Sentencia Social 2062/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1677/2024 de 10 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de resolución contractual por voluntad del trabajador, primeramente ejercitada, al tiempo que declaró procedente el despido posterior de la trabajadora, acogiendo solo y parcialmente la acumulada de cantidad, en la cuantía de 1.239,93€ en concepto de horas nocturnas y festivos, cantidad esta última que devengará el interés moratorio de 10 % anual desde la fecha del cese hasta la de dicha resolución; y ello frente a la interesada en demanda de importe muy superior (en concepto de horas extras, festivos y nocturnas) por importe de 19.263,13, junto con la suma de otros 10.000 euros por daños morales, psicológicos y pérdida retributiva (al estar en IT), también desestimada al declararse que no procedía acoger la pretensión de extinción de la relación laboral por una situación de acoso, de discriminación, o de atentado a la dignidad personal de la demandante y asimismo estimarse como procedente el posterior despido, recurre en suplicación la trabajadora, tanto en revisión fáctica (193 b), cuanto en censura jurídica (193 c), ambos preceptos de la LRJS.

Recurso que es impugnado de contrario tanto por el ministerio fiscal como por la defensa de la empresa recurrida.

SEGUNDO.-Interesa en primer término que los hechos probados de la sentencia queden recogidos a la vista de las pruebas documentales, testificales y periciales practicadas,conforme sigue:

-en el HP tercero,"Figuran las hojas de registro de jornada de la actora desde marzo a julio de 2022 ambos inclusive, según las cuales las jornadas que hacía eran de 11:00 o 12:00 a 16:00 y de 21:00 a 23:00 horas en marzo y abril, de 15:00 a 23:00 horas en mayo, de 15:00 o 16:00 a 22:00 horas en junio, y en julio de 15:00 o 16:00 a 22:00 o 23:00 horas.

Las hojas de registro de jornada de los meses posteriores desaparecieron de la empresa tras pasar la demandante a la situación de incapacidad temporal el 10-07-23.

A FECHA DE JUNIO DE 2023 EL HORARIO DE LA TRABAJADORA ERA:

DE MARTES A VIERNES 07.30 A 17.30 HORAS: 10 HORAS POR DÍA

DÍA SÁBADO DE 8 A 17.30 HORAS: 9.30 HORAS CADA SÁBADO

DÍA DOMINGO DE 8.30 A 17.30: 9 HORAS CADA DOMINGO CON DESCANSO LOS LUNES,

SEMANA DEL 10 AL 16 DE ABRIL

LUNES: DESCANSO

MARTES: DE 7.30 A 16.30 (9 HORAS)

MIERCOLES: DE 10 A 19 HORAS (9 HORAS)

JUEVES: DE 14 A 23 HORAS (9 HORAS)

VIERNES: DE 7.30 A 16.30 HORAS (9 HORAS)

SÁBADO: DE 8 A 17 HORAS (9 HORAS)

DOMINGO DE 8.30 A 17.30 HORAS (9 HORAS)

CONSTANDO EN LAS SUCESIVAS SEMANAS DE ABRIL Y MAYO

UN HORARIO DE 9 HORAS.

El día anterior a iniciar la situación de incapacidad temporal, QUE ERA DOMINGO, el 10-07-23, la demandante recogió todas sus pertenencias de la taquilla, PARA LAVARLAS EN CASA".

-en el hecho probado cuarto,"Tras la salida del esposo de la empresa la demandante pasó a hacerse cargo de la cocina, A PESAR DE SER ayudante de cocina, tal y como figura en sus nominas (folio 18) contratando la demandada a una cocinera para que la enseñase a cocinar platos habituales en el restaurante; no obstante, la demandada le decía con cierta frecuencia que eso no podía seguir así, que la comida estaba mal hecha y que tenía que mejorar A GRITOS Y DELANTE DE CLIENTES Y PROVEEDORES".

-en el hecho probado sexto,"El 10-08-23 la demandante fue atendida por primera vez por un Psicólogo del CSM del HAB que le diagnosticó un trastorno adaptativo mixto, a tratamiento con psicoterapia y sin tratamiento farmacológico, esperando resolverse la situación a corto plazo. La demandante refería una situación laboral conflictiva de tiempo de evolución con la jefa del restaurante donde trabajaba, siendo víctima de maltrato psicológico por parte de la misma. Presenta crisis de angustia ocasionales, sentimientos de inutilidad y culpa, refiere sentirse amenazada por la dueña que dice que la va a denunciar y que le puso un detective. (FOLIO 191). En informe del psicólogo folio 191 reconoce que se le ha recomendado que se pudiera abrir camino ayudando en el trabajo de su marido habiendo pedido consentimiento escrito su marido para que pudiese ir a esa zona".

-en el hecho probado octavo,"Entre agosto de 2022 y febrero de 2023, la demandante realizó un total de 79,14 horas nocturnas en el año 2022 y 7,43 horas en el año 2023.

La demandante trabajó un total de 7 días festivos en el año 2022 y 2 en el año 2023. Queda acreditada la realización de horas extras por encima de la jornada ordinaria, no quedando acreditado que se hayan concedido días de descanso compensatorio por los días festivos y horas nocturnas".

-en el hecho probado décimo,"En fecha que no consta pero en todo caso anterior al 20 de septiembre de 2023, la demandante comenzó a acompañar a su esposo en la cocina en el restaurante "El Molín del Valle", a donde llegaba por la mañana llevando la prensa, comiendo en el interior del establecimiento conjuntamente con el resto del personal, y permaneciendo en el mismo hasta salir con su esposo tras la finalización de la jornada laboral".

Dichas variaciones del relato histórico de la sentencia no cabe que sean acogidas, como señala doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas"( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso"(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002). Debe añadirse que es jurisprudencia constante, así SSTS 25 marzo 1985, 15 enero 1987, 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989, la que establece que "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción".

Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014), "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 ) [...], expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -)".

Y sin que las testificales sean aptas a efectos de modificar el relato fáctico de la recurrida, así lo apuntado verbigracia en relación con el informe del detective privado que no es sino prueba testifical documentada, tampoco lo son idóneas las declaraciones realizadas por las partes en la prueba de interrogatorio en juicio.

No cabe tampoco introducir en el relato histórico conceptos predeterminantes del fallo, ni utilizar elementos probatorios en los que se ha basado el juzgador a quo, pues también con ello se sustituye el criterio objetivo e imparcial del juzgador de instancia por la versión subjetiva e interesada de la parte.

TERCERO.-En sustento de la revisión fáctica, se aducen elementos probatorios heterógeneos queriéndose sustituir la versión del magistrado a quo, que los ha valorado en conjunto sin sesgo alguno, por una nueva realidad de hechos probados que conviene a los intereses de la parte recurrente, y que de hecho implica una nueva valoración de la prueba lo que está vedado en sede del recurso extraordinario de suplicación, como tampoco es objetable en esta sede que el juzgador de instancia haya dado prevalencia a unas testificales, frente a otras, en atención a la plena inmediación en la práctica de la prueba de la que la sala carece.

Se alegan en sustento de la revisión de los hechos probados mensajes de whatsapp (así, entre otros elementos probatorios, en apoyo de la modificación prentendida de los hechos probados tercero, cuarto, octavo), informe de detective privado (testifical) por lo que hace al hecho probado décimo, prueba documental de ambas partes,recurrente y recurrida, testificales,informe médico (hecho probado sexto), todos ellos ya valorados en la sentencia de instancia.

Reseñar igualmente que los informes médicos sólo acreditan la fecha en la que el faculativo los emite, así como que en esa fecha consignó que el paciente presentaba las dolencias que recoge, pero no son documentos idóneos para revisar, porque lo anterior no conlleva su credibilidad objetiva.

Finalmente, es reiterado el criterio jurisprudencial sobre la ineficacia a efectos de fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación, de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen, y por tanto las fotografías no constituyen un medio de prueba hábil para la revisión de los hechos probados.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-06-2011 (RJ 2011, 7266) (R. 3983/2010), textualmente indica: "...La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989 (RCL 1989, 816), en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563). Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 (RTC 1983, 3 ); 17/86, de 13 de octubre de 1986 (RTC 1986 , 17 ) y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva....".

Doctrina reiterada en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26 de noviembre de 2012, recurso de casación para la unificación de la doctrina nº 786/2012, 6 de abril de 2022 recurso de casación para la unificación de doctrina 1370/2020.

Las fotografías son un medio de grabación de imagen y no tienen la consideración de prueba documental, tal y como se desprende del artículo 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 382 y siguientes de la misma Ley.

CUARTO.-La recurrente en censura jurídica (examinar la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia)invoca la infracción de los siguientes artículos

- artículo 24.1 de la CE, derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad,

-4.2 d) y h) del estatuto de los trabajadores, al haber existido mobbing,

-55.5 y 6 del estatuto de los trabajadores, y 108.2 de la LRJS, nulidad del despido,

-55.1 del TRLET, defectos formales de la carta de despido,

-54.2 del TRLET, en orden a la vulneración de la teoría gradualista en la imposición de las sanciones, negando simulación de enfermedad y transgresión de la buena fe contractual, y

-35 ET, en orden a los partes de trabajo.

