Sentencia Social 2050/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2086/2024 de 10 de diciembre del 2024

PRIMERO.-En desacuerdo con la sentencia dictada la parte actora recurre en solicitud de otra que la revoque y declare a la demandante en incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a prestaciones en importe del 55% de un (sic) salario regulador de 1.126,66€ mensuales, en catorce pagas anuales, con efectos desde el 2/6/2023.

Utiliza los motivos de recurso previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para revisar los hechos probados y examinar las infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia.

La revisión de hechos probados tiene por objeto modificar el texto del Hecho Probado Sexto, para precisar su contenido, de modo que pase a decir que fue el "9" de febrero de 2024 cuando se emite la nueva baja médica por lumbalgia mecánica, y que "el INSS en resolución de 22 de febrero de 2024 la dejó sin efecto por responder a la misma o similar patología que el anterior proceso agotado, y no existir posibilidad de recuperación de la capacidad laboral". Como soporte de la revisión nos remite a la resolución del INSS (folio 2 de 46 su ramo de prueba) y al parte médico de confirmación de la incapacidad temporal (folio 3 de 46 de su ramo de prueba). Argumenta que fue el propio INSS quien reconoció que la dolencia no era susceptible de tratamiento y que resultaba incompatible con el normal ejercicio del trabajo habitual, lo que resulta evidente, dado que la entidad gestora dejó sin efecto un parte de incapacidad temporal basado en el criterio médico de que la dolencia resultaba impeditiva. En defensa de la procedencia de la revisión sobre un soporte probatorio como el indicado cita sentencia de esta Sala de TSJ.

En vía de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS) . El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, seguido de la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) que la parte concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) que la parte ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente para modificar el fallo de la sentencia de instancia, refuerce o contribuya a clarificar su sentido argumentativo o facilite la exposición de la ratio decidendi, sirva de soporte al razonamiento de la parte, subsane la ausencia de un dato que sin ser imprescindible para resolver el tema de fondo ofrezca una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio ( SSTS de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, de 26/9/2017 rc.80/2017, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( SSTS 13/11/2007 rec. 77/2006, de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, de 21.10.2021 rec 143/2020, de 27.6.2024 re.216/2022).

En el acontecimiento 41 del expediente judicial encontramos la prueba documental aportada por la demandante. El folio 2 se corresponde con la resolución del INSS por la que de acuerdo con el artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), deja sin efecto la incapacidad temporal (IT) de 9/2/2024 y los posibles partes de confirmación expedidos, porque tuvo lugar dentro de los 180 días siguientes a la fecha de la resolución denegatoria del incapacidad permanente, responde a la misma o similar patología del proceso de IT anterior ya agotado, y no existe posibilidad de recuperación de la capacidad laboral.

El folio 3 es parte de confirmación fechado el 16/2/2024 de la IT del día 9 de ese mes, por dolor en la parte inferior de la espalda.

Ambos documentos son idóneos para corregir la incorrecta identificación de la fecha de la IT y para completar el final que el INSS dio a ese proceso del año 2024 a que se refiere el Hecho Probado Sexto de la sentencia, que se revisa para añadir el texto propuesto por la recurrente, sin que ello suponga la eficacia de la revisión para modificar el sentido del fallo.

SEGUNDO.-En el Motivo de recurso destinado a infracción normativa la recurrente formula dos denuncias, una relacionada con la pretensión de incapacidad permanente total, otra con la incapacidad permanente parcial. Para la primera cita los artículos 193.1 y 194.4 de la LGSS, en relación con la Disposición transitoria 26ª de la misma, en concordancia con los artículos 11.1 y 12.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969; para la segunda cita los artículos 193.1 y 194.3 de la LGSS. A lo largo del recurso introduce texto de sentencias del TS y de esta Sala de lo Social de TSJ.

Argumenta en favor del carácter consolidado del cuadro lesivo a considerar, de la repercusión que genera y de cómo esta se proyecta en el desempeño laboral.

