demandante no ha aportado en su ramo de prueba documento alguno al respecto), lo que pudiera haber dado visos de seriedad a la alegada situación de alteración de la salud. Las ausencias al trabajo no justificadas durante más de tres días en un periodo de referencia de treinta días son falta muy grave, sancionable con despido, conforme al artículo 40.1 del acuerdo estatal de hostelería, y por las circunstancias del caso la demandada pudo interpretar que sí que hubo tales ausencias injustificadas, siendo la simulación de enfermedad que interpretó la empresa (interpretación que, atendiendo a las circunstancias, no era objetivamente irrazonable), y no que el actor tuviera un resfriado o una gripe, lo determinante del despido, lo que impide concluir que en este caso hubiera una actuación discriminatoria por causa de enfermedad. En consecuencia, la sentencia de instancia no habría conculcado la normativa que se invoca en el motivo, que ha de ser desestimado.

DUODÉCIMO.- En el segundo motivo de censura jurídica el demandante denuncia infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, por haberse excluido del salario regulador los pluses de transporte, lavado y calzado, que el demandante considera que tienen naturaleza salarial, por abonarse todos los meses y ser objeto de cotización, en aplicación de la presunción derivada del citado artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, sin que la demandada hubiera acreditado lo contrario, y ni siquiera alegara tal carácter extrasalarial.

DECIMOTERCERO.- Como se alega en el recurso, del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores nace una presunción, susceptible de prueba en contrario, de que las cantidades que la empresa abona al trabajador constituyen retribución por el trabajo realizado, y tienen por ello, en principio, naturaleza salarial ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2018, recurso 137/2017). Pero esa presunción no solo es susceptible de prueba en contrario en cada caso concreto, sino que puede ser alterada por la regulación del convenio colectivo, y a este respecto la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013, recurso para unificación de doctrina 898/2012 señala que "a).- Que la naturaleza -salarial o extrasalarial- de los pluses de transporte y vestuario dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestido del trabajador, «sin que se pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remunerar tales complementos».

b).- Que los citados pluses no tienen naturaleza salarial, si el Convenio Colectivo les califica de extrasalariales y dispone que no se satisfagan los días en que no se trabaja. Y

c).- Que si los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio, ante tal calificación y sin que la autoridad laboral [ art. 90 ET ] constatara motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción remuneratoria [ art 26.1 ET ] y sin prueba alguna que desvirtúe aquella calificación". Añadiendo también, sobre la no necesidad de justificación del gasto, que "tampoco este dato convierte en salariales los complementos discutidos ya que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas".

DECIMOCUARTO.- La forma en la que se hayan regulado los conceptos de plus de transporte y vestuario en la norma convencional que los establezca, es, como puede verse, determinante de su consideración como extrasalarial o salarial. De modo que si el convenio colectivo los califica expresamente como extrasalariales, o sin hacer expresa calificación sobre su naturaleza, los regula de manera en que resulta evidente que se pretende meramente compensar gastos (por ejemplo, porque se devenguen solo en los días efectivos de trabajo, o esté también reguladas las obligaciones de los trabajadores respecto a la conservación y cuidado del vestuario), entonces se presume su carácter extrasalarial, salvo prueba en contrario que denote que son, en realidad, salario.

DECIMOQUINTO.- En el convenio colectivo provincial de hostelería los pluses de calzado y lavado vienen regulados en el artículo 35, que recoge los complementos extrasalariales, siendo calificados en su punto 3 como "compensación económica (...) para la conservación y limpieza del uniforme y ropa de trabajo facilitada por la empresa", porque la regla general es que la empresa facilite a sus trabajadores la ropa y calzado necesarios para el desempeño de su trabajo. De igual manera, el plus de transporte está regulado en el mismo artículo 35, relativo a los complementos extrasalariales, y del punto 1 de ese artículo se infiere que se trata de una cantidad dirigida a "sufragar los gastos de transporte del personal". Esa expresa calificación, en el convenio colectivo, de los tres conceptos como extrasalariales impide aplicar, de conformidad con la jurisprudencia antes citada, la presunción de salario que se pretende aplicar por el demandante, por mucho que esos conceptos se abonen todos los meses en la misma cuantía o sean objeto de cotización, pues esa circunstancia, como señala la jurisprudencia, no basta en estos casos para atribuir naturaleza salarial a esos conceptos. Ciertamente, una sentencia más reciente de la Sala IV, de 23 de octubre de 2023, recurso de casación ordinaria 287/2021, parece haber rectificado (más que matizado) la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de 11 de febrero de 2013 y posteriores, pero en esa sentencia de 2023 se tuvo igualmente en cuenta que el plus de transporte se usaba para calcular la mejora de prestaciones de incapacidad temporal, cosa que, en el convenio provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife, no ocurre, pues la base reguladora de la mejora de incapacidad temporal (que denomina "salario real", artículo 30) la calcula excluyendo de forma expresa todos los complementos que el convenio califica de extrasalariales, como son el transporte, el lavado y el calzado.

DECIMOSEXTO.- Aunque es cierto que en la contestación a la demanda la empresa no opuso que el salario regulador del despido no debía incluir esos tres conceptos, la calificación de los mismos como salariales o extrasalariales es jurídica, no es disponible para las partes, por lo que puede ser examinada de oficio por la sentencia de instancia, pues uno de los pronunciamientos necesarios de una sentencia de despido es determinar el salario regulador del despido. La cantidad fijada a este respecto por la juzgadora está, en cualquier caso, dentro de la horquilla delimitada por lo reclamado por el demandante y lo que la empresa demandada consideraba correcto, lo que impediría hablar de incongruencia por exceso. Por tanto, no habría incurrido en infracción jurídica alguna la sentencia de instancia por haber excluido tales conceptos del salario regulador del despido.

DECIMOSÉPTIMO.- En el último motivo del recurso, se denuncia infracción del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores y 27 del Convenio Colectivo provincial del sector de hostelería, reclamando el actor la liquidación y abono, como vacaciones pendientes de disfrute, del día 21 de diciembre de 2022, porque si bien ese día lo tenía el demandante inicialmente asignado como de disfrute de vacaciones, al final no pudo disfrutar del mismo al estar enfermo.

DECIMOCTAVO.- Efectivamente, si se asume que el actor estuvo en incapacidad temporal el 21 de diciembre de 2022, último día de vacaciones, entonces se supone que el mismo no pudo disfrutar de ese día de vacaciones, y tendría derecho a que se le asigne uno nuevo o que se le liquide el mismo a la extinción de la relación laboral. Pero el motivo no tiene en cuenta que, de acuerdo con el hecho probado 7º, la empresa sí que abonó al actor el salario del día 21 de diciembre de 2022, pues si la retribución mensual del mismo ascendía a 1.522,35 euros, entonces 1.065,64 euros se corresponde con la retribución de 21 días, no de 20. Lo que podría haber devengado el demandante el día 21 de diciembre, y hasta su despido, son prestaciones de incapacidad temporal y, en su caso, el complemento de las mismas previsto en el convenio colectivo (ni una ni otra cosa se reclama en este procedimiento, ni desde luego las prestaciones de incapacidad temporal podrían acumularse a la acción de despido), pero no la retribución ordinaria, por lo que los 50,75 euros percibidos el 21 de diciembre de 2022 resultarían indebidos, pero pueden compensarse con la reclamada liquidación de vacaciones. Y si, conforme a la retribución de un jefe de sector, que es la que la sentencia de instancia considera que debería haber cobrado el demandante, el actor debería haber percibido una retribución diaria de 61,89 euros (incluyendo los pluses de lavado, calzado y transporte, que conforme al convenio también deben abonarse en vacaciones), la diferencia a favor del actor ascendería a 11,14 euros, y esa es la única cantidad que ha de adicionarse al importe objeto de condena, revocando muy parcialmente la sentencia de instancia.

DECIMONOVENO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso, aunque sea en parte, no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.