Dejando al margen que los artículos 24.1 CE y 108.2 no son normas sustantivas, la invocación de la garantía de indemnidad sí se realiza en la demanda por despido, no empero la de defectos formales en la carta de despido, cuestión novedosa no tratada en la instancia ni recogida en la demanda por despido, al igual que la relativa a la doctrina gradualista.

En todo caso, decir que «El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos» ( art. 55.1 ET) . Mediante la carta de despido el empresario hace declaración de voluntad de las razones por las que despide al trabajador y la fecha a partir de la que se extingue el contrato de trabajo. Es una declaración de voluntad recepticia, de manera que para que sea eficaz debe llegar a conocimiento del trabajador.

La expresión de los hechosque pueden constituir una de las causas sancionables con despido es requisito necesario para que el trabajador conozca las razones del despido y pueda defenderse de los cargos que se le imputande una manera eficaz. Así se delimita la controversia judicial si se tramita demanda por despido a instancias del trabajador, pues al empresario «no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido» ( art. 105.2 LRJS) . Por ello, los hechos que motivan el despido deben aparecer de una forma concreta, clara y precisa, sin que sea suficiente la mera transcripción de alguna de las causas que se tipifican en el art. 54.2 ET .La descripción de los hechos no exige una descripción minuciosa y detallada en todos los casos (pues puede haber casos en que no sea posible), siempre que no cause la indefensión del trabajador.

No se exige exhaustividad en la consignación de las conductas imputadas al trabajador, sino sólo indicación, clara y concreta de las mismas, de suerte que el trabajador pueda identificarlas para la articulación de su defensa ( STS 22-2-1993 [RJ 1993, 1266]).

En las actuaciones para desestimar los defectos formales invocados novedosamente en el recurso, basta atender al hecho probado décimoprimero incombatido de la sentencia (comunicación de despido), desestimándose dicho alegato. Se recogen las imputaciones, se alude al informe del detective privado, a la subsunción de los hechos en concretos preceptos (54 del Estatuto de los Trabajadores, así como arts. 50.2 y 51.2 del Convenio Colectivo de aplicación), los días en que se pudo constatar el incumplimiento,.... No se omite requisito alguno que pudiera en verdad conllevar o aparejar la indefensión de la recurrente.

A tenor de STS 10/7/2007-REC. 604/06: Esta Sala ha tenido ocasión recientemente de ocuparse una vez más de la interpretación del art. 32 de la LPL , al que ya había prestado atención en ocasiones precedentes. La Sentencia de 25 de Enero de 2007 (rec. 2851/05 ), votada en Sala General y a cuya fundamentación "in extenso" nos remitimos ahora, trató, entre otros, un problema prácticamente idéntico al presente, en el que uno de los preceptos cuya vulneración se había invocado por la parte recurrente -lo mismo que lo ha sido en esta ocasión- fue el procesal que acabamos de citar.

Razona la Sala (F.J. 6º) que "el artículo 32 de la LPL aprobado por el Texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, cuya numeración no varía en el texto refundido vigente, literalmente dice "cuando el trabajador formule demanda por algunas de las causas previstas en el artículo 50 de la Ley del Estatuto de Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera, de oficio o a petición de cualquiera de las partes debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio".- Del contenido de este artículo se deduce que el mismo obliga no solo a acumular, sino también a debatir las dos demandas, pues así lo señala expresamente, y a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera solo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia.- La interpretación de dicho articulo exige determinar previamente cual de las dos acciones, la resolutoria o la de despido, debe resolverse primero y la incidencia que sobre una u otra produzca lo resuelto sobre la primera.- A este respecto, debe indicarse, que esta Sala en su sentencia de 23-12-1996 (R.- 2205/1996 ), ya expuso los criterios que podían establecerse en esta cuestión, en un supuesto distinto del de autos, puesto que las causas de la acción resolutoria, y la de despido eran las mismas, antiguas desavenencias entre los esposos titulares del capital societario, razón por la cual después de exponer a título meramente ilustrativo cuales podrán ser los criterios a seguir a efectos de lo ordenado en el art. 32 E.T. [sic, sin duda se refiere a la LPL ] según que las causas de ambas acciones fueran o no independientes, resolvió el caso allí planteado, estimando que la sentencia debía analizar ambas acciones conjuntamente lo que no quería decir que hubiese que decidir las dos acciones a la vez, en cambio, en el caso, allí no contemplado, de que la resolución y el despido se produzcan por causas independientes, se entendió que primero había que resolver la acción de extinción del contrato que había sido la primera en presentarse y en segundo lugar la impugnatoria del despido, produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera en la condena que se impusiera, de ser también acogida la segunda; se trataría por tanto de un criterio cronológico procesal no excluyente, que no prescinde de la doble solución".

En el propio fundamento concluye la Sala, con respecto al caso allí enjuiciado, que "estamos ante causas independientes una de otra. En este supuesto a la hora de resolver qué acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo que dé prioridad a la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, cuyo éxito no impedirá el examen de la acción de despido".

Trasladando la anterior doctrina al supuesto concreto que aquí nos ocupa, es de ver que la demanda de extinción contractual presentada por el trabajador al amparo del art. 50 del ET , se basaba en la alegación fáctica de haber sido desplazado el trabajador como represalia por no haber accedido a causar una baja incentivada en la empresa, para lo que ésta ofrecía a aquél una determinada indemnización; mientras que la demanda por despido, presentada con posterioridad a la antes aludida, se basó por el demandante en haber sido dado de baja en la Seguridad Social por parte de la empleadora (lo que el trabajador interpretó como constitutivo de tal despido, pero sin comunicación escrita), y declarándose acreditado en la instancia (hecho probado 5º) que al actor se le remitió un telegrama, comunicándole que se le despedía por faltas al trabajo, telegrama que no llegó a recibir el demandante.

Así pues, debieron resolverse ambas pretensiones, comenzando por la primeramente formulada desde el punto de vista cronológico y a continuación la de despido, teniendo en cuenta la influencia que en ésta última deba tener la solución que hubiera sido adoptada en aquélla.

Éste es el orden de análisis que lleva a cabo el juzgador a quo con cita de otras sentencias del T.S., así las de 11/7/2011, 20/03/2018, 19/07/2016.

Examina primero la acción de resolución contractual, sustantiva y cronológicamente anterior, y luego ya la despido, y, finalmente, la acumulada de cantidad.

Las primeras se basan en causas diferentes (mobbing o acoso laboral) y transgresión de la buena fe contractual/simulación de enfermedad.

QUINTO.-En el RSU no se invoca como infringido el artículo 50ET que es el que propiamente sustentaría su pretensión de resolución contractual basada en que: era discriminada por su condición de inmigrante, sufriendo maltrato psicológico por dicha condición racial, recibiendo humillaciones constantes delante de proveedores, compañeros de trabajo y clientes, con menosprecios relacionados con el desarrollo de su trabajo y gritos, hasta hacer llorar a la actora, con afirmaciones tales como que eres inmigrante y no sabes cocinar, y ni siquiera has estudiado. Situación que dice se agravó a partir del mes de septiembre de 2022 en que ella y su marido solicitaron vacaciones en el mismo período para conciliar vida laboral y profesional; todo ello provoca una discriminación laboral y de acoso hacia la trabajadora que afecta a su persona en el ámbito físico, psicológico y económico, al tener que estar de baja médica con la consiguiente merma que ello le produjo en los primeros 30 días, lo que constituye un atentado a su dignidad.

Frente a ello, el juzgador a quo niega el acoso laboral y humillaciones constantes con atentado a su salud, dignidad personal,..., y se basa a tan fin en distintos elementos probatorios: (...) resulta acreditado es en primer lugar que a la vista del contenido de los whatsapp aportados por la demandada, no parece que entre las partes haya existido discrepancia, discusión o enfrentamiento alguno, al menos hasta la salida del esposo de la empresa a finales de febrero del 2023; antes al contrario, teniendo en cuenta además que fue la propia demandada la que efectivamente les regaló la estancia en Foz durante los días de vacaciones que cogieron, tal y como reconoció la propia demandante y manifestó la testigo que alquiló el apartamento; también la demandada pagó a la demandante la fisioterapeuta particular a la que acudió tras el accidente de trabajo que motivó la baja laboral entre el 25 de octubre y el 21 de noviembre de 2022, y además contrató a una cocinera para que se fueran ambos de vacaciones juntos en el mes de febrero, en lugar de alternar las vacaciones entre ellos para que quedase la cocina atendida; y según manifestó la actora en su declaración, en realidad fue a finales del mes de marzo de 2023 cuando la demandada comenzó a meterse con ella diciéndole que tenía que espabilar, que lo que cocinaba estaba mal, y que eso no podía ser, por lo que ya en principio no es cierto que los problemas comenzasen en septiembre de 2022.

Valora la sentencia a continuación la prueba testifical y el porqué de no ser imparciales las declaraciones que propuso la actora, siendo más verosímiles las testificales que se practicaron a propuesta de la demandada. (...) pero es que las frases o expresiones que los testigos refieren que la demandada le dirigía a la demandante tales como decirle que no sabía cocinar y que la situación no podía seguir así, cuando además había contratado a una cocinera para enseñarla a confeccionar los platos que se ofrecían habitualmente, tampoco pueden considerarse en sí como insultantes, ofensivas o afrentosas; y ninguno de los testigos manifestó haber escuchado otro tipo de frases ofensivas o injuriosas hacia la demandante.