Sostiene que la decisión sobre incapacidad permanente debe tener en cuenta el expediente administrativo en que recayó la resolución impugnada en la demanda, tramitado a instancia de parte, y el posterior iniciado de oficio por agotamiento de plazo en el proceso de IT por idéntica dolencia y sin demora de calificación, que también terminó en resolución denegatoria. Que la consolidación de la situación clínica a la fecha del juicio resulta indiscutible y a esa fecha se debe llevar la valoración judicial del cuadro patológico evolucionado, como señaló el TS en sentencia de 5/3/2013 (rcud 2216/2015). Trae a colación sentencia de esta Sala sobre carácter definitivo de la dolencia una ver agotados 545 días en IT, seguido de expediente de valoración de incapacidad permanente a instancia de la entidad gestora que no hizo uso del mecanismo de demora de la calificación. También se refiere a sentencia de esta Sala sobre secuelas derivadas de la artrodesis, limitación de la movilidad lumbar y contraindicación de esfuerzo físico. Y pone el foco de atención en el hecho de que el INSS denegó efectos al ulterior proceso de IT porque ya se habían agotado las posibilidades de tratamiento para recuperar la capacidad laboral. Todo ello para subrayar el carácter crónico, cuando menos, previsiblemente definitivo, de la patología a considerar en este caso, y su repercusión funcional.

Acerca de las limitaciones funcionales a tener en cuenta insiste en lo que significa un largo proceso de IT, las resoluciones del INSS, las recomendaciones de un informe médico emitido en el servicio de neurología en abril de 2023.

En materia de proyección de las limitaciones funcionales en el cometido profesión alega que las tareas del trabajo habitual en este caso conllevan bipedestación prolongada y sobrecarga de la columna lumbar. Cita sentencia de esta Sala de TSJ sobre limitaciones como esas para el desempeño del trabajo de dependienta en tienda de ropa.

En base a todo ello considera que se dan todos los presupuestos para el reconocimiento de la incapacidad permanente total, en otro caso la parcial tal y como están definidas en la norma y tratadas por la doctrina y la jurisprudencia.

La trabajadora, dependienta por cuenta ajena, inició un proceso de incapacidad en el mes de marzo de 2022, en mayo de ese año se sometió a una microdiscectomía por hernias discales de L4 a S1 y compromiso de la raíz L5 izquierda, y en mayo de 2023 a atrodesis de esos espacios. Su estado fue objeto de dos expedientes de valoración de incapacidad permanente, el primero a instancia propia y resolución del INSS de junio de 2023 denegatoria porque no presentaba un cuadro de suficiente disminución de su capacidad laboral; el segundo, de oficio, con resolución de noviembre de 2023 en el mismo sentido denegatorio, a partir de un cuadro de artrodesis por recidiva herniaria de L4 a S1. En febrero de 2024 causa nuevamente incapacidad temporal por lumbalgia mecánica, en resolución de ese mismo mes el INSS la deja sin efecto porque se dicta dentro de los 180 días siguientes a la denegación de la incapacidad permanente, se trata de la misma o similar patología del anterior ya agotado, y no había posibilidad de recuperar la capacidad funcional.

La sentencia de instancia desestima la demanda en base a que en la fecha del hecho causante el cuadro clínico que presentaba la trabajadora no se podía considerar definitivo, recién practicada la segunda cirugía en el espacio lumbar afectado y aún por hacer, en su caso, un tratamiento rehabilitador. Para así decir la Magistrada de instancia tuvo en cuenta el informe médico de síntesis de fecha 30 de marzo de 2023, esto es, anterior a la primera decisión denegatoria del INSS (junio de 2023) como fecha de hecho causante que cierra al cuadro clínico el tiempo abierto a la valoración y, aunque tiene presente una decisión administrativa posterior, descarta incluir en su resolución situaciones que ahí se hubieran contemplado porque debieran ser objeto de otro proceso de impugnación.

A propósito de las citas de sentencias de esta Sala de TSJ, que encontramos en el escrito de recurso recordamos que generalmente en materia de incapacidad permanente la invocación de precedentes judiciales no resulta efectiva, pues cada realidad objetiva requiere su precisa decisión, salvo que se demuestre de manera exhaustiva la identidad de lesiones/enfermedades, circunstancias personales y laborales entre los supuestos comparados.

