Sentencia Social 2500/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2864/2024 de 10 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia cuyo fallo es el siguiente: "....Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. . Claudio contra el AYUNTAMIENTO DE NÍJAR, ESENYA OYS, S.L.,VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.L. y ACTUA, SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE S.L.: - Que desestimando la excepción de falta de acción y estimando parcialmente la demanda interpuesta frente a AYUNTAMIENTO DE NÍJAR y ESENYA OYS, S.L debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal del actor desde la cedente a la cesionaria respectivamente, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legales inherentes, así como el derecho del actor a adquirir la condición de fijo, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. - Que debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el actor con fecha de efectos el 10/03/2023, condenando a la demandada que corresponda según la elección del trabajador a optar, bien por readmitir al trabajador demandante con abono de los salarios dejados de percibir o bien, extinguir la relación laboral pero con abono de la indemnización por despido, debiendo responder solidariamente ambas codemandadas del abono de los salarios de tramitación y de la indemnización por importe de 7.448,10 euros. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia sin esperar a la firmeza de la misma. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. - Que debo absolver y absuelvo a VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.L. y a la mercantil ACTUA, SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE S.L. de todas las pretensiones ejercitadas en su contra"

Se interpone recurso de suplicación tanto por el Ayuntamiento de Nijar como por la parte actora.

A) La representación técnica del Ayuntamiento demandado interpone su recurso asentado en once motivos, uno de la letra a), cinco de la letra b) y cinco de la letra c) del art. 193 LRJS. A este recurso se adhiere la empresa ESENYA.

B) Por la representación de la actora se presenta escrito de impugnación del recurso, instando la desestimación del recurso.

C) Por la representación de la parte actora se interpone recurso de suplicación, basado en un único motivo de la letra c) del art. 193 LRJS.

D) Por la representación del Ayuntamiento demandado se presenta escrito de impugnación del recurso, instando la desestimación del recurso de la parte actora

SEGUNDO.-En primer lugar en el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Nijar basándolo en el apartado a) del art. 193 LRJS.

Motivo de nulidad contenido en el recurso Ayuntamiento demandado, al que se adhiere la empresa ESENYA. Por estas recurrentes se denuncia la infracción del artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, los artículos 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil y art. 24.1 de la CE.

En esencia alega que ambas suplicantes alegaron la excepción de falta de acción y la sentencia de instancia no ha resuelto tal cuestión. Alega que "en su momento la codemandada Esenya Oys, S.L., la otra codemandada Valoriza Servicios Medioambientales, S.A. realiza el llamamiento del actor para el desempeño que venía realizando en cuanto a la limpieza de playas. Así se desprende con absoluta claridad de la declaración efectuada en el acto de juicio por el Sr. Segundo, responsable de la mercantil Valoriza Servicios Medioambientales, S.A. para la ejecución de dicho contrato. Según se desprende de tal declaración y tal y como así lo recoge la propia sentencia en su fundamento de derecho cuarto, dos últimos párrafos, dicho llamamiento se efectúa, pero es el propio trabajador quien desiste voluntariamente de dicha relación laboral. De hecho el trabajador nunca fue contratado por la empresa Valoriza tal y como dicha mercantil codemandada acreditó con su documental en el acto del juicio.".

Es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos:

1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable;

2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y

3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985 1578, 2635) y 191.a Ley de Procedimiento Laboral )). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española, que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la LRJS al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 ) que: a) "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. B) Doctrina sobre la congruencia y exhaustividad. En la STS 9 de julio de 2021 (Rec. 155/2019) de la Sala IV del TS, que al respecto razona: "El art. 97 de la LRJS señala que "2. La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo"

A la vista de los términos expuestos en el recurso, a juicio de esta Sala no se ha producido una falta de pronunciamiento en la sentencia de primer grado sobre la excepción de falta de acción. Así, existe un pronunciamiento claro de desestimación en el fundamento de derecho segundo, que debemos conectar con la coherencia argumental del resto de pasajes de la sentencia de instancia, de forma que podemos concluir que la Juzgadora de primer grado colige la concurrencia de acción. En este sentido, resulta contundente -en conexión con lo ya anticipado en el fundamento de derecho segundo- como al resolver la excepción de caducidad la magistrada "a quo" analiza de forma previa como el actor fue contratado por la demandada ESENYA -tras ser ésta adjudicataria del servicio que antes prestaba de forma directa el ente local-, y como fue llamado nuestro trabajador. Y en esta vigencia de la relación laboral desde el 14 de octubre de 2022 el trabajador pasa a inactividad en su condición de indefinido no fijo para la empresa ESENYA -sin perjuicio de que luego ratifiquemos su consideración de indefinido no fijo discontinuo por el fraude de la contratación temporal y aplicación de la cesión ilegal con el Ayuntamiento demandado-. De esta forma, la relación laboral no fue extinguida, lo que sí se produce con la falta de llamamiento que considera producida la Juzgadora "a quo" en marzo de 2023, al fijar el "dies a quo". De esta manera, estos razonamientos que acabamos de exponer contenidos en la sentencia de instancia suponen un claro pronunciamiento para desestimar la falta de acción. Por lo anterior, desestimamos este motivo de nulidad.

TERCERO.-Revisión de hechos según el art. 193 letra b) LRJS, las dos condenadas recurrentes destinan cinco motivos del recurso a solicitar revisiones fácticas.

1. Posición del recurrente.

1ª Solicita la modificación del hecho probado terceropara que quede con la siguiente redacción: "En fecha 12 de febrero de 2016 se publica por el Ayuntamiento de Níjar en el BOP de Almería las Bases por las que se rige la Bolsa de Trabajo de Operarios para la prestación de servicios de apoyo al servicio municipal de limpieza en las playas, al objeto de proceder a la contratación en supuestos justificados de necesidad y urgencia, dándose alguna de las siguientes circunstancias previstas en el artículo 15.1, apartados b) y c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. En el apartado 1.3 de las mismas se establece una retribución bruta mensual de 1.000 euros. Por Decreto de Alcaldía de 6 de abril de 2017 se crea la Bolsa de Trabajo en la que está incluido el trabajador demandante. Por Decreto de Alcaldía de 28 de marzo de 2019 se acuerda prorrogar la vigencia de la Bolsa de Trabajo. (documental ayuntamiento).".

2ª La modificación del hecho probado octavopara que quede con el siguiente tenor: "Tras la caducidad de la Bolsa de Trabajo, el Ayuntamiento de Níjar opta por externalizar el servicio de desmontaje y montaje, limpieza y acondicionamiento de elementos de playas urbanas del término municipal de Nijar, a cuyo efecto tramita varios expedientes de contratación: - Expediente NUM001, contrato menor adjudicado a Esenya Oys, S.L. con una duración de 2 meses que abarca desde el 16 de marzo de 2022 al 16 de mayo de 2022. (pag. 61 del ayuntamiento) - Expediente NUM002, contrato menor adjudicado a Esenya Oys, S.L. con una duración de 2 meses que abarca desde el 23 de junio de 2022 al 23 de agosto de 2022. (pág. 126 del ayuntamiento) - Expediente NUM003, contrato menor adjudicado a Valoriza Servicios Medioambientales, S.A. con una duración de 11 días que abarca desde el por el ayuntamiento). - Expediente NUM004, contrato adjudicado a Actúa Servicios y Medio Ambiente, S.L., mediante procedimiento abierto, con una duración que abarca desde el 7 de julio de 2023 al 15 de septiembre de 2023. (Bloque documental 4 aportado por el ayuntamiento). Ninguno de los expedientes de contratación contempla la subrogación de personal ".

3ª La supresión de los hechos probados décimo y undécimo.Razona al respecto: "que no se ha practicado prueba alguna en el presente procedimiento que acredite la existencia de tales hechos. De hecho, el Jefe de Brigada de Limpieza del Ayuntamiento de Níjar, D. Severiano, no presta declaración en el acto del juicio, por lo que no podemos acreditar ni tan siquiera que a fecha del hecho extintivo que nos ocupa, siguiera manteniendo en el Ayuntamiento dicho puesto de trabajo. Por similar razón se ha de eliminar el hecho probado Undécimo, dado que al momento del hecho extintivo que nos ocupa no podemos determinar si efectivamente el actor acudía a las dependencias municipales, si utilizaba un vehículo o maquinaria del ayuntamiento, y ello porque no se practica prueba alguna conducente a tales hechos.

4ª La adición de un nuevo párrafo al final del hecho probado duodécimo:"Que entendiendo el trabajador que dicha carta conllevaba su despido, interpone contra la misma demanda por despido, que es tramitada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería en Procedimiento Despidos 1315/2022 ".

5ª La adición como nuevo del siguiente hecho probado:"Tras la adjudicación del contrato menor tramitado en Expediente NUM003 a Valoriza Servicios Medioambientales, S.A., se procede al llamamiento del actor, renunciando éste expresamente a incorporarse al puesto de trabajo que había venido realizando para la limpieza de playas del municipio de Níjar, según se desprende de la testifical de D. Segundo, responsable de la ejecución del contrato de Valoriza Servicios Medioambientales, S.A. y quien realiza los llamamientos. ". Se funda en la testifical de D. Segundo.

Debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la STS 693/2020 de 22 de julio (rec. nº 20/19), recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos: "...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos:... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009)- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos: (...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91-; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13-; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14-). Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son: a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud -art. 97.2 LRJSúnicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14-); y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14 -rco 11/13-)."

Debemos rechazar todas las revisiones en base a los siguientes razonamientos y siguiendo el orden propuesto por la parte recurrente:

1º Se remite de forma genérica a su documental, sin concretar ni precisar en cuál se basa, lo que infringe los presupuestos procesales para prosperar la revisión, como señala la doctrina de la Sala IV. Además, pretende la incorporación de conceptos normativos -la referencia al art. 15 ET-, que no pueden tener cabida en el relato de hechos probados.

2º No puede prosperar, porque con tal modificación no pretenden evidenciar las recurrentes un error grosero en la actuación de la Juzgadora de instancia, que al apoyarse en la documental nº 29 confecciona de forma acertada el hecho probado octavo. Lo único que persiguen las recurrentes es incluir elementos fácticos favorables a sus intereses. Por lo anterior, se debe rechazar.

3º No podemos aceptar la supresión de los hechos probados décimo y undécimo, por cuanto no se basan en prueba hábil alguna para tal fin las recurrentes, tan sólo en que no se ha practicado ninguna en el plenario. Esto último, además, es incierto pues esos hechos probados se extraen del relato factual incluido en la sentencia de despido nº 371/2022 de 14 de septiembre de 2022 -que es firme- del Juzgado de lo Social nº 1 de Almería -autos 697/2022-,

4º La revisión del hecho probado duodécimo debe ser rechazada por no apoyarse en prueba hábil para sostener su modificación.

5º Se rechaza la adición del hecho nuevo dado que se sustenta en una testifical que es elemento probatorio inhábil a efectos de recurso.

CUARTO.-Al amparo del art. 193.c LRJS se alega por el recurrente que aunque el Ayuntamiento recurrente lo cita en segundo lugar, esta Sala considera que la resolución sobre la excepción de falta de accióndenunciada en el recurso debe ocupar el primer lugar, dado que si procediese su apreciación dejaría sin objeto el resto de cuestiones jurídicas.

Previamente hemos de decir que todas las cuestiones planteada en los recursos del presente pleito han sido resueltos por esta misma Sala para otro recurrente compañero del actor, en sentencia 2290/2025 rec.supl 2648/2024 de 16 de octubre del 2025 que por razones de seguridad jurídica nos remitimos a la misma y hacemos nuestos todos los argumentos.

Sentado lo anterior, el ente local denuncia en este motivo la infracción de la doctrina del TS, sobre la falta acción en casos de petición de cesión ilegal de trabajadores. Así, entre otras, señala la STS de 7 de mayo de 2010 (rcud. 3347/2009) que respecto del momento a analizar para decidir si subsiste la situación de cesión ilegal, señaló que "no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social". Y trasladado al caso concreto de nuestro recurso, defiende tal falta de acción para lo que esgrime lo siguiente: "en nuestro caso el momento a analizar si existe o no esa cesión ilegal de trabajadores, es el momento en el que se interpone la demanda objeto de este procedimiento, es decir que el juzgador debió analizar si efectivamente existía dicha cesión ilegal referida a fecha 27 de octubre de 2022, momento en el que se presenta la demanda, si bien lo que hace es analizar la existencia de cesión ilegal en un momento anterior, concretamente en fecha 20 de mayo de 2022, momento en el que se presenta la demanda por despido. Pudiendo haber variado sustancialmente las circunstancias que fueron apreciadas en mayo de 2022 con las circunstancias que ni tan siquiera han resultado acreditadas en octubre de 2022. Es decir, el hecho de que pudiera haber existido dicha cesión ilegal en mayo de 2022 no conlleva que dicha situación se hubiera mantenido en el tiempo hasta octubre de 2022, debiendo haber sido acreditada dicha cesión a fecha 27 de octubre de 2022, cosa que no ha ocurrido, dado que la Sentencia recurrida tan solo va referida a hechos acreditados a fecha de 20 de mayo de 2022.".

Sobre los presupuestos para la vigencia de acción. En las SSTS nº 869/2016 de 20 de octubre (rcud. 104/2015) y nº 1005/2016 de 29 de noviembre (rcud. 676/2015), se plantea si concurre la excepción procesal de falta de acción en un supuesto en el que trabajador interpone una demanda declarativa y solicita el reconocimiento de la antigüedad correspondiente al periodo de prestación de servicios, en virtud de dos contratos temporales anteriores a la suscripción de un contrato indefinido, y para la cual sigue prestando sus servicios al momento de interponer la demanda. Pues bien, en estas SSTS se señalan dos requisitos que deben concurrir para dirimir si, en cada caso, se debe apreciar o no la excepción de falta de acción. En concreto, identifica como presupuestos relevantes, por un lado, la existencia de una verdadera controversia y, de otro, incidencia en la esfera de los derechos de la persona trabajadora. Para una mejor comprensión razona la primera de la sentencias de nuestro Alto Tribunal lo siguiente: "En el caso que ahora resolvemos, tal y como se afirma en las sentencias de esta Sala que antes hemos reseñado, en las que se resuelve las mismas cuestiones, "... concurren los requisitos exigidos para el ejercicio meramente declarativa. En efecto, existe una verdadera controversia, ya que la empresa deniega a la trabajadora el reconocimiento de los servicios prestados con anterioridad a la suscripción del contrato indefinido, en virtud de siete contratos temporales eventuales, como trabajadora fija discontinua. El reconocimiento de dicha antigüedad tiene incidencia en la esfera de los derechos de la trabajadora ya que la fijación del tiempo de servicios prestados a la empresa es elemento esencial configurador de la relación laboral pues incide en la indemnización que pudiera corresponder a la trabajadora, atendiendo al tiempo de prestación de servicios, en caso de extinción del contrato de trabajo, también en la movilidad geográfica obligatoria y en la posibilidad de solicitar excedencia, situaciones estas dos últimas reguladas, respectivamente, en los artículos 229 y 246 del XIX Convenio Colectivo de Iberia LAE (BOE de 19 de junio de 2010), en los que la antigüedad en la empresa es elemento esencial configurador de determinados derechos en relación con las citadas situaciones"".

En base a la anterior doctrina, esta Sala debe desestimar este motivo de censura jurídica -el segundo en el orden del recurso del ente local- por las dos siguientes razones:

La primera, lo explica con claridad el juzgador de primer grado, como es que al tiempo de la interposición de la demanda declarativa -en fecha 27 de septiembre de 2022-, la relación laboral con la empresa Esenya Oys, S.L. se encontraba suspendida por entrar en periodo de inactividad como fijo discontinuo, lo que se produce con fecha de efectos de 14 de octubre de 2022. Y al estar en este escenario no existe decisión extintiva que atacar por el trabajador -ni tampoco le afecta para anular la acción declarativa-, lo que se desarrolla en el seno de una situación considerada por el actor -tanto en este proceso declarativo como en el anterior de despido- como de cesión ilegal, optando por entrar a ser considerado como indefinido no fijo -en su modalidad de fijo discontinuo- en el ente local demandada por causa de la ilegal cesión. Y es en este panorama real de suspensión de la relación laboral -recordemos iniciada el 3 de octubre de 2022- en el que se encuentra el trabajador, al menos hasta la extinción que por falta de llamamiento que tiene lugar el 10 de marzo de 2023, la cual también ha sido objeto de demanda de despido por el mismo trabajador y que ha recaído en otro proceso. Por lo tanto, con todos estos datos, resulta evidente que al momento de interponer la demanda declarativa -en fecha 3 de octubre de 2022- seguía viva la relación laboral afectada por signos de cesión ilegal, lo que permita mantener activa la posibilidad de ejercitar de forma autónoma la acción de declarativa de cesión ilegal.

En segundo lugar, lo anterior se debe reforzar y completar por lo ya resuelto en el proceso que da lugar a la sentencia de despido nº 372/2022 de 14 de septiembre de 2022 -que es firme- del Juzgado de lo Social nº 1 de Almería -autos 696/2022-. Así, en este proceso el análisis del Juzgador de primer grado, a la hora de resolver en el seno del proceso de despido como cuestión prejudicial la petición de cesión ilegal, proyecta la valoración de datos -concluyente para despejar la cuestión de la cesión ilegal- más allá del momento del fin del contrato objeto de la demanda de despido; en concreto, analiza el posterior momento de la adjudicación por parte del Ayuntamiento de Nijar a favor de sociedad mercantil ESENYA OYS, S.L, que conforme al hecho probado 8º -fijado en la sentencia de despido nº 372/2022 de 14 de septiembre de 2022- tiene lugar el 16 de marzo de 2022. Además, otros datos fácticos posteriores, como el del hecho probado 9º del que se nos informa que en fecha 10 de marzo de 2022 el trabajador demandante concierta con la sociedad mercantil ESENYA OYS, S.L. un contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción. Y finalmente a destacar, de los hechos probados 10º y 11º de la sentencia de despido nº 372/2022 de 14 de septiembre de 2022 -que es firme- del Juzgado de lo Social nº 1 de Almería -autos 696/2022-, con elementos factuales -también posteriores a la decisión considerada por el actor como despido impugnado- de que era el Ayuntamiento el verdadero empleador y no la empresa ESENYA OYS, S.L., para concluir la concurrencia de la cesión ilegal. En conclusión, todos estos elementos fácticos probados en esa sentencia de despido son precisamente esenciales no sólo para acreditar a efectos prejudiciales la existencia de cesión ilegal, sino que también para fundar la decisión final sobre el objeto principal del proceso de despido, cuando se resuelve que no se ha producido tal decisión extintiva, sino que aprecia la falta de acción, para lo que el Juzgador de instancia fundamentó su decisión en que "el actor ha continuado prestando servicios de forma continuada desde que fue llamado hasta la fecha de celebración del acto de juicio (doc. nº 1 actor; hecho no controvertido), una vez que durante el mes de septiembre de 2022 continúa la temporada de playa.

Por consiguiente, a la vista de lo razonado, habiéndose declarado la existencia de cesión ilegal, resulta que no puede haber habido un despido cuando el trabajador ha sido nuevamente llamado, incluso antes del mes de mayo de 2022, habiendo seguido realizando las mismas funciones que venía haciendo desde el inicio de la relación laboral el 1 de junio de 2016. En cuanto que no existe una decisión clara e inequívoca del Ayuntamiento de Níjar de extinguir la relación laboral habida con el trabajador demandante, sino que mas bien existe una continuidad en la prestación de servicios, es por lo que de modo alguno se puede llegar a entender que haya habido un despido, debiendo ser estimada la excepción material de falta de acción con la consiguiente desestimación de la demanda".

Por lo tanto, en el marco de una cesión ilegal declarada a efectos prejudiciales si no se hubiese declarado la falta de acción -por los motivos expuestos-, el Ayuntamiento demandado hubiese sido declarado responsable de forma solidaria -junto con la otra empresa adjudicataria- de las consecuencias del despido improcedente, con las opciones previstas. De esta forma, por todo lo anterior, resulta evidente que al momento de interponer la demanda declarativa de cesión interés existe un legitimo tutelable y la controversia entre la partes tiene incidencia en la esfera de los derechos -pudo ser readmitido por el Ayuntamiento en el proceso de despido-, como era esperar al fin de su relación laboral en un contexto continuado de cesión ilegal de trabajadores que le afectaba, situación que se puso fin en fecha 8 de marzo de 2023 -decisión también atacada-; esto es, una fecha muy posterior al momento de la demanda declarativa causante de nuestro proceso, que recordemos tiene lugar el 27 de octubre de 2022. Por lo anterior, procede desestimar este motivo.

QUINTO -Los motivos que a continuación se alegan.tercero, cuarto y sexto- de la censura jurídica de ente local y ESENYA.Serán resuletos conjuntamente .

Esta Sala considera que procede su resolución conjunta, pues la apreciación del efecto de la excepción de la cosa juzgada positivasobre el tratamiento de la cesión ilegal -a efectos prejudiciales- en el previo proceso de despido, en caso de estimarse se extendería al proceso despido objeto de nuestro recurso.

1. En cuanto a la cosa juzgada positiva,dice el recurrente que denuncia la infracción del artículo 222.4 LEC. Argumenta para ello lo siguiente: "inviable la aplicación de la cosa juzgada si tenemos en cuenta la evolución de la relación laboral del demandante hasta la interposición de su demanda en fecha 27 de octubre de 2022. Así las cosas, hay que precisar lo siguiente: 1º La evolución del primer pleito resulta de la siguiente forma: - El actor presenta con fecha 20 de mayo de 2022 demanda contra el Ayuntamiento de Níjar cuyo objeto es impugnar el supuesto despido que ha tenido lugar con fecha 17 de mayo de 2022. - Posteriormente y con fecha 27 de julio de 2022 el actor procede a ampliar su demanda contra la mercantil Esenya Oys, S.L., acumulando una nueva acción junto con la de despido, cual es la de cesión ilegal de trabajadores. - Con fecha 14 de septiembre de 2022 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, dicta Sentencia núm. 372/2022. Esta Sentencia, tal y como refiere en su Fundamento de Derecho 14 analiza la situación jurídicofáctica que concurre en el momento de accionar el trabajador demandante, es decir en fecha 20 de mayo de 2022. - Por tanto, el objeto principal de este pleito no es otro que el despido del trabajador-actor ocurrido en fecha 17 de mayo de 2022, declarando el juez a quo la cesión ilegal de trabajadores, únicamente en el contexto de ese despido ocurrido en fecha 17 de mayo de 2022 y como una cuestión previa para poder adoptar el fallo que finalmente adopta, cual es la no existencia de dicho despido.

2º La evolución del segundo pleito sobre el que se aplica la cosa juzgada material en su vertiente positiva, resulta de la siguiente forma: - Este segundo pleito se inicia por demanda presentada en fecha 3 de abril del 2023 y en ejercicio exclusivamente de la acción declarativa de cesión ilegal de trabajadores, la cual queda circunscrita en este caso a dicha fecha, es decir a 8 de marzo del 2023

- Resultando de dicho ejercicio de acción de cesión ilegal de trabajadores es la Sentencia recaída en este roceso y que resulta objeto del presente recurso. Ahora bien, no podemos entender que la situación de cesión declarada en la sentencia del primer pleito resulte ser la misma situación jurídica que nos encontramos en el segundo pleito, dado que estamos ante ámbitos temporales totalmente diferentes."

En el motivo cuarto, también sobre la cesión ilegal, argumenta que "el momento a analizar si existe o no esa cesión ilegal de trabajadores, es el momento en el que se interpone la demanda objeto de este procedimiento, es decir que el juzgador debió analizar si efectivamente existía dicha cesión ilegal referida a fecha de abril de 2023, momento en el que se presenta la demanda, si bien lo que hace es analizar la existencia de cesión ilegal en un momento anterior, concretamente en fecha 20 de mayo de 2022, momento en el que se presenta la demanda por despido y cesión ilegal que termina en Sentencia núm. 372/2022. Pudiendo haber variado sustancialmente las circunstancias que fueron apreciadas en mayo de 2022 con las circunstancias que ni tan siquiera han resultado acreditadas en abril de 2023.".

En el motivo sexto, denuncian la infracción del art 43 ET, al considerar que en este caso no ha quedado acreditada la existencia de cesión ilegal, por cuanto es el 20 de mayo de 2022y no el 4 de abril de 2023 cuando se ejercita acción declarativa de cesión ilegal. Y que no se ha acreditado en este periodo de tiempo la existencia de cesión ilegal.

Debemos remitirnos a los artículos de aplicación Art. 43 del ET "1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. 2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. 3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. 4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.".

- Art. 222.4 LEC sobre la cosa juzgada positiva "4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.".

Sobre las consecuencias de la cesión ilegal. Debemos estar a la STS 11 de diciembre 2012, dictada en el rcud nº 271/2012, de donde se infiere como doctrina el derecho del trabajador afectado por la cesión ilegal a integrarse como fijo -o en su forma de indefinido no fijo si se trata de un empleador público- en la demandada condenada que opte el trabajador con todos los derechos inherentes propios del resto de empleados de ésta. B) Sobre las consecuencias de la cosa juzgada positiva y la cesión ilegal. En la STS nº 86/2024 de 23 de enero (rcud. 2716/2022), se reconoce el efecto positivo de la cosa juzgada de los pronunciamientos previos de una declaración de cesión ilegal en otros procesos posteriores que quedan afectados por lo allí resuelto.

A la vista de todo lo anterior, esta Sala de Suplicación considera que debe rechazar los tres motivos de censura jurídica pendiente de resolver por las siguientes razones:

1º-Debemos estar a la descripción realizada en el anterior proceso de despido sobre el análisis de los hechos probados posteriores al momento definido por el trabajador como despido, y que se vuelven a replicar de nuevo como en hechos probados 8º a 11º en la sentencia causante de nuestro actual proceso despido en fase de suplicación. Esto es, el mismo en ambos procesos -pasado de despido y actual también de despido- se analizan hechos y datos posteriores a la adjudicación a la empresa ESENYA OYS SL, lo que supone una valoración contemporánea de la concurrencia de la cesión ilegal al momento de interponer la demanda despido causante de los autos nº 427/2023 seguidos en el Juzgado de lo Social nº 5 de Almería.

2º No existe impedimento legal para poder reconocer la eficacia en nuestro proceso a la excepción de la cosa juzgada positiva vista como cuestión prejudicial en el proceso de despido. Es más, en el citado proceso de despido se resolvió la cesión ilegal con toda plenitud de acceso de alegaciones y pruebas para todas las partes, si bien por razones procesales el fallo en el proceso de despido sólo se puede circunscribir a los propios del art. 108 LRJS, salvo que ocurra la presencia de la falta de un presupuesto procesal o concurrencia de una excepción, como sucedió en ese caso al apreciarse la falta de acción (en la sentencia de despido nº 372/2022 de 14 de septiembre de 2022 -que es firme- del Juzgado de lo Social nº 1 de Almería - . Pero es más, si no se hubiese quedado la anterior sentencia de despido en la falta de acción, como motivo para desestimar aquella demanda, el ente local hubiese respondido de forma solidaria por mor de la cesión ilegal declarada, con su condena en el fallo, lo que supone un signo de trascendencia para la resolución en el proceso de despido y, por ende, su relevancia como cosa juzgada positiva para procesos posteriores.

3º A pesar de lo afectado que resulta el Ayuntamiento por la presencia de la cosa juzgada positiva, el ente local no realiza esfuerzo para variar tal situación, pues nada consta al respecto a su favor en los hechos probados de la sentencia de primer grado, ni ahora en suplicación insta revisiones fácticas destinadas a tal fin, por lo que procede reconocer el vigor del efecto de la cosa juzgada sobre la cesión ilegal ya apreciada en estado prejudicial. Por todo lo anterior, procede desestimar estos tres motivos y, en consecuencia.

SEXTO.-Motivo -quinto- de la censura jurídica de ente local y ESENYA. 1. Posición del recurrente. Denuncia la infracción del art 59.3 del ET. Argumenta que "el trabajador da por resuelta dicha relación laboral de forma clara y concluyente cuando tras recibir la carta de despido de fecha 26 de septiembre de 2022, ejercita contra la misma una acción por despido que se viene tramitando en procedimiento de despidos 1358/2022 ante el Juzgado de lo Social 3 de Almería."

Art. 59 ET "1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación. A estos efectos, se considerará terminado el contrato: a) El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo. b) El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita. 2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse. 3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente. 4. Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del periodo de consultas."

Por otra parte debemos mencionar que el - Art. 103.1 LRJS "1. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional".

Teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial al respecto En STS 18 de diciembre de 2008 (rec nº 838/2008), analiza el efecto de la caducidad, y señala que "La buena doctrina se contiene en la resolución recurrida, tal como esta Sala tiene reiteradamente manifestado, no sólo en la repetida sentencia de 5 de febrero de 2002 y en las que en ella se citan (25-5-1993 STS (Social) de 25 mayo de 1993 y 21-7-1997 STS (Social) de 21 julio de 1997), sino también en la más reciente de 10 de mayo de 2005 (R. 4596/03) STS (Social) de 10 mayo de 2005, que desestimó una pretensión impugnatoria muy similar a ésta por falta de contenido casacional. En esta última se resumía el razonamiento doctrinal genérico de la siguiente forma: "El instituto de la caducidad sirve al principio de seguridad jurídica garantizado por el art. 9.3 de la Constitución Española, por lo que las normas que establecen determinados plazos para la caducidad de las acciones, transcurridos los cuales éstas desaparecen del tráfico jurídico, no pueden ser entendidas con un valor intranscendente, dada su repercusión en el tráfico jurídico. Por eso, como esta Sala declaró en 21 de julio de 1997, con apoyo en la sentencia de 25 de mayo de 1993, la suspensión del plazo de caducidad tiene carácter excepcional, pudiendo sólo actuar en los supuestos taxativamente previstos en la Ley, como es la presentación de la preceptiva reclamación previa o solicitud de conciliación extrajudicial, de ahí que los supuestos de interrupción del plazo de caducidad son de interpretación estricta...".

Y aunque, en efecto, tal como denuncia el recurso, el Tribunal Constitucional (por todas, STC 289/2005), en aplicación del principio pro actione, patrocine interpretaciones contrarias a rigorismos desproporcionados o formalismos excesivos, en doctrina igualmente aplicada por esta Sala en multitud de ocasiones, lo cierto es que, como se dijo, en casos como el presente, en el que la demanda no reunía uno de los requisitos expresamente exigidos por la Ley ( art. 80.1.f LPL:"...firma") y, pese a haber sido requerida de subsanación (también en los términos legales: art. 81.1 LPL), la demandante dejó transcurrir el plazo sin hacerlo, no cabe entender suspendido (menos aún cabría entenderlo interrumpido en aplicación del art. 1973 del Código Civil porque no se trata aquí de un plazo de prescripción) el cómputo de la caducidad de la acción de despido que ontempla el art. 59.3 del ET. (...) En definitiva, pues, estuvo correctamente apreciada la caducidad de la acción de despido...". -

La STS núm. 53/2022, de 20 de enero de 2022, sobre el inicio del computo del plazo para la entrada en juego de la caducidad del despido en fijos discontinuos señala que "En esa línea, la Sala siempre ha venido expresando que para apreciar la caducidad es necesario que la empresa manifieste su voluntad extintiva "mediante conducta inequívoca, expresada mediante actos claros y concluyentes, sin que pueda atribuirse este efecto a actuaciones ambiguas, pues la caducidad es una medida excepcional del ordenamiento jurídico que protege el interés general derivado de la pronta certidumbre de determinadas situaciones de pendencia que, por su propia naturaleza, no pueden ser objeto de interpretaciones extensivas, no favorecer a quienes, con incumplimiento del principio de buena fe que debe presidir la relación entre las partes del contrato de trabajo, generan una situación de inseguridad de la que no pueden luego prevalerse" ( STS de 22 de enero de 1987 y las que en ella se citan).

Doctrina aplicable al caso....Esto es, el día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido, cuando el trabajador fijo discontinuo...y la empresa no lo ha llamado al comienzo de la campaña se inicia en cuanto éste tiene conocimiento de que no ha sido llamado...En efecto, esta Sala, y con base en el mandato legal, claramente ha señalado como día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido, en actividades fijas discontinuas, aquel en el que el trabajador conoce que, iniciada una campaña, no ha sido llamado.... ...Siendo ello así, es evidente que, si la empresa no procede al llamamiento del trabajador,..., incurre en un incumplimiento a partir del cual el trabajador puede reclamar por despido, iniciándose el plazo de caducidad. Esa falta de llamamiento, desde el momento en que, como ha dicho esta Sala, constituye una obligación empresarial, se entiende como manifestación de una voluntad extintiva de la relación laboral, habiendo establecido el legislador cual es el día inicial del plazo para demandar por despido,...Esto es, a la vista de la previsión del art. 16 del ET, el trabajador...si al inicio de la campaña no es llamado puede ya plantear demanda por despido...".

Vistos los términos del recurso, procede su desestimación en base a las siguientes razones: 1ª El hecho de que impugnase en demanda de despido con anterioridad no anula la posibilidad de hacerlo ahora. Es más, encuentra su razón por cuanto en la sentencia de despido nº 372/2022 de 14 de septiembre de 2022 Juzgado de lo Social nº 1 de Almería se desestimo el despido por falta de acción, dado que el trabajador siguió prestando los mismos servicios que antes desarrollaba para el Ayuntamiento, después los continuo para ESENYA.

2ª Como ya hemos señalado, con la comunicación del 26 de septiembre de 2022, que ESENYA no se ha producido una extinción, sino que el acto pasa a periodo de inactividad como fijo discontinuo en esta empresa. De esta forma, estando en tal situación, no es hasta marzo de 2023 cuando se constata la falta de llamamiento, interponiendo acción el trabajadora contra tal situación extintiva el 4 de abril de 2023. Por ello, debe resultar ratificada la decisión de la sentencia de instancia y desestimar este motivo.

SÉPTIMO.-Analizando el Motivo -séptimo- de la censura jurídica de ente local y ESENYA 1.- Posición del recurrente. Alega que la sentencia de instancia ha incurrido en error al apreciar fraude de ley en la contratación temporal, por lo que no debe ser considerado el actor indefinido no fijo discontinuo.

Dicha cuestión del fraude en la contratación temporal ya ha sido resuelta en la despido nº 372/2022 de 14 de septiembre de 2022 del Juzgado de lo Social nº 1 de Almería donde a efectos prejudiciales se analiza las circunstancia para reconocer que sí se dan los presupuestos para apreciar el fraude de la contratación temporal por parte del ente local. Y frente a tal efecto que produce la cosa juzgada positiva, el Ayuntamiento no aporta en este proceso de despido -ahora en fase de suplicación- prueba que permita considerar ajustado a la legalidad el uso de esos contratos temporales. Por lo tanto, procede desestimar este motivo.

OCTAVO.-Recurso de la parte actora. Como motivo de censura jurídica, alega la infracción del art. 55.5 ET y arts. 24 y 9.3 CE, en su vertiente de garantía de indemnidad. Argumenta que el despido es una represalia por las dos demandas que interpuso el actor contra el ente local en septiembre de 2021, con las que solicitaba su declaración de indefinido no fijo y cantidades.

En cuanto a la garantía de indemnidad constituye obligado punto de partida la doctrina constitucional recogida en la sentencia 203/2015, de 5 de octubre, expresiva de que "el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho" (....) sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de ésta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria". 3. Resolución. Llegados aquí, esta parte no observa elementos suficiente como para calificar el despido nulo por represalia.

Así, desde septiembre de 2021 hasta el despido impugnado por falta de llamamiento en marzo de 2023 ha pasada tiempo suficiente como para entender rota la conexión causal entre ambas situaciones. Este razonamiento es cardinal para desestimar el recurso del trabajador, a lo que añadir que desde septiembre de 2021 a septiembre de 2022 el actor siguió prestando sus servicios, sin ver extinguida su relación laboral.

Costas. La desestimación integra del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Níjar y ESENYA comporta la condena en costas al recurrente, conforme al art. 235.1 LRJS, por los gastos generados por la presentación del escrito de impugnación al trabajador, y cuyo importe se fijara en el fallo. La desestimación integra del recurso interpuesto por el trabajador no comporta la condena en costas al recurrente, conforme al art. 235.1 LRJS.