Expone seguidamente en qué consiste o significa el concepto de mobbing, para descartar que concurra en el caso, radicando el problema en que tras la salida del esposo de la actora de la empresa, la valoración que la demandada tenía del trabajo de la actora no fue ya la misma que anteriormente, razón por la que le manifestaba su desacuerdo y malestar con el resultado de su trabajo en la cocina; no existe tampoco ninguna situación de discriminación por su condición de inmigrante, ya que de los diez trabajadores de la empresa ocho son inmigrantes, al igual que el esposo de la demandante con el que no consta que haya habido problema o incidente alguno.

Por todo ello procede desestimar la pretensión de extinción de la relación laboral por una situación de acoso, de discriminación, o de atentado a la dignidad personal de la demandante.

Por otro lado, el hecho probado quinto de la sentencia no atacado, consigna que, Tras el inicio de la situación de incapacidad temporal el 10-07-23, el 01-08-23 la actora presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo por los siguientes motivos según figura en la denuncia:

- Maltrato psicológico, racial, humillación delante de proveedores, compañeros de trabajo y clientes.

- Horas extras no pagadas.

- Ahora mismo me encuentro de baja médica por el estrés y ansiedad, diagnosticada por el médico y psicólogo, si se necesitara testigos les dejo los datos: ...

El 10-11-23, la Inspección de Trabajo emitió el siguiente informe: "En relación a la orden de servicio de referencia, relativa a dignidad de los trabajadores, se realiza actuación inspectora mediante visita al centro de trabajo (establecimiento de bebidas en C/ Independencia de Oviedo), comprobándose que la trabajadora no presta servicio en el momento de la misma, estando en situación de baja de IT desde 10 de julio de 2023.

Se comprueba, mediante remisión por la empresa de la documentación solicitada en materia preventiva, que la empresa dispone, en la evaluación de riesgos del centro de trabajo y del puesto de camarero/ayudante de camarero, que se dispone de evaluación de riesgos psicosociales, haciéndose constar en la misma, que no existen casos conocidos/declarados de acoso.

Así mismo, la empresa dispone de documento de compromiso frente al Acoso laboral y ha difundido información/formación a los trabajadores sobre el mismo.

No se ha podido comprobar la existencia de acoso laboral o menoscabo de la dignidad de la trabajadora, así como incumplimientos en materia de riesgos psicosociales.

Por otro lado, se pone en conocimiento de la inspectora que suscribe que existe demanda judicial por los mismos hechos DSP 651/2023 ante el Juzgado de lo social n° 6 de Oviedo.

De lo que se informa a los efectos oportunos".

Hemos de partir del relato fáctico de la sentencia pues la revisión de sus hechos probados no se ha acogido, lo que comporta que todo motivo de censura jurídica que se base en la modificación fáctica instada, está abocado al fracaso, reiteradamente tiene afirmado la jurisprudencia en relación a la conocida como "petición de principio" o el defecto de "hacer supuesto de la cuestión", la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación proscribe acoger como punto de partida del recurso premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida a las que la Sala debe atenerse ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.018, rcud. 148/2.017). Correspondiendo en nuestro ordenamiento laboral al Juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud, sin que pueda ser modificada en esta sede salvo que se demuestre su equivocación ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 - rco. 86/2011).

A la vista de dichos hechos probados, no existe indicio serio y razonable de que se hayan vulnerado por la empresa los artículos citados en la demanda de extinción, 14 y 15 de la LPRL, el derecho a la salud del artículo 43 CE (graves secuelas psicológicas), su dignidad personal ( artículo 10 CE) , 14 de la Constitución española: "los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social", así como el derecho al honor del art. 18 de la C.E., este último sin desarrollar en la demanda. Tampoco, de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en concreto el art. 4.1 de dicha ley, en cuanto a la prohibición de acoso, asi como el art. 6.4 de dicha ley (Constituye acoso, a los efectos de esta ley, cualquier conducta realizada por razón de alguna de las causas de discriminación previstas en la misma, con el objetivo o la consecuencia de atentar contra la dignidad de una persona o grupo en que se integra y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo).

No cabe olvidar que como recoge sentencia de esta sala de fecha 23 de mayo de 2023, que realiza un pormenorizado análisis de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, (...) dentro del capítulo dedicado a las garantías del derecho a la igualdad de trato y no discriminación el artículo 30 de la Ley 15/2022 establece que "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". De nuevo ello conecta en nuestro ámbito con la propia previsión del artículo 181.2 LRJS cuando fija como reglas procesales en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales -a través del que también se dilucida la prohibición de tratamiento discriminatorio (artículo 177.1 LJS) - que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Reiteradamente se tiene dicho al respecto que no bastan meras sospechas o conjeturas acerca del móvil ilícito de la conducta, sino que el trabajador deberá aportar indicios suficientes para apreciar razonablemente la existencia de la conducta vulneradora o, en este caso, discriminatoria. Conforme a nuestra jurisprudencia constitucional, «el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales [...] no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional [...] al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión» ( Sentencia del Tribunal Constitucional 21/1992, de 14 de febrero ). Por tanto, la parte actora ha de aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, sin que baste la mera alegación. Aunque el móvil ilícito normalmente permanecerá oculto dificultando su apreciación, es exigible a la parte que alega la vulneración un indicio razonable de que la lesión del derecho fundamental se ha producido, descartando meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 ). Es la apreciación de la suficiencia del indicio lo que da lugar a tan importante efecto jurídico cual es el de invertir la carga de la prueba obligando al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma (...).

Por lo mismo, tampoco han podido ser infringidos los derechos laborales del artículo 4.2 del TRLET: falta de medidas para garantizar su integridad física y moral, consideración debida a su dignidad, y percepción puntual de la remuneración (horas extras, festivos, nocturnos).

Lo último (remuneración tempestiva) ya no se menciona en el rsu, recuérdese que ni se invoca el artículo 50 ET, menos su apartado 1.b); no desarrollándose en forma debida aun cuando se mencione el artículo 4.2 ET en sus apartados d) y h), relativos a que 2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho:

d) A su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales.

h) A cuantos otros se deriven específicamente del contrato de trabajo.

Además no cabe instar la resolución contractual por impago cuando los conceptos retributivos son controvertidos.

Hemos pues de concluir que el recurso no ha desautorizado la sentencia de instancia en el particular relativo a la desestimación de la resolución contractual por voluntad de la trabajadora.

SEXTO.-En lo que hace ya al despido, se solicita su nulidad en demanda en base a haberse vulnerado su garantía de indemnidad, puesto que la trabajadora interpuso demanda de extinción de la relación laboral, teniendo conocimiento la empresa de la misma ya que el acto de conciliación tuvo lugar el 11/9/2023; y solamente 9 días más tarde del acto de conciliación, comienza a seguirla un detective por orden de la empresa, medida de seguimiento que resulta atentatoria contra los derechos de la actora, vulnerando sus derechos fundamentales, concretamente el art. 18 de la constitución española en cuanto a su derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Además en la carta de despido, no se indica ningún tipo de indicio de incumplimiento laboral que justifique el seguimiento por un detective contratado por la empresa. Por ello, el seguimiento por el detective forma parte de una continuación del acoso que la empresa está infringiendo a la trabajadora, intentando buscar algún tipo de pretexto que "amortigüe" y anule el procedimiento iniciado de solicitud de extinción de la relación laboral por vulneración de derechos fundamentales, fomentando con ello el empeoramiento de la situación de ansiedad y depresión de la actora y vulnerando una vez más su derecho a la salud.

Continúa diciendo que se está vulnerando el art. 24 de la C.E. y el derecho a la garantía de indemnidad, siendo todas estas acciones fruto de una represalia por haberse interpuesto una demanda judicial y una denuncia ante la inspección de trabajo denunciando el acoso y malos tratos que la empresa le estaba infringiendo. Concluye solicitando la nulidad del despido y una indemnización por daños y perjuicios morales y psicológicos de 12.502 € (6.251€ por la infracción de cada uno de los artículos infringidos, en base a la vulneración de los artículos 18 CE y art. 24 CE) ; solicitando, solo con carácter subsidiario, se declare su improcedencia al no ser ciertos los incumplimientos que constan en la carta de despido, pues no ha trabajado estando en situación de I.T. para otro restaurante, ni ha simulado enfermedad alguna, por lo que no existe abuso de confianza ni transgresión de la buena fe contractual, en ese restaurante trabaja su esposo al que acompaña diariamente al trabajo permaneciendo en el local con el permiso de los dueños, puesto que su estado de salud donde le dan ataques de ansiedad y de pánico, aconsejan que no esté sola, motivo por el que lleva la prensa, acción que en ningún caso implica la existencia de relación laboral; que tiene el permiso de los dueños para entrar en la cocina para ver a su marido, es cierto que come en el establecimiento junto con su marido y el resto de compañeros, pero porque tiene permiso para hacerlo y acompañar a su marido, no porque tenga ningún tipo de relación laboral con la empresa, teniendo el permiso de los dueños para hacerlo. Que en ningún caso ha estado con ropa de trabajo manipulando alimentos y, simplemente, para entrar en una cocina, ha guardado las normas de higiene precisa, pero sin trabajar en ningún momento en dicho restaurante.

Demanda por despido en la que no se invocaba la teoría gradualista en la imposición de las sanciones.

En orden, a la licitud/ilicitud de la prueba testifical de detective se ha de citar reciente sentencia del T.S. sala cuarta de fecha 12 de septiembre de 2023(Recurso: 2261/2022 ) para sentar con base en esa doctrina su licitud en el caso de autos.

(...) La empresa recurrente cuestiona la interpretación de la aplicación del art. 18 CE para dirimir la cuestión sometida a debate, y entiende quebrantados los arts. 24 y 53.2 del mismo cuerpo legal . Sostiene que el seguimiento de un trabajador, en su lugar de trabajo, no constituye por sí mismo una intromisión en la esfera de su intimidad, sino que se trata de una actuación empresarial dentro de su potestad de control del desempeño de la prestación de servicios, que la prueba de seguimiento practicada es lícita y por lo tanto debe ser considerada y valorada como tal. Plantea, en definitiva, si la ilicitud a una prueba de seguimiento de un detective privado se condiciona a indicios previos o si debe quedar fundamentada en la efectiva extralimitación e infracción de derechos fundamentales, invocando los arts. 24 y 53.2 CE .

La sentencia que impugna afirma que no se ha justificado la razón por la que la empresa acordó el seguimiento, no respetando el principio de proporcionalidad preciso para adoptar cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales, pues hubiera sido necesaria la acreditación de fundadas sospechas de irregularidades cometidas por el actor que lo amparasen, y que tampoco se ha cumplido el parámetro de necesidad ni el de idoneidad. Prueba de detective que, adiciona, es una prueba testifical, y por tanto su valoración queda a la libre apreciación del juzgador de instancia, por lo que no cabe que en suplicación la Sala tome en consideración dicha prueba. Siendo esto así, y no existiendo otra relativa a los incumplimientos que se atribuyen acreditación al trabajador en la comunicación de despido que el informe de detective, concluye que el despido es nulo.

2. Traeremos a colación diversos pronunciamientos y preceptos que delimitan o acotan el debate suscitado.

La STC 186/2000, de 10 de julio , explicaba que si bien en un primer momento ese Tribunal entendió aplicable el derecho de presunción de inocencia al ámbito del procedimiento laboral (así, SSTC 36/1985, de 8 de marzo , y 37/1985, de 8 de marzo ), posteriormente rectificó tal criterio, señalando que "el órgano judicial no emite ningún juicio sobre la culpabilidad o inocencia del trabajador que suponga el ejercicio del ius puniendi del Estado, sino sólo la valoración de la procedencia o improcedencia de la sanción impuesta por el empleador ( SSTC 81/1988, de 28 de abril ; 30/1992, de 18 de marzo ; 27/1993, de 25 de enero ; 53/1995, de 23 de febrero , y 125/1995, de 24 de julio ). En definitiva, como hemos recordado en la reciente STC 153/2000, de 14 de junio (FJ 2), "el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede alegarse en el ámbito de las relaciones laborales cuando éstas son extinguidas unilateralmente por el empleador mediante el despido disciplinario. En efecto, cuando el empresario sanciona con el despido una conducta del trabajador constitutiva de incumplimiento grave y culpable de la relación contractual, no se halla en juego, en puridad, la inocencia o culpabilidad del trabajador despedido, ni, en consecuencia, la actividad probatoria producida en el proceso laboral emprendido frente al acto extintivo se encamina a destruir la presunción de inocencia garantizada por el art. 24.2 CE , sino, más sencillamente, a justificar el hecho o hechos causantes del despido y su atribución al trabajador..."

Esta Sala IV, en STS de 19 de julio de 1989 , perfilaba la proyección del derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, señalando que "por su naturaleza comporta, efectivamente, un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de todo tipo de intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a esta última." Expresaba así que "no cabe la menor duda que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar, al efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora, ha de producirse, lógicamente, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como así lo imponen, ya de forma específica, los artículos 4.2, e ), 18 y 21.3 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, que fue promulgada en virtud de los dispuesto en el artículo 35 de la Constitución Española . Ahora bien, el respeto de ese valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, no ha de anular como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial. De aquí, que cuando dicho derecho y facultad se ejercen de la única forma o manera que permiten las características del trabajo desarrollado que, en este caso, se ejerce como actividad recaudatoria fuera del centro de trabajo, no quepa, en modo alguno, oponer a tal ejercicio la propia dignidad o intimidad personal del trabajador, pues ello se revela manifiestamente inconsistente y fruto de una carencia argumental propiciadora de una adecuada actuación defensiva. Si cuando, como en el caso de autos ocurre, la actividad laboral se desarrolla, necesariamente, fuera del centro de trabajo y, en consecuencia, no existe otro medio de control admisible que el seguimiento externo del trabajador, ante la sospecha de un incumplimiento, por su parte, del cometido laboral que tiene asignado, obvio resulta, que tal medida controladora o de vigilancia no puede tildarse de atentatoria a la propia dignidad personal del trabajador y, mucho menos, a su intimidad personal, por cuanto sostener lo contrario supondría vaciar de contenido el derecho de dirección que incumbe a la empresa."

En STS 27 de noviembre de 1990 ya la Sala afirmó que "No mayor fuerza revisoria tiene el informe de un detective privado, al que constante doctrina de esta Sala sólo concede, en su caso, el valor de una prueba testifical."

Más recientemente, en STS IV de 19 de febrero de 2020 (rcud. 3943/2017 ) abordamos la naturaleza ilícita de una prueba de detective privada en tanto que en el supuesto objeto de enjuiciamiento implicaba una clara acción coactiva sobre la voluntad del trabajador, pues mediante su actuación forzó una determinada conducta del receptor, provocada por una simulación previa, utilizando de esa forma procedimientos ilícitos o éticamente reprobables. Entendimos vulnerado "el derecho a la dignidad del trabajador, asegurada por el art. 10 CE , así como a su libre y espontánea determinación, como resalta la sentencia de contraste. Dicha prueba no debió admitirse por la sentencia recurrida, ni tampoco permitir que desplegara plenos efectos probatorios, por cuanto el órgano judicial no puede, a tenor con el art. 11 LOPJ en relación con el art. 90 LRJS , fundar su decisión en pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales y libertades públicas, existiendo múltiples pronunciamientos, entre otros SSTC 98/2000, de 10/Abril ; 186/2000, de 10/Julio ; 29/2013, de 11/Febrero ; y 39/2016, de 3/Marzo . Y SSTS 05/12/03 -rec. 52/03 -; 07/07/16 -rcud 3233/14 -; y SG 31/01/17 -rcud 3331/15 -, que han incorporado la doctrina anglosajona del "fruto del árbol emponzoñado", en cuya virtud al juez se le veda valorar no sólo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquéllas".

La STS IV de 25 de mayo de 2023 (rcud. 2339/2022 ), por su parte, relata la normativa de cobertura en un supuesto en el que la observación del detective acaece en un ámbito en el que se ejerce la vida íntima, personal y familiar, y que ha de permanecer ajeno a las intromisiones de terceros contrarias a la voluntad de su titular.

El elenco normativo se integra por el art. 48.1 a) de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada , cuyo tenor literal expresa: "Los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, consistirán en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con los siguientes aspectos:

a) Los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados."

Del mismo extraemos que habilita expresamente a los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, a la realización de las averiguaciones necesarias para obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de pruebas sobre conductas o hechos privados relativos, entre otros, al ámbito laboral.

El apartado 3 de dicho precepto establece que "en ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos."

Los informes realizados por los servicios de investigación privada, que han de ejecutarse con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad (art. 48.6), tienen carácter reservado y los datos obtenidos a través de las investigaciones solo se podrán poner a disposición del cliente o, en su caso, de los órganos judiciales (art. 49.5). Los detectives privados están obligados a guardar reserva sobre las investigaciones que realicen, y no pueden facilitar datos o informaciones sobre éstas más que a las personas que se las encomendaron y a los órganos judiciales y policiales competentes para el ejercicio de sus funciones ( art. 50.1 de la misma Ley 5/2014 ). Solo mediante requerimiento judicial o solicitud policial relacionada con el ejercicio de sus funciones en el curso de una investigación criminal o de un procedimiento sancionador se podrá acceder al contenido de las investigaciones realizadas por los detectives privados (art. 50.2).

La conclusión entonces aparejada fue la de incardinar en el concepto de "otros lugares reservados ( artículos 48.1 a ) y 48.3 de la Ley 5/2014 ), que lo son porque toda intromisión de terceros en ellos necesita del consentimiento de su titular." el jardín del domicilio trabajador -el informe de detective que sustentaba el despido, consistía en fotografías en las que se veía allí al trabajador realizando tareas cuando estaba en situación de I.T.-.

Debe citarse igualmente lo preceptuado en el apartado 1 del art. 11 LOPJ : "En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales."

3. De esta manera, las facultades empresariales ex art. 20 ET -"El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad"- resultarán constreñidas por el contenido esencial de los derechos fundamentales de los trabajadores, y su ejercicio habrá de ser conteste con esa naturaleza ( art. 53.1. CE ).

Paralelamente, el derecho a la prueba reconocido en el citado art. 24 CE es un derecho modalizado o limitado por la ilicitud de la prueba que dimana del quebrantamiento de los derechos fundamentales contemplados por la Carta Magna. La STC 184/1984 declaraba que la admisión de una prueba obtenida con infracción de derechos fundamentales afectaría al consagrado en el art. 24.2 CE , resultando también concernido ahora su art. 18, y así el derecho a la intimidad que garantiza.

Sentado lo anterior, resaltaremos que la clave del juicio de ilicitud de la prueba no reside en la causa o motivo que la soporta. La concurrencia de ligeras sospechas, de meros indicios o de indicios relevantes no determinan la licitud o ilicitud de la prueba en sí misma considerada. Como vimos en STS de 12 de febrero de 1990 , el soporte fueron las sospechas de la empresa acerca de un mal uso del crédito horario sometiendo al actor a control de detective privado, de manera similar a lo acaecido en el caso enjuiciado en STS de 27 de noviembre de 1989 .

Avanzaremos ya que en el actual supuesto la observación del detective privado no tiene lugar ni en el domicilio del trabajador ni en otros lugares reservados. La empresa, a mediados de febrero de 2021, encomendó el seguimiento al actor y a su compañero, quienes prestaban servicios para la demandada ZAINTZEN S.A. limpiando los cristales de instalaciones deportivas atendidas por esta, desplazándose juntos en coche proporcionado por el empleador. De su planteamiento se infiere que la encomienda vino referida al desempeño del trabajo o actividad asignada al trabajador fuera del centro de trabajo. La razón alegada por la empresa, según relataba la resolución de instancia, confirmada por la recurrida, era la indicación de otros trabajadores que prestaban servicios en los mismos entornos que el despedido.

La posterior carta de despido, basada en el informe del detective, vino a imputarle, en los días que acota, "una multitud de incumplimientos así como incluso en un delito contra la seguridad pública, trabajando y conduciendo bajo los efectos del alcohol, un día tras otro, lo que pone en riesgo a las personas y podría conllevar consecuencias de toda índole.

[...]

Es por todo lo anterior, y porque su conducta está tipificada por el artículo 66 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Bizkaia, de las faltas graves, "por emplear herramientas de la empresa para usos propios", y en virtud del artículo 67 de las faltas muy graves por "fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas" "la embriaguez habitual" y" la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo", y "desobediencia" así como "la imprudencia en acto de servicio. Implicando riesgo de accidente para el trabajador o sus compañeros por lo que constituya falta muy grave" en la vertiente de muy grave por el incumplimiento consciente de la normativa interna de la empresa, así como "abandono del puesto de trabajo sin causa justificada e incumplimientos constantes de la jornada laboral", tipificado en el artículo 54 a), y por transgresión de la buena fe contractual del artículo 54 d) del Estatuto de los trabajadores ..."

Llevado ese marco de comportamiento al acto del juicio oral, la testifical practicada -de una de las superiores del servicio en el que estaba integrado el actor- no se consideró suficiente por el órgano judicial al no estar avalada por otros elementos probatorios, concluyendo la falta de acreditación solvente del presupuesto que justificaría el recurso al seguimiento por detective. En sede de suplicación la Sala considera también que la prueba es ilícita y vulneradora del derecho a la intimidad del demandante, por las razones explicitadas, sumando el carácter de prueba testifical de la prueba de detective y que, por tanto, su valoración queda a la libre apreciación del juzgador de instancia.

4. El iter descrito revela que no se trató de una expulsión del proceso de un elemento probatorio aportado al litigio, ni un rechazo indebido del propuesto, circunstancias que, en su caso, hubieran podido dar lugar a apreciar la existencia de la indefensión proscrita por el art. 24 CE , sino que, una vez incorporada, fue objeto de evaluación en la sentencia, habiéndose alcanzado la convicción de su ilicitud.

Esta circunstancia residencia el debate en la naturaleza lícita o ilícita de la prueba y, en su caso, en la declaración de nulidad o improcedencia del despido.

Ya hemos expresado que los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, tienen por objeto, según la normativa reguladora, la realización de las averiguaciones necesarias para obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de pruebas sobre conductas o hechos privados relativos, entre otros, al ámbito laboral. Igualmente, la tajante limitación que prevé la ley al vedar en todo caso la investigación de la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, y la prohibición de utilizar en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos.

El texto legal de cobertura -Ley 5/2014- salvaguarda el derecho a la intimidad cuando diseña la obligación de los detectives privados a guardar reserva sobre las investigaciones que realicen, la prohibición de dar datos o informaciones sobre éstas más que a las personas que se las encomendaron y a los órganos judiciales y policiales competentes, y que solo mediante requerimiento judicial o solicitud policial relacionada con el ejercicio de sus funciones en el curso de una investigación criminal o de un procedimiento sancionador se podrá acceder al contenido de las investigaciones que hubieren realizado.

La referencia que la propia ley efectúa al respecto de los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad, alcanza a los informes realizados por los servicios de investigación privada, pero no requiere la concurrencia de sospechas fundadas ni de un número determinado de indicios a la hora de valorar la licitud o ilicitud de la prueba.También vimos que las sospechas acerca del desempeño inadecuado del trabajo sirvieron de causa bastante para activar el seguimiento en las sentencias relatadas, que coinciden en la carencia de afectación a los denominados lugares reservados.

Descartamos la calificación de ilicitud de la prueba que se hace depender de una existencia previa de indicios relevantes de los eventuales incumplimientos en la prestación de servicios. La clave del juicio de licitud no resulta tributaria de la causa remota. Por otra parte, la exigencia de indicios relevantes o sospechas fundadas llegaría a hacer inútil o superflua la adición de otros elementos probatorios.

En consecuencia, y en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal, tampoco vamos a confirmar la quiebra del derecho a la intimidad que afirma la recurrida con fundamento en la ilicitud que se elimina. La vigilancia acordada con cobertura en las facultades de dirección no puede tildarse en este caso de atentatoria a la propia dignidad del trabajador ni a su intimidad personal.

5. Cuestión distinta, que ya adelantamos, radica en la naturaleza o carácter de la prueba afectada. El informe del detective privado no es realmente un documento, sino la plasmación por escrito de la prueba testifical sobre hechos observados por quien lo firma. El TC ha venido enseñando al respecto que consiste en una prueba personal que los Tribunales pueden valorar libremente, en función del conjunto de circunstancias concurrentes tanto desde el punto de vista de la legalidad de su intervención como desde el de la credibilidad de sus manifestaciones ( STC 114/84 ).

Siendo así, en este recurso extraordinario resulta vedada una nueva valoración de la prueba, debiendo estar a la efectuada en la instancia y confirmada en suplicación. (...)

El Tribunal Constitucional ha afirmado que los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que el trabajador desempeña su actividad no se integran, en principio, en la esfera privada de la persona ( SSTC 180/1987, de 12 de noviembre ; 142/1993, de 22 de abril ; 202/1999, de 8 de noviembre ;y ATC 30/1998, de 28 de enero ).

SÉPTIMO.-Frente a ello, se vuelve a hacer supuesto de la cuestión dado que el juzgador a quo en ejercicio de su potestad exclusiva para la valoración de la prueba, consigna en la sentencia que, considerando que el seguimiento del detective comienza el 20 de septiembre, y que el mismo fue encargado por la empresa porque la pareja sentimental del hijo de la actora informó a la empresaria de que le habían dicho clientes que la demandante estaba trabajando en el "Molín del Valle",aparece desmontado así el alegato referido a la vulneración de su derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen ( artículo 18 CE) . Y ello por mucho que la parte discrepe de esa declaración.

El seguimiento no se ha producido en espacios privados del trabajador ni en los llamados lugares reservados, prueba plenamente válida cuando además la propia recurrente la cita en su RSU.

Analiza a continuación la recurrida, la alegada vulneración de la garantía de indemnidad para descartarla en base a que, con relación al principio de indemnidad por haber presentado con carácter previo la demanda en solicitud de extinción de la relación laboral, es principio sobradamente conocido que la concurrencia de un indicio de infracción de un derecho fundamental, conlleva la inversión de la carga de la prueba de que la decisión de la empresa ha obedecido a razones ajenas al ejercicio por parte del trabajador de los derechos constitucionalmente reconocidos; sin embargo y paralelamente, la presentación de una reclamación frente a la entidad empleadora, aun justificada, no inmuniza a la trabajadora frente a cualquier situación sobrevenida, ya que si realmente se produjo la infracción justificativa del despido, ello de por sí ya excluye la posibilidad de una declaración de nulidad por el solo hecho de la previa reclamación realizada frente a la empresa (STSJ Castilla y León (vall) de 20-01-2010, STSJ Madrid de 13-10-09 , o la STSJ Asturias de 31-07-09 ); es más, aun no considerándose la causa alegada por la empresa como suficiente a efectos de justificar el despido, ello no supone sin más que tal decisión tenga que considerarse necesariamente como una reacción o represalia empresarial, ya que como razonó la STSJ Cataluña de 15-01-09 , "En relación, por su parte al principio de indemnidad no podemos sino recordar el contenido de alguno de los pronunciamiento del Tribunal Constitucional relevantes a tal efecto como el 101/00, de 10 de abril , que refiere como "invocada por el recurrente la que denomina garantía de indemnidad ínsita en el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ), el enjuiciamiento de este Tribunal, debe partir de su propia doctrina conforme a la cual la prohibición de que el empresario utilice sus facultades organizativas y disciplinarias para sancionar el legítimo ejercicio por parte del trabajador de sus derechos fundamentales (por todas, SSTC 94/1984 , 108/1989 , 171/1989 , 123/1992 , 134/1994 , 173/1994 , 90/1997 ) encuentra una aplicación específica en los supuestos en los que la extinción del contrato o el despido se configura como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales". La jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de manifestar en tal sentido que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo deriva de "irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario". Así, añadirá el Alto Tribunal, "una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( STC 7/1993 ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar tales acciones, mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 5.c), dispone que no podrá darse por terminada una relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente ( STC 54/1995 , FJ. 3, reiterando lo manifestado en la STC 14/1993 )". Pero, y en el presente caso, tal vinculación entre la reacción judicial y la decisión disciplinaria no puede ser sostenido con una mínima seguridad. Existe, como no puede desconocerse y no desconoce el recurrente, una orden empresarial desconocida o desobedecida por el trabajador. Las consecuencias de la misma pueden ser y de hecho lo son, basta ver al efecto el recurso presentado por la empresa, discutidos. Pero los hechos a que remite la decisión disciplinaria empresarial aquí impugnada existen. Y la reacción empresarial ante los mismos puede percibirse u observarse desde parámetros bien distintos a los de la reacción contra la acción ejercitada por el trabajador. O, y dicho en los términos empleados por la resolución impugnada, la controversia remite a una controversia laboral que puede aparecer como "real, seria y suficiente" en relación a la decisión adoptada por la empresa. Lo que aleja esta controversia, en todo caso, de los términos a que alude la doctrina constitucional citada y que permite igualmente descartar el atentado al principio asociado al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste obviamente al trabajador. Lo que nos lleva a descartar la infracción de los preceptos alegados al efecto y permite confirmar la decisión judicial impugnada"; criterio seguido igualmente en la STC 7/93 , la que entiende que aun con la existencia acreditada de indicios de vulneración del derecho fundamental a la indemnidad, no cabría conceder el amparo solicitado puesto que el empresario había demostrado que los hechos imputados en la carta de despido, aun cuando no justificaban plenamente el despido, obedecían a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental, y ello con base en que aun existiendo indicios de discriminación, se había demostrado la concurrencia de una causa real y eficiente a pesar de que tras un juicio de valoración de la proporcionalidad no se considerase suficientemente grave como para fundamentar la sanción de despido, situación que concurre en este caso, en el que no es ya que los hechos contenidos en la carta de despido han sucedido realmente, sino que los mismos se consideran de entidad suficiente como para ser determinantes de la extinción de la relación laboral por despido, por lo que ninguna conexión cabe establecer entre tal decisión y la demanda presentada con anterioridad.

El recurso de suplicación no desautoriza la valoración judicial de los hechos y sus consecuencias o conclusiones, de hecho, también se ha sentado la inadmisibilidad de aquellas acciones en las que se ventila el derecho a la garantía de indemnidad que se aduce como vulnerado por el trabajador, cuando, propiamente, la pretensión articulada persigue blindarse contra el despido, aduciendo que la decisión extintiva trae causa de una reclamación previamente ejercitada. Tal automatismo en ocasiones torcidamente buscado mediante el simple planteamiento de una relación causal -no probada- entre la reclamación anterior y el despido, se ha de rechazar, evidentemente, por los Órganos Jurisdiccionales para evitar la desnaturalización del derecho constitucional cuestionado.

En el caso tenemos como hechos probados de los que partir que, -la demandante comenzó a prestar servicios para la empresa Ascension, que gira en el mercado con el nombre comercial de "LA PALOMA VERMOUTH SOLERA 1900" el 11-03-22 en virtud de un contrato de duración indefinida, con la categoría profesional de Ayudante de Cocina, a jornada completa. -El esposo de la demandante había comenzado a trabajar en la misma empresa el 11-01-22 como Cocinero. -La demandante permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 25-10-22 al 21-11-22, y desde el 10-07-23 hasta la fecha del despido; -el 13-12-23, -la Mutua MC MUTUAL informó a la empresa de que la actora no había comparecido al reconocimiento médico, por lo que se le extinguían las prestaciones con efectos al 29-11-23. -La demandante tuvo vacaciones del 25 al 29 de septiembre de 2022, que disfrutó en la localidad de Foz en un apartamento que les pagó la demandada a la actora y a su cónyuge. -Del 9 al 11 de enero de 2023 la empresa cerró. -Del 9 al 24 de febrero de 2023 la demandante disfrutó de vacaciones con su esposo, habiendo contratado la demandada a otra cocinera para suplirles. -Del 24 al 28 de febrero el esposo de la demandante continuó de vacaciones el solo, fecha esta última en la que cesó voluntariamente para comenzar a trabajar en el restaurante "El Molín del Valle". -El día anterior a iniciar la situación de incapacidad temporal el 10-07-23, la demandante recogió todas sus pertenencias de la taquilla. -Tras el inicio de la situación de incapacidad temporal el 10-07-23, el 01-08-23 la actora presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo por los motivos supra indicados y con el resultado que también se ha explicitado más arrriba. -Tras la salida del esposo de la empresa la demandante pasó a hacerse cargo de la cocina, contratando la demandada a una cocinera para que le enseñase a cocinar platos habituales en el restaurante; no obstante, la demandada le decía con cierta frecuencia que eso no podía seguir así, que la comida estaba mal hecha y que tenía que mejorar. -El 10-08-23 la demandante fue atendida por primera vez por un Psicólogo del CSM del HAB que le diagnosticó un trastorno adaptativo mixto, a tratamiento con psicoterapia y sin tratamiento farmacológico, esperando resolverse la situación a corto plazo. La demandante refería una situación laboral conflictiva de tiempo de evolución con la jefa del restaurante donde trabajaba, siendo víctima de maltrato psicológico por parte de la misma. -Por la demandante se presentó el 28-08-23 acto de conciliación en solicitud de extinción de la relación laboral por vulneración de derechos fundamentales. -En fecha que no consta pero en todo caso anterior al 20 de septiembre de 2023, la demandante comenzó a trabajar con su esposo en la cocina en el restaurante "El Molín del Valle", a donde llegaba por la mañana llevando la prensa y a veces entrando con sus llaves, desayunando y comiendo en el interior del establecimiento conjuntamente con el resto del personal, y permaneciendo en el mismo hasta salir con su esposo tras la finalización de la jornada laboral. -El 29-11-23 la demandante presentó acto de conciliación por despido nulo con abono de una indemnización por importe de 12.502 €, o subsidiariamente improcedente. -El despido se le participa en fecha 14/11/2023 a medio de burofax del día 9 anterior, fecha la última en la que es dada de baja en TGSS.

Con tales antecedentes fácticos la decisión empresarial de despido aparece desconectada causalmente de las reclamaciones previas de la trabajadora, aunque éstas fueran previas al despido, al haber acreditado la empresa que su decisión de despedirla nada tuvo que ver con un móvil lesivo del derecho fundamental concernido.

OCTAVO.-Descartada la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, hemos de abordar la infracciones denunciadas en orden a su calificación como improcedente; si bien que para agotar el debate procesal diremos que tampoco existe base fáctica que sustente la alegada violación de su derecho a la salud, o integridad fisica, recogiendo la sentencia que, en relación con el consejo del Psicólogo y el trastorno que presenta, éste consiste en un trastorno adaptativo mixto según diagnóstico del CSM; en el primer informe que lleva fecha de consulta del 19-09-23, se hace constar que "la situación laboral es incompatible con actividad laboral. Se espera resolver la situación en un corto período de tiempo"; por tanto y considerando que el seguimiento del detective comienza el 20 de septiembre, y que el mismo fue encargado por la empresa porque la pareja sentimental del hijo de la actora informó a la empresaria de que le habían dicho clientes que la demandante estaba trabajando en el "Molín del Valle", parece evidente que no podía habérsele recomendado en esas fechas comenzar a trabajar de manera ilegal en otra empresa distinta a la que le estaba pagando las prestaciones de incapacidad temporal, ya que en ese momento todavía no había sido despedida; es decir, que defraudase tanto a la empresa que la tenía contratada como a la Seguridad Social; más bien la razón de tal explicación está en el posterior informe del CSM del 09-05-24, cuando la actora ya había sido despedida, en el cual figura que "se le ha recomendado que se pudiera abrir camino ayudando en el trabajo de su marido habiendo pedido consentimiento escrito su marido para que pudiese ir a esa zona"; recomendación ésta que no puede sino deberse a una solicitud previa de la demandante, ya que el trastorno que presentaba no precisaba de tratamiento farmacológico alguno, la duración del episodio se preveía de muy corta duración, y resultaría cuando menos curioso que por parte de una entidad pública se aconsejase a un paciente como parte del tratamiento, trabajar en una empresa sin estar asegurado (ya que si estuviese de Alta en la empresa no necesitaría hacerse recomendación alguna al respecto); y si se consideraba a la demandante capacitada para ir a trabajar ayudando a su marido en la cocina, parece claro que no había razones para mantener la situación de incapacidad temporal, la cual por cierto ya se había extinguido casi seis meses antes el 19-11-23 por incomparecencia a un reconocimiento médico de la Mutua, la cual además reclamó a la demandante el reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas desde el 20-09-23, cabe entender que como consecuencia del despido de la actora debido a estar prestando servicios para una tercera empresa desde esa fecha; resultan por tanto un cúmulo de incongruencias en relación con tal situación, a las que se añade la explicación dada para justificar su presencia en la cocina de otro restaurante; concretamente se alega que como se le aconsejó no estar sola por el trastorno psíquico que presentaba (a pesar de que el mismo no parece que tuviese excesiva trascendencia a tenor de lo dicho), aunque la demandante según manifestó, tiene tres hermanas y un hijo viviendo en Oviedo; y para ello decidió que lo mejor era acompañar a su esposo en su trabajo de cocinero en un restaurante, solicitando autorización del dueño del establecimiento para estar con él en la cocina durante toda la jornada laboral, realizar algunas elaboraciones en la cocina, comer allí con su esposo junto con los otros trabajadores del restaurante, tener las llaves del establecimiento, y llevar la prensa al restaurante; y todo ello por una mera cortesía del titular hacia la demandante y su esposo, arriesgándose con ello a la imposición de una severa sanción por tener a una trabajadora prestando servicios sin haber sido dada de Alta; no se considera por tanto que la presencia de la demandante en el citado restaurante tuviese algo que ver con su estado mental, sino más bien con el hecho de trabajar en el mismo juntamente con su cónyuge, y de manera oficial una vez resuelta la situación con la empresaria aquí demandada.

Razones que también avalan la declaración del despido como procedente, correlacionadas con lo recogido también en la sentencia recurrida: La demandante admitió en su declaración que efectivamente iba con su marido al trabajo pero porque así se lo había aconsejado el Psicólogo que la trata para que no estuviese sola por el trastorno psíquico que presentaba, que le dijo que probase a trabajar; admitió igualmente que en ocasiones manipulaba alimentos y hacía algunas cosas, habiendo hablado su marido con la empresa para que ella estuviese allí, y reconoció también que desayunaba y comía con su marido en el local; en la demanda se añade que pusieron la tela negra en la ventana porque lo decidió la empresa, así como que a veces entraba en el establecimiento con las llaves de su marido.

En el RSU de nuevo se vuelve a hacer supuesto de la cuestión partiendo de premisas fácticas diferentes de las recogidas en la sentencia, e incluso de lo que consta en su demanda, en la que recogía que entraba en la cocina observando las normas de higiene precisa.

Amén de que, denunciado un mobbing en la recurrida en el entorno de la cocina, se hace difícil pensar que entrase en la del nuevo restaurante aun estuviera presente su marido, cuando tenía tres hermanas y un hijo viviendo en Oviedo según admitió.

En cualquier caso, la resolución recurrida en una valoración y conclusiones que no se ofrecen como contrarias a las reglas de la sana crítica, concluye la procedencia del despido al haberse acreditado los hechos comunicados en la carta de despido; sin que en la instancia se suscitase el tema ahora novedoso de los defectos formales en la comunicación empresarial,cuestión a la que empero ya dimos una respuesta ut supra, contraria a los intereses de la recurrente.

NOVENO.-Tampoco fue objeto de debate en la instancia la teoría gradualista, que señala que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET, para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. Debe valorarse: la índole del trabajo realizado, los efectos derivados de la falta, los antecedentes respecto a conductas similares, la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma, la existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho, de manera que sólo cuando se trata de comportamientos de gran intensidad es procedente la máxima respuesta disciplinaria que el despido supone.

En igual sentido se pronuncia el TS/Sala IV en el Auto de 16.5.2023 rc. 4837/22.

El Tribunal Supremo de antiguo viene entendiendo que la realización de actividades laborales por cuenta propia o ajena durante la situación de incapacidad laboral transitoria constituye una clara transgresión de la buena fe contractual, pues el incapacitado temporalmente debe seguir rigurosamente las prescripciones médicas en orden a la recuperación de la salud, de tal modo que en el supuesto de resultar compatible la enfermedad con la realización de algún trabajo, éste debe realizarse en la propia empresa o con su autorización, pues sobre la misma pesa la carga de la cotización por el enfermo y por el sustituto a quien ha de retribuir ( STS de 12 de julio de 1990); y que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y la Seguridad Social a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido ( STS de 23 de julio de 1990).

El referido proceso de individualización cobra especial importancia cuando tratamos de actividades que un trabajador pueda realizar durante la situación de IT. Si la ejecución de un trabajo por cuenta propia o ajena durante la IT merece normalmente la calificación de comportamiento trasgresor de la buena fe contractual (habiéndose declarado incluso a esos efectos que resultaba indiferente el carácter remunerado o no de la actividad, como también la intensidad o frecuencia), el despido basado en esa conducta no se sustrae al necesario análisis de las circunstancias de hecho que concurran en el caso concreto, dado que ello resulta imprescindible a la hora de determinar si la suma de los datos objetivos y subjetivos que concurran en cada supuesto enjuiciado justifica la sanción de despido, pues siendo la más grave respuesta disciplinaria del empleador a los incumplimientos contractuales del trabajador, debe responder a la exigencia de la adecuada proporcionalidad. Y es que, frente a criterios restrictivos que entendían que toda actuación laboral en situación de IT merecía el despido, porque el trabajador transgredía la buena fe contractual e incumplía el deber de lealtad para con la empresa, se ha impuesto otro por más matizado menos rígido, en virtud del cual no toda actividad desarrollada en esas condiciones es sancionable con el despido, sino solo la que según las circunstancias que se dan en el caso (patologías, actividad laboral desempeñada por cuenta de la empresa que despide, actividad realizada en IT, las singulares de cada relación laboral, etc) demuestra: a) la simulación de la incapacidad temporal porque resulte evidente que el trabajador tiene aptitud para desempeñar el trabajo por cuenta de la empleadora; b) que puede perturbar la curación, ( SSTS de 7 de julio de 1987, 26 de enero de 1988, 24 de julio y 14 de mayo de 1990). A partir de esa matización en la respuesta judicial a despidos sustentados sobre actividad del trabajador durante la IT distinguimos entre actividades incompatibles con el proceso patológico que justifica la baja laboral, pues evidencian la simulación y el fraude; y, actividades que aun siendo compatibles con la limitación funcional que experimenta el trabajador por razón de la enfermedad que causa la IT, no lo son con la buscada eficacia del tratamiento que se prescribe para la curación, de modo que precisamente por la actividad desplegada en esas condiciones el trabajador retrasa o impide la curación o mejoría que le permitiría trabajar, en ambos casos con perjuicio de los intereses públicos del sistema de seguridad social y de los privados de la empleadora.

La transgresión de la buena fe contractual implica que el empleado no se conduce con lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, consiste en el mal uso que se hace de la buena fe y sinceridad que una persona pone de su parte en sus relaciones con otra; la transgresión de la buena fe contractual engloba el fraude, en cuanto que es un engaño dirigido a lesionar intereses patrimoniales del empresario, la deslealtad y el abuso de confianza ( STS 21-12-1987 [RJ 1987, 8991]).

Por otro lado, la pérdida de la confianza, no es susceptible de graduación alguna, se tiene o no.

La recurrente alega ad hoc que no ha habido perjuicio a la empresa, no ha habido hurto, no ha habido simulación de ninguna baja médica ni, a pesar de lo manifestado está demostrada la relación laboral, por el hecho de permanecer la actora en el local, pues estaba con ropa de calle, comiendo con los trabajadores y acompañando en ocasiones a su marido en la cocina pero no trabajando.

Nuevamente se vuelve a hacer supuesto de la cuestión discutiendo la valoración de la prueba por el magistrado a quo, cometido exclusivo del mismo que no se revela como irracional, y por ende si en sentencia se entendió en una ponderación conjunta del acervo probatorio, que la actora estaba trabajando en el nuevo negocio de hostelería como ayudante de cocina (de su esposo), mientras que ostentaba igual categoría y funciones en la empresa que estaba afrontando los costes de su I.T. y del sustituto-a de la misma, evidente es que no concurre circunstancia alguna que obste a su despido, incurriendo en un incumplimiento grave, voluntario y que alcanza tales cotas de culpabilidad que justifican esa radical sanción. Máxime teniéndose en cuenta que la demandada había sufragado de su bolsillo el apartamento en Foz donde pasaron cierto periodo vacacional la actora y su cónyuge, también los gastos de su fisioterapeuta privado,....

DÉCIMO.-Finalmente, se invoca como infringido el artículo 35 ET (que tiene varios apartados citándose como concretamente vulnerados los apartados 1 y 5) en relación a la condena rogada por horas extraordinarias, al haber sido únicamente estimada en la resolución recurrida la relativa a horas nocturnas (79,14 horas nocturnas realizadas en el año 2022 y 7,43 horas en el año 2023, acogidas así las pedidas), y festivos trabajados (1.101,84 € por los años 2022 y 2023, respectivamente 7 y 2 días x 8 h diarias, cuando se rogaban 10 días); ciertamente reza el artículo 35.5 ET A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.

Prevé el nº 1 del artículo 35: Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

La resolución recurrida se detiene pormenorizadamente y valorando toda la prueba practicada, en el estudio de la jornada extraordinaria que afirma la actora en su demanda, para concluir que no existió, y así señala:

(...) en consecuencia, el horario que realizaba pretende acreditarlo la actora con el registro telemático de ubicación de su teléfono, en el que figuran las horas de entrada y salida del establecimiento, que afirma son las horas realmente trabajadas.

Efectivamente figura en las hojas de registro aportadas las horas de llegada y salida del restaurante "La Paloma" de Oviedo; pero ya inicialmente se desconoce con qué dispositivo móvil se registraron tales datos, y si el mismo se corresponde realmente con el de la demandante; y tal cuestión resulta relevante, por cuanto resulta acreditado que la demandante permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 25-10-22 al 21-11-22 tal y como alegó la empresa y resulta de las nóminas aportadas, período durante el cual estuvo recibiendo además tratamiento de fisioterapia privado sufragado por la demandada; y también estuvo de vacaciones del 9 al 24 de febrero de 2023 conjuntamente con su cónyuge, días en los que evidentemente no pudo estar prestando servicios; sin embargo durante esos días también hay registros de estancia en el local; concretamente el 25 de octubre desde las 07:41 hasta las 10:06, el 26 desde las 06:47 hasta las 17:07, el 27 desde las 06:46 hasta las 18:51, y así sucesivamente de manera ininterrumpida hasta el 21-11-22; y algo similar sucede en el período de vacaciones del 9 al 24 de febrero, ya que el 19 de febrero figura un registro de estancia de las 10:46 a las 22:45 horas, el día 20 desde las 09:42 hasta las 17:05, el día 21 desde las 10:06 hasta la 19:51, el día 22 desde las 09:41 hasta las 17:53, y el día 23 desde las 10:02 hasta las 18:03; por tanto existe una evidente incongruencia entre tales datos, que conduce cuando menos a cuestionar la veracidad de tal sistema de referencia.

Por otra parte, a la vista de los días y horas trabajadas que refiere la actora en su escrito de demanda, resulta que salvo los períodos del 25 al 29 de septiembre, del 9 al 11 de enero y del 9 al 18 de febrero, nunca descansó ni un día; situación que no pudo darse porque estuvo de vacaciones hasta el 24 de febrero, por lo que no pudo trabajar del 19 al 24 de febrero; y tampoco pudo trabajar desde el 25 de octubre al 21 de noviembre de 2022 porque estuvo de baja médica, a pesar de lo cual se reclaman también todos esos días; con la circunstancia añadida de que su cónyuge salió de la empresa el día 28 de febrero, y desde entonces no reclama más horas extras ni excesos horarios, limitando la reclamación desde agosto de 2022 (las hojas de registro aportadas llegan hasta julio de 2022) hasta febrero de 2023 (mes a partir del cual su cónyuge cesó en la empresa); de todo lo cual resulta además que la demandante salvo los breves períodos indicados, no habría descansado ni un solo día ninguna semana del año, sin que conste que la actora haya reclamado en ningún momento por tal situación, ya que ni en los whastapp aportados por la demandada se hace referencia alguna a tal cuestión; y tal situación también es incongruente con lo que manifestó la demandante propia en el interrogatorio, de que los problemas comenzaron a finales del mes de marzo; lo que significa que hasta ese momento parece que no habría habido problemas de ningún tipo, cuando sin embargo no tener ningún descanso semanal parece que debería ser un verdadero problema, especialmente cuando en las nóminas no consta retribución alguna por tal concepto.

Acerca de tal cuestión declararon como testigos a instancia de la parte actora D. Vicente, que trabajó como Cocinero de marzo a junio de 2023, el que afirmó que no les daban hojas de registro de jornada a firmar, que el trabajo era de 9 horas diarias seis días a la semana, y que no les compensaban los festivos; en segundo lugar declaró D. Bruno (por cierto también suramericano), el que manifestó que había sido Encargado desde noviembre de 2022 a mayo de 2023, y que al menos desde que él llegó se firmaban hojas de registro de jornada pero en blanco, las cuales recogía y las dejaba en la carpeta del escritorio de la demandada, siendo los horarios habitualmente de 9 horas diarias con carácter general, aunque trataba de compensar el exceso mediante descansos compensatorios; Dª. Vanesa, que trabajó como Camarera desde abril a diciembre de 2022 y amiga de la demandante, la que afirmó que no se compensaban los descansos pero que sí le pagaban las horas extras, realizando la actora jornadas habituales de 14 o 15 horas diarias, y cuando estaba en la Feria en Gijón de 17 o 19 horas diarias; añadió que firmaba las hojas de registro y se las daba a continuación a la demandada o al Gerente, salvo en los dos últimos meses porque no estaba de acuerdo con las horas que figuraban en las mismas, aunque antes de eso sí estaba de acuerdo con el horario que constaba; por último declaró Dª. Guadalupe, Ayudante de Cocina desde enero al 28 de febrero del 2023, la que manifestó que hacían horas extras que ni les pagaban ni les compensaban, y que nunca le dieron a firmar hojas de registro de jornada.

Por parte de la demandada declaró Dª. Justa, Camarera desde febrero de 2023 y pareja sentimental del hijo de la actora, la que manifestó que firmaba las hojas de registro de jornada, y que había visto hojas de registro de jornada en el vestuario.

En función de tales pruebas, no puede considerarse mínimamente acreditado el horario que realmente desempeñaba la demandante ni por tanto que realizase horas extras ni cuantas, ya que las referencias de los testigos van desde las 9 horas diarias que dijeron algunos durante seis días a la semana, a 14 o 15 horas diarias que manifestó otra, y sin descansos semanales según refiere la demandante; unos dijeron que firmaban los registros de jornada y otros que no, unos que se firmaban en blanco y otros que estaban cubiertas, unos que les pagaban las horas extras y otros que no, y unos que les compensaban las horas extras y otros que no; resultando igualmente llamativo que nunca se hubiese hecho referencia alguna a tal extremo durante la vigencia de la relación laboral, ni por la demandante ni por su cónyuge, hasta que se presentó la denuncia ante la Inspección de Trabajo el 01-8-23, cuando llevaba ya más de veinte días en situación de incapacidad temporal, y sin aparente intención de regresar a la empresa al haber recogido todos sus efectos personales de la taquilla; a lo que hay que añadir como dato curioso que solamente se reclamen horas extras por el período de agosto de 2022 a febrero de 2023, cuando lógicamente el sistema horario de la empresa habría permanecido inalterado, al menos en lo sustancial, no siendo lógico que hasta el mes de julio realizase una jornada ordinaria, a partir de agosto dejase de tener descansos semanales y se incrementase la jornada diaria, y a partir de marzo se volviese a una jornada ordinaria; así como que se llevase el registro de jornada solamente hasta el mes de julio y que se dejase de hacerlo a continuación, cuando tres de los testigos afirmaron que se continuaron cumplimentando

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Por todo ello procede la total desestimación de la demanda en este punto.

Frente a dicha argumentación in extenso, en el RSU se realizan afirmaciones de corte sesgado que no desautorizan los pronunciamientos de la sentencia en el particular, se cita como infringido el artículo 90 y siguientes de la LRJS, norma no sustantiva, sino procesal, no se identifica siquiera con claridad el precepto y nº de éste infringido, y si se está haciendo referencia al artículo 94.2, solo contiene una potestad del juzgador, no una consecuencia necesaria.

De la cuantía reclamada en concepto de horas extras, festivos y nocturnas por importe de 19.263,13 euros en demanda, se dice ahora que cuando menos, aun descontando los períodos de I.T. y de vacaciones reclamadas, a razón de realizar un mínimo de 9 horas diarias multiplicado por 6 días semanales 54 horas - 40= 14 horas extras semanales, lo que supone que como mínimo la actora hizo 225 horas, lo que equivale a 3417,75 € en el año 2022 y a 59 horas en el 2023 que cuantifica en 926,30 €, totalizando en horas extras un total mínimo de 4344,05 €, aparte de los festivos y nocturnos ya otorgados por el juzgador (que ascienden a 1239,93 €); pese a lo cual y en nueva incongruencia insiste en el suplico del rsu en que se condene a la empresa al abono de los 19.263,13 euros.

No es de recibo tampoco la artificiosa alegación vertida en relación a que, Se dice en la fundamentación jurídica que resulta sospechoso que solo pida hasta febrero de 2023, pero debe de tenerse en cuenta que se pidió desde agosto porque solo se pide la última anualidad, siendo hasta febrero cuando se reclama porque era el período en que podía aportar pruebas de que realmente había realizado dichas horas. Por supuesto que posteriormente también las hizo, pero no tenía ninguna prueba que indicara su realización, por lo que ello no es motivo para rechazar la reclamación de horas extraordinarias en un período concreto.

Obvio es que desde 01 agosto 2022 a 23 febrero de 2023 no transcurrió una anualidad, y que se practicaron numerosas pruebas del lado de la actora en orden a acreditar su afirmada jornada extraordinaria, incluidas documentales y testificales, que se nos diga ahora que únicamente tenía pruebas de dicho periodo tratando de contrarrestar los razonamientos de la sentencia recurrida, carece de todo sentido.

En virtud de lo expuesto, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida. Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos legales, concordantes y los demás de general y pertinente aplicación,