En la LGSS la incapacidad permanente se identifica con la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. La posibilidad de recuperar la capacidad laboral no obsta la calificación de incapacidad permanente si tal posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo ( artículo 193 LGSS) .

No podemos apreciar razón de incapacidad permanente en la resolución del INSS que deja sin efecto la IT de febrero de 2024, en base al artículo 174 de la LGSS. Este precepto trata de la extinción del derecho al subsidio de incapacidad temporal. El apartado 1 señala " el derecho al subsidio se extinguirá por el transcurso del plazo máximo de quinientos cuarenta y cinco días naturales desde la baja médica; por alta médica por curación o mejoría que permita al trabajador realizar su trabajo habitual; por ser dado de alta el trabajador con o sin declaración de incapacidad permanente; por el reconocimiento de la pensión de jubilación; por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por la inspección médica del Instituto Nacional de la Seguridad Social o por los médicos de la mutua colaboradora con la Seguridad Social; o por fallecimiento".En su apartado 3 especifica que "extinguido el derecho a la prestación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración, con o sin declaración de incapacidad permanente, solo podrá generarse un nuevo derecho a la prestación de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período superior a ciento ochenta días naturales, a contar desde la resolución de la incapacidad permanente. Este nuevo derecho se causará siempre que el trabajador reúna, en la fecha de la nueva baja médica, los requisitos exigidos para ser beneficiario del subsidio de incapacidad temporal derivado de enfermedad común o profesional, o de accidente, sea o no de trabajo. A estos efectos, para acreditar el período de cotización necesario para acceder al subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas a partir de la resolución de la incapacidad permanente. No obstante, aun cuando se trate de la misma o similar patología y no hubiesen transcurrido ciento ochenta días naturales desde la denegación de la incapacidad permanente, podrá iniciarse un nuevo proceso de incapacidad temporal, por una sola vez, cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, considere que el trabajador puede recuperar su capacidad laboral. Para ello, el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordará la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal".La entidad gestora no consideró procedente reabrir una IT agotada previamente y cerrada con resolución denegatoria de incapacidad permanente, cuando aún no habían transcurrido 180 días de ello, ya se habían llevado a cabo las actuaciones médicas tendentes a la recuperación de la capacidad funcional, por lo que no cabía esperar que el nuevo proceso tuviera esto último por objetivo. El análisis de la incapacidad permanente requiere de más elementos que los recogidos en esa resolución que limita sus eficacia a denegar efectos a la IT dispensada por los servicios médicos ordinarios.

La decisión judicial ha de tener en cuenta el estado acreditado en la fecha de celebración del juicio, siempre que ello no suponga dar entrada a hechos nuevos ajenos al expediente, condición no predicable de las dolencias agravadas ( STS 392/2023, de 31 de mayo (rcud 1909/2022)

En este caso la decisión sobre incapacidad permanente se asienta sobre lesión en la columna lumbar y concurre la particularidad de que sobre la misma el INSS tramitó dos expedientes de valoración de incapacidad permanente. El segundo expediente lo inicia de oficio un mes después de la presentación de la demanda, desconocemos si la trabajadora impugnó ese segundo pronunciamiento, pero ello no se convierte en excepción a la regla que hemos apuntado, para tener en cuenta el estado acreditado en la fecha de celebración del juicio, porque ello no supone introducir dolencia nueva, ni se ha sustraído al INSS la valoración de la posible repercusión funcional que la entidad gestora no hubiera podido tener en cuenta en fase administrativa. La demandante solo sometió y somete a valoración una patología, la lesión en los espacios lumbares L4 a S1, tratada de manera sucesiva con dos cirugías de distinto alcance, primero una microdiscectomía, después una artrodesis, como pasos sucesivos en el tratamiento de la dolencia, conocidos ambos por el INSS y también tenidos en cuenta por la Magistrada de instancia, que no omite la artrodesis, simplemente considera que aún no ha adquirido la nota de menoscabo definitivo, dado el escaso tiempo transcurrido desde la práctica de la misma y la posibilidad de que la trabajadora se pueda someter incluso a un tratamiento rehabilitador.

El proceso de IT de febrero de 2024 tampoco por sí solo puede sostener la afirmación de que la trabajadora registra incapacidad permanente, cualquiera que sea el grado a tener en cuenta. Ya hemos señalado que esta clase de incapacidad exige la suma de varios requisitos. Aquel proceso tenía que ver con una lumbalgia mecánica, que no podemos etiquetar de irremisible, pues no hay hechos probados que permitan hacer tal afirmación, ni la misma se desprende como evidencia, según sugiere la recurrente, de la resolución del INSS que dejó sin efecto la IT por una concatenación de razones, (i) no habían transcurrido 180 días desde la denegación de la incapacidad permanente, (ii) se trata de la misma o similar patología, y (iii) no cabía la recuperación de la capacidad laboral. La tercera de esas causas tiene que ver con la excepción a la regla general consistente en que no procede una IT cuando se dan las dos primeras, se trata en suma de que no se estima que la IT aporte elementos nuevos a los considerados en la resolución anterior denegatoria de incapacidad permanente. La recurrente ve en esa frase el reconocimiento por parte del INSS de que la trabajadora había perdido la capacidad laboral, pero ello no resulta tan evidente si tenemos en cuenta que la misma entidad gestora por dos veces denegó el reconocimiento de incapacidad permanente, entre ambas mediaron seis meses, tres entre la última y la IT denegada.

TERCERO.-La incapacidad permanente se clasifica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejerce el interesado. Se tiene por total si le inhabilita para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y por parcial cuando le ocasione una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículos 194.1. b) y c), 194.2, 4 y 5 en la redacción de la DT 26ª, de la LGSS) .

En la decisión sobre incapacidad permanente, un concepto integrado por inseparables componentes personales, laborales y jurídicos, comprobamos si el trabajador muestra de manera objetiva limitaciones orgánicas o funcionales sobrevenidas a su incorporación al sistema de Seguridad Social, que sean permanentes, porque estén agotadas las posibilidades sanitarias al uso tendentes a la curación o porque esta desde el punto de vista médico no se estima posible a corto o medio plazo. Consideramos las circunstancias que han de presidir el desarrollo de cualquier tipo de trabajo, teniendo en cuenta que todo desempeño laboral requiere del trabajador que reúna condiciones para iniciar y consumar las tareas dentro de niveles considerados generales o comunes en cuanto a ritmo, esfuerzo, rendimiento razonable, diligencia, profesionalidad y seguridad.

En la incapacidad permanente total, además, contemplamos las condiciones propias de la profesión habitual, definida desde el ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que realiza o pueda realizar, tomando todo el contenido de la profesión.

En la incapacidad permanente parcial valoramos la disminución del rendimiento y la minoración en la capacidad de trabajo. A través de la combinación de esos factores llegamos a reconocer ese grado de incapacidad no solo cuando el trabajador registra merma en el rendimiento en el porcentaje legalmente exigido, también cuando no la registra a costa de emplear un mayor esfuerzo para mantener el rendimiento o venciendo la limitación funcional que soporta, de modo que el trabajo resulta más penoso o pone en peligro su salud en más de lo debido para condiciones funcionales dentro de la normalidad.

Los hechos probados revelan no más que la trabajadora tiene sujeto el espacio lumbar L4 a S1 con artrodesis desde el mes de mayo de 2023 y que en el mes de febrero de 2024 el médico de atención primara apreció que registraba dolor lumbar mecánico. Del simple conocimiento de que la artrodesis supone una fijación de los espacios discales y del dolor lumbar mecánico detectado en determinado momento no podemos derivar la declaración de incapacidad permanente. La recurrente se refiere a limitaciones funcionales cara a responder a los requerimientos de la profesión habitual, conectadas a determinadas pautas médicas, pero nada de ello consta en la realidad descrita en la sentencia de instancia y la parte ni siquiera intentó la revisión de hechos para incorporar los que tengan que ver con indicaciones médicas al caso concreto.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación