Sentencia Social 3367/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 261/2025 de 10 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por Gaspar en interés de su hijo menor Efrain. la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia de fecha 26-9-24 en autos 988/22 que desestimó su demanda por la que se impugnaban las resoluciones de la Conselleria de Igualdad de la Generalidad Valenciana sobre grado de discapacidad, resoluciones de fecha 29-6-22 y 16-9-22

SEGUNDO.-Se interpone el recurso por la parte actora con alegación de un primer motivo al amparo de la letra A del art 193 de la LRJS para denunciar infracción procesal generadora de indefensión.

El motivo por el que se insta la nulidad con retroacción de actuaciones por generar indefensión se fundamenta en la denegación de la prueba solicitada consistente en la pericial a practicar por el Medico Forense adscrito al juzgado, o mas bien por la no resolución sobre aceptación o rechazo de la prueba pericial propuesta inicialmente en demanda y reiterada en acto de juicio, instando la reposición de los autos al estado que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías del proceso que genere indefensión, con apoyo en la letra a) de la LRJS.

Tal alegación debe partir de la realidad de las actuaciones procesales obrantes, apareciendo que la parte actroa solicito la prueba pericial del forense en demanda (folio 4 vuelto) que no fue admitida sin perjuicio de su práctica como diligencia final a la vista de los reconocimientos e informes que se aporten u obren en el expediente (providencia al folio 22), decisión frente a la cual se aquietó la actora. Constando de la grabación del acto de juicio (minuto 3:20) que por la actora se instó la practica de la diligencia final de valoración pro el forense tal y como venia acordado en la providencia de referenciada al folio 22. Y tal solicitud se resolvió en sentencia que en el Fundamento Primero refiere que no se acuerda la misma al considerar innecesaria la misma "atendidos los informes médicos que obran en el expediente y en los autos".

Considera la recurrente que estamos en presencia de una solicitud de prueba que no ha sido proveída, no resolviendose, estando en presencia de una situacion incardinable en la prevista en doctrina del TS en sentencia de 20-9-05 en recurso 2565/04, con vulneración de las previsiones del articulo 90 y 93 de la LRJS.

Sobre tal solicitud debemos referir en primer lugar que la nulidad como consecuencia del defecto procesal no se produce en todo caso puesto que los motivos de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes.

Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 158) ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985, 161) ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124) ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89) ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 de junio de 1990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre (RTC 1988, 159) y 48/1990 de 20 de marzo (RTC 1990, 48) ).

4º) Que no exista la posibilidad de evitar la medida utilizando otro remedio que sea menos traumático, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con principio de celeridad ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS) .

5º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma. Debe de este modo haberse realizado de ser posible, la pertinente denuncia (protesta) de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005). Debe constar en el acta la correspondiente protesta o queja pues, en otro caso, se estaría convalidando la infracción con la actitud omisiva, que no puede ser luego denunciada, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo ha sido adversa.

TERCERO.-Partiendo de tales premisas debemos analizar si la situación generada puede ser incardinada como una infracción procesal que supone indefensión por no acceso a la prueba, partiendo de la tesis sostenida por nuestros tribunales que el derecho a la prueba desde la óptica constitucional, se incardina dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, que incluye el derecho del justiciable de aportar los medios de prueba que se consideren pertinentes. Ahora bien la valoración de esas pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial, y no al Tribunal Constitucional, de este modo como ha declarado el Tribunal Constitucional en las sentencias núm. 64/1986, de 21 de mayo de 1986 ( RTC 1986, 64) y 98/1987, de 10 de junio de 1987 ( RTC 1987, 98) , los problemas que pueden plantearse respecto de las pruebas se reconducen a la regla de interdicción de la indefensión y "por indefensión hemos de entender una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales".

La admisión de prueba en el proceso laboral (con normas propias), proceso verbal, determina la necesidad de aportación de la misma en acto de juicio, art 90 de la LRJS y se limita la inadmisión de la misma a casos de inutilidad o impertinencia o en caso de medios de prueba que vulneren la ley o que supongan vulneración de derechos fundamentales ( art 90,2 de la LRJS) existiendo una posibilidad excepcional y de interpretación restrictiva en cuanto a la practica anticipada de pruebas que no sea posible llevar a efecto en acto de juicio".

Partiendo de tales bases procede analizar el motivo del recurso debiendo para ello partir de una situación fáctica que se ajusta a lo referido en el motivo con caracter factico, lo que nos sitúa en la necesidad de analizar el recurso no desde la perspectiva de estar ante una prueba admitida y no practicada sino ante la no admisión de la prueba pericial del médico forense.

CUARTO.-Es base reconocida por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia que el derecho a la prueba suficiente es una de las garantías que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución como parte de la tutela judicial efectiva; de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1993 en este mismo sentido señala que «no puede entenderse que Ley de Procedimiento Laboral confiera facultades especiales al Juez para rechazar pruebas, pues este proceso es plasmación del verbal civil con ciertos matices y un mayor poder de intervención del juez en la dirección del mismo, como revela el artículo 81.1 sobre advertencia de defectos en la demanda, los artículos 85.3 y 87.5 sobre concesión de la palabra a las partes a discreción del juez, el 87.2 permitiendo continuar la práctica de una prueba renunciada por la parte, el mismo párrafo concediendo facultad de hacer preguntas autónomas en las pruebas de confesión y testifical y no sólo aclaraciones ( artículos 586.1 y 652.2 Ley Enjuiciamiento Civil) o el art. 92.1 que permite limitar el número de testigos cuando supongan inútil reiteración. Este mayor poder no significa que en el proceso laboral se limite el derecho de las partes a llevar la iniciativa en el procedimiento probatorio y que el juez tenga más posibilidad de rechazar inmotivadamente la prueba propuesta por las misma, puesto que el artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que podrán utilizarse cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley y el artículo 87.1 que se admitirán todas las que se formulen, siempre que puedan practicarse en el acto y no versen sobre hecho conformes».

La STS de 9 de diciembre de 2014 (rec.222/2013) resume las líneas principales de la doctrina del Tribunal Constitucional relativas al derecho a la prueba, que se pueden sintetizar en los siguientes puntos:

"a) Este derecho fundamental, que no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sí que atribuye el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el «thema decidendi». b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos y c) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea «decisiva en términos de defensa» (así, SSTC 165/2004, de 4/Octubre, FJ 3 ; 359/2006, de 18/Diciembre, FJ 2 ; 23/2007, de 12/Febrero, FJ 5 ; 77/2007, de 16/Abril, FJ 3 ; y 94/2007, de 16/Abril , FJ 3). Y esta última afirmación se hace porque «... el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión » (entre las últimas, SSTC 258/2007, de 18/Diciembre, FJ 3 ; 22/2008, de 31/Enero, FJ 5 ; 156/2008, de 24/Noviembre, FJ 2 ; 75/2010, de 19/Octubre FJ 3 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4)."

Pero este derecho a aportar los medios de prueba pertinentes y necesarios, como han expuesto entre otras la STSJ Navarra de 22 de Noviembre de 2001 que no puede significar una sumisión de la actividad judicial al arbitrario impulso de las partes y es principio reiteradamente mantenido el de la libertad de criterio del juez en cuanto a la admisión de las pruebas propuestas, y de otra parte que no existe un derecho ilimitado a la prueba, pues éste queda concretado a los medios de prueba que guarden relación con la pretensión del litigio ( Tribunal Constitucional 89/1986, de 1 de julio), y obviamente se excluyen aquellos medios de prueba que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles o reiterativos ( artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas relevantes y pertinentes propuestas, subrayándose que en ese cometido ha de tener en cuenta otros intereses también protegidos por el ordenamiento, aunque sean de rango inferior al derecho consagrado en el citado precepto constitucional, como ocurre con el principio de economía procesal o con la celeridad y eficacia que debe presidir la Administración de Justicia. La supuesta indefensión es además una situación excepcional, respecto de aquellas pruebas propuestas que puedan ser relevantes y cuando la irregularidad no se pueda suplir con medios ordinarios de modificación de hechos de la sentencia de instancia, o el objeto de prueba cuya inclusión se pretende no haya quedado plenamente justificado con otros medios de prueba suficientes que se hayan considerado pertinentes.

Ello supone que las pruebas a practicar en el acto de juicio deban reunir ciertos requisitos pues en caso contrario su denegación no genera en absoluto indefensión ni contrarían el derecho a la tutela judicial efectiva. Así no toda denegación de una prueba solicitada lesiona el derecho que todo litigante tiene a valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 90-1 LPL) y causa indefensión, se precisa que estemos ante una prueba dotada de los caracteres de pertinente y útil, pertinente en el sentido de estar destinada a acreditar un hecho (excepcionalmente, una costumbre o el derecho extranjero) relacionado con el objeto del proceso ( art. 283-1 LECiv) y util en el sentido de descartar las pruebas destinadas a acreditar hechos exentos de demostración por estar conformes las partes sobre su existencia y ser materia sujeta a su disposición ( art. 281-3 LECiv) o hechos que gozan de notoriedad absoluta y general ( art. 281-4 LECiv) , así como las pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso pueden contribuir a esclarecer los hechos controvertidos ( art. 283-2 LECiv) .

QUINTO.-Sobre tal base en el caso sometido a la consideración de la sala, y a la vista de la circunstancia fáctica acaecida, no entendemos que mediante la sentencia dictada se haya producido indefensión alguna, puesto que en la sentencia se viene a determinar las dolencias de la actora y su repercusión tomando en consideración la documentación medica aportada por la parte asi como las actuaciones del expediente administrativo. Y si bien es cierto que la actora instó la práctica de una prueba pericial por parte del médico forense y la actora acredita el derecho a la asistencia jurídica gratuita el reconocimiento o no de tal derecho no es obice para llevar a efecto la prueba pericial de forense habida cuneta de que la citada asistencia jurídica gratuita descansa según el articulo 2,d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita " En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, tanto para la defensa en juicio como para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales." lo que puede determina la posibilidad de acceder a la asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas.

Ahora bien, ello no determina que ante cualquier solicitud de prueba pericial médica y en concreto la llamada al forense debe acordarse la misma puesto que tal prueba puede entenderse instada fuera de los términos procesales o inútil e improcedente la realización de una pericial por el médico forense sobre la base del art 93.2 de la LPL y LRJS.

La prueba pericial es aquella que requiere de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes del asunto o adquirir certeza sobre ellos, y en el acto de juicio y de la documental aportada han quedado debidamente expuestas la dolencias de la parte actora existiendo discrepancia en cuanto a la afectación de las dolencias en relación a la determinacion de n grado de discapacidad, y ante ello puede no ser necesaria ni útil la prueba pericial forense instada, puesto que la misma no puede versar como pretende la actora sobre un informe genérico tal y como obra en demanda cuando solicita que "se proceda al examen medico forense del mismo con determinación del grado de discapacidad con arreglo al Real Decreto 1971/99".

Tal solicitud es meramente genérica y sobre tal base en el caso sometido a la consideración de la sala, y a la vista de la circunstancia fáctica acaecida, habiendo entendido suficiente el juzgador de instancia la prueba documental aportada en relación a las dolencias de la parte actora, donde obran las patologías del demandante, cabe entender como inútil e improcedente la realización de una pericial por el médico forense sobre la base del art 93.2 de la LPL y LRJS pues la prueba pericial es aquella que requiere de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes del asunto o adquirir certeza sobre ellos, y en el acto de juicio y de la documental aportada han quedado debidamente expuestas las discrepancias que existen entre las partes en los aspectos médicos, con valoración de la prueba documental aportada, sin que sea necesaria ni util la prueba pericial forense instada, puesto que la misma no puede versar como pretende la actora sobre un informe genérico sobre el estado de la misma, sino sobre unas dolencias concretas en un momento concreto y su repercusión, lo que ya obra en la documental aportada. No es factible pues prueba pericial forense instada por la parte actora (que en su genérica formulación no solicita pericia alguna sino mas bien que sea el forense el que determine la bondad de la demanda).

No es factible el pretender que ante cualquier controversia con la administración sanitaria de la Seguridad la pericia o informe del médico forense se convierta en una obligatoriedad convirtiendo como antes expusimos la solicitud de la parte una sumisión de la actividad judicial al arbitrario impulso de las partes, y no existe un derecho ilimitado a la prueba, pues éste queda concretado a los medios de prueba que guarden relación con la pretensión del litigio lo que requiere de aportación previa de los antecedentes de donde se deduzca la necesidad de la prueba (antecedentes documentales que en autos hacen la prueba inútil) así como los términos sobre los que deba versar, no siendo función del forense llevar a efecto una labor instructora y realizar una valoración como si de un médico asistencial se tratase ni mucho menos llevar a efecto un diagnóstico y grado de afectación que ya viene articulado en la numerosa prueba documental, y sin que sea factible convertir al forense en un valorador que determine el grado invalidante pues ello es el objeto del proceso con carácter jurídico y no fáctico; (tal y como hemos expuesto en STSJ Valencia 8-3-22 rs 2585/21) actuación que se lleva a efecto en la resolución recurrida, justificando la innecesariedad para acudir a las previsiones instadas por la parte actora de aplicación del art 93,2 de la LRJS.

Es mas tal criterio restrictivo de la llamada al forense al proceso laboral ha sido puesta de manifiesto con la redacción de la LRJS en su articulo 93, como especialidad del proceso laboral, art 93 que refiere que "el órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren previamente en las actuaciones" de modo que en tanto no conste el expediente, dictámenes facultativos y resto de prueba a practicar en el acto de juicio no será factible determinar la necesidad y utilidad de la prueba instada. De este modo no es factible entender como hace la actora que estando en presencia de una cuestión de carácter medico en todo caso deba actuar el forense como perito medico pues las cuestiones litigiosas pueden ser valorados con el resto de material probatorio cuyo volumen y relevancia se desconocen; no pudiendo atender a un automatismo de proceder a la pericial del forense cuando obra el expediente administrativo con antecedentes médicos y que la parte como usuario del sistema sanitario puede aportar por medio de prueba documental o de informes de tal sistema sanitario (lo que puede hacer o no pero sin suplir el forense la actuación de los médicos asistenciales) no pudiendo confundir el proceso laboral con un proceso instructorio o investigador, y ello ni siquiera sobre la base de ser la parte actora beneficiaria de la seguridad social y por lo tanto disfrutar de la justicia gratuita con nombramiento de letado de oficio, criterio este que por otra parte se ha sancionado como adecuado por STSJ Valencia 31-3-15 recurso 2629/14 , 31-3-15 recurso 2678/14, 26-5-15 recurso 213/15, 1-12-15 recurso 633/15, 29-12-16 recurso 268/16 y 28-2-17 recurso 1065/16 entre otros.

Circunstancia a la que cabe añadir que habiéndose aquietado la parte actora a la providencia de fecha 21-11-22 donde se acordó no haber lugar a la prueba pericial del forense sin perjuicio de lo que se pueda acordar a la vista del resto de prueba practicada, la posterior solicitud en acto de juicio de que se practicase como diligencia final no supone denegación de prueba alguna con protesta frente a la misma, y sin que la no practica de diligencias finales instadas por una parte suponga vulnerar el derecho de defensa de la misma.

No cabe olvidar que como ya expusimos es requisito de la nulidad de actuaciones el realizarse, de ser posible protesta o denuncia de la infracción, en tiempo y forma. Tiene expuesta la doctrina del TS en sentencia 21-11-2005 que debe haberse realizado la denuncia (protesta) de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello requisito al que hace referencia la STS 20-9-05 en que se sustenta el recurso, constancia en el acta de juicio o recurso frente a la providencia, pues, en otro caso, se estaría convalidando la infracción con la actitud omisiva, que no puede ser luego denunciada, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo ha sido adversa.

La actora en acto de juicio no solicita práctica de prueba alguna sino la practica de una diligencia final tal y como venia anunciada en la providencia previa para el supuesto de ser necesario a la vista de la documentación obrante en actuaciones, y la no practica de la diligencia final no supone un desajuste a derecho, no suponiendo en todo caso la no practica de la diligencia final infracción alguna ante la cualidad de tales diligencias finales.

La característica de las «diligencias finales» (antes diligencias para mejor proveer) suponen una facultad judicial para acordar, de oficio, la práctica aquellas pruebas que el órgano judicial estime necesarias, sin que exista ninguna limitación formal, si bien las mismas tienen carácter facultativo para el juez o tribunal, para la que no está condicionado por la prueba propuesta por las partes. Se trata de una potestad soberana del Juez, pero a la que queda vinculado tras acordar su práctica. De este modo tal actividad se encuadra dentro del principio de oficialidad de la prueba, excepcionando a la regla general del principio dispositivo. ( STS 4ª 27-11-1991 y 23-4-98). Las diligencias finales se trata de una facultad exclusiva y propia de dicho juzgador de instancia, máxime cuando la Sala no puede compeler al órgano judicial de origen a la práctica de una diligencia para mejor proveer, tesis que es totalmente acorde con lo dispuesto en el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Es mas, cabe considerar incluso que la decisión de realización de diligencias finales o no por parte del juzgador de instancia, de haberse instado, no es susceptible de recurso de casación o suplicación tal y como ha venido a exponer entre otras la STSJ Castilla La Mancha de 15-6-15 Canarias 22-11-02, puesto que la practica de determinada prueba como diligencia final ( arts. 435 y 436 de la LEC en correspondencia con lo dispuesto en el art. 88 de la LPL, actual LRJS es una facultad soberana del juzgador de instancia, siendo reiteradísima la jurisprudencia sobre el particular, contenida en Sentencias del TS como las de 21-5-1986, 30-6-1987 , 6-6-1988, 20-11-1989 y 27-11-1991, entre otras muchas, según la cual «...la decisión sobre la practica de diligencias para mejor proveer queda por completo al arbitrio del juzgador de instancia, al ser facultad soberana del mismo el acordarlas o no, y por ello se trata de una facultad que no es susceptible de contrario en vía casacional, pues el hecho de no acceder el magistrado a la solicitud de que se realicen tales diligencias de prueba formuladas por una de las partes, no implica, en modo alguno, denegación de prueba, al tratarse, como decimos, de una facultad exclusiva y propia de dicho juzgador de instancia», y es mas, es doctrina jurisprudencial reiterada, que como la practica de las diligencias para mejor proveer queda por completo al arbitrio del juzgador de instancia, ya que el Art. 88 de la LRJS, establece que el Juez podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, es claro que su inadmisión no vulnera el Art. 24 de la Constitución y por lo tanto mucho menos alegar que la inadmisión de una prueba la ha impedido el proponer y practicar diligencias finales que no dependen de la voluntad ni instancia de la parte, criterio expuesto a su vez en sentencia de esta sala de lo Social de la Comunidad Valenciana de fecha 19-9-23 en recurso 419/23 y 7-2-23 recurso 2486/22 entre otras.

Y por ello procede desestimar el motivo alegado, no apreciando infracción procesal generadora de indefensión.

SEXTO.-El segundo motivo del recurso se articula al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS) , se solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia con una unica solicitud como es la adición de un nuevo hecho probado quinto del siguiente tenor literal:

"El menor presenta, conforme se desprende de los informes médicos del Servicio de Rehabilitación y del Servicio de Neuropediatría, que se acompañan como DOCUMENTOS NUMEROS DIEZ y ONCE,:

1º.- Parálisis cerebral infantil tipo hemiparesia izquierda espástica

2º.- Una leucomalacia periventricular.

3º.- Una atrofia del gemelo medial, miembro inferior izquierdo y cuádriceps izquierdo.

4º.- Un acortamiento del miembro inferior izquierdo de 1 cm

5º.- Aumento de tono de hemicuerpo izquierdo.

6º.- Afectación de la mano izquierda. El informe de Neuropediatría (doc, nº 11) establece: "Pinza y manera de mover la mano izquierda diferente a la mano derecha (la cual tiene más precisión y destreza). El informe médico adjunto como doc. nº 3 de la demanda recoge que el menor no puede vestirse solo, necesitando ayuda.

El informe de neuropediatría (doc. nº 11) también indica: "Es un niño que no moviliza de manera adecuada la mano izquierda..."

7º.- Precisa de una Dafo para su deambulación, tal y como recogen estos informes (doc. nº 10 y 11) y el adjunto como doc. nº 3: "Portador de ortesis DAFO en miembro inferior izquierdo".

Este último informe también indica: "corre con disminución de apoyo plantar izquierdo. Presenta el pie izquierdo equino y flexo.", tal y como recoge también el resto de los informes (doc. nº 10 y 11).

También señala dicho informe (doc. nº 3) que para deambular solo puede caminar de forma independiente 50 m.

8º.- No puede realizar el salto monopodal, tal y como recoge el informe de Neuropediatría (doc. nº 11)."

Fundamenta tal solicitud en los propios documentos que recoge el relato de hechos.

SÉPTIMO.-Para resolver tal solicitud debemos referir que es doctrina establecida por los tribunales que como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Pero ello en modo alguno supone negar las facultades de valoración de la prueba del juzgador de instancia. Como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)".

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -"(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de "pruebas" que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de "elementos de convicción" a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Labor.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha vendio a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene «una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas» ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y a ello se anuda como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)".

OCTAVO.-Partiendo de tales premisas no puede ser admitida la solicitud de modificación del relato de hechos, por adición de un hecho probado quinto, que no viene a ser mas que la reproducción parcial y en lo que es de su interés de los documentos numero 10 y 11 de la demanda, informes de rehabilitación asi como de neurología infantil. Tales documentos ya han sido valorados por el juzgador de instancia de instancia que toma en consideración no solo los diagnósticos sino las limitaciones que generan en los términos de la determinación de un grado de discapacidad. La mera reproducción del tenor de los documentos médicos que son de su interés no acreditan error por parte del juzgador, pretendiendo de este modo sustituir la imparcial valoración del juzgador por la propia de la parte, lo que no viene contemplado en el recurso de suplicación, al ser función del juzgador de instancia determinar el resultado fáctico de la valoración de los elementos de convicción optando ante las posibles discrepancias por el relato derivado de la conjunta y ponderada valoración de la prueba de acuerdo con la sana critica.

NOVENO.-El tercer motivo del recurso se articula al amparo de la letra C del articulo 193 de la LRJS considerando que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los capítulos II y III del Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía. Entiende que a tenor de los hechos probados la parte actora es tributaria de una declaración de discapacidad del 75 % puesto que

A.- Se debe manter el 15% respecto de la limitación funcional que se le ha reconocido en la resolución aquí recurrida.

B.- Se debe añadir el 15%, por aplicación de la Tabla 30, del Capítulo II (sistema muscoesquelético) del Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, relativa a los criterios de valoración de deficiencia de la extremidad inferior por alteración de la marcha, habida cuenta que el menor debe usar una DAFO para caminar, por lo que la letra d del apartado leve de dicha tabla atribuye un 15% si "Requiere la utilización habitual de un corrector corto del miembro inferior (ortosis tobillo-pie OTP"), como es el caso según los doc. nº 3, 10 y 11 de la demanda (hechos cuatro y quinto).

C.- Se debe a su vez añadir otro 25% por aplicación de la Tabla 3, del Capítulo III (sistema nervioso) de dicho Real Decreto, relativa a los criterios de valoración de discapacidad por alteración de la bipedestación y la marcha, por cuanto que el menor no puede caminar solo más allá de 50 m, por lo que dicha tabla asigna de un 16-25% cuando: "El paciente puede levantarse a la posición en bipedestación y caminar cierta distancia con dificultad y sin ayuda, pero solo en las superficies a nivel".

D.- Cabe añadir a su vez otro 20% por aplicación de la Tabla 4, del Capítulo III (sistema nervioso) de dicho Real Decreto, relativa a los criterios de valoración de discapacidad por alteración de una extremidad superior, habida cuenta que el menor y tiene afectada la mano izquierda, por lo que dicha tabla asigna de un 10-20% cuando: "El paciente puede utilizar el miembro afectado para el autocuidado, para la prensión y para sujetar objetos con dificultad, pero no tiene destreza con los dedos".

Entendiendo que procede reconocer el 75% de discapacidad.

DÉCIMO.-Tal solicitud no puede estimarse al menos en cuanto acceder al 75% de discapacidad por aplicación de los baremos del Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre, puesto que la recurrente parece que procede a sumar las discapacidades para alcanzar el grado del 75 instado. Olvida la recurrente que la evaluación de la discapacidad en cuanto a la concurrencia de varias dolencias físicas o psíquicas no se establece mediante una mera suma aritmética sino por aplicación de la llamada tabla de valoración combinados. Obra en el anexo I del baremo que se fijan las pautas para la determinación de la discapacidad originada por deficiencias permanentes de los distintos órganos, aparatos o sistemas, constando el anexo 16 capítulos, ofreciendose al final del anexo 1.A una tabla de valores combinados que debe utilizarse siguiendo las indicaciones que se especifican en cada uno de los capítulos. Por su parte el anexo 1.B se establecen los criterios para evaluar las circunstancias personales y sociales que pueden influir sobre la persona discapacitada en sentido negativo, agravando la situación de desventaja originada por la propia discapacidad. Y el grado de minusvalía se determinará sumando al porcentaje de discapacidad resultante de la aplicación del baremo contenido en el anexo 1.A el que se deduzca de aplicar el baremo de factores sociales (anexo 1.B), si bien porcentaje mínimo de valoración de la discapacidad sobre el que se podrá aplicar el baremo de factores sociales no podrá ser inferior al 25 por 100.

En el supuesto objeto de recurso aun estimando que concurren todas las dolencias y discapacidades la tabla de valores combinados reduce a valores inferiores a la suma aritmética.

Pero a tal consideración se añade la imposibilidad de reconocer la concurrencia de infracción normativa al momento de reconocer exclusivamente los 15 puntos que obran en la sentencia recurrida debiendo para ello partir de los criterios establecidos en el propio baremo para procede a valorar el grado de discapacidad, obrando que el punto de partida debe ser el criterio del capítulo primero, normas generales que expone con claridad:

En este capítulo se fijan las normas de carácter general para proceder a la determinación de la discapacidad originada por deficiencias permanentes:

1.º El proceso patológico que ha dado origen a la deficiencia, bien sea congénito o adquirido, ha de haber sido previamente diagnosticadopor los organismos competentes, han de haberse aplicado las medidas terapéuticas indicadas y debe estar documentado.

2.º El diagnóstico de la enfermedad no es un criterio de valoración en sí mismo. Las pautas de valoración de la discapacidad que se establecen en los capítulos siguientes están basados en la severidad de las consecuencias de la enfermedad,cualquiera que ésta sea.

.....

El desarrollo de tales premisas ha dado lugar a un cuerpo de doctrina sobre los criterios de determinación de discapacidad que se pueden resumir en los siguientes:

.- que el reconocimiento del grado de minusvalia a los efectos del Real Decreto 1971/99 de 23 de Diciembre BOE 26-1-00, con corrección de errores en BOE 13-3-00 asi como RD 1169/03 de 12 de Septiembre (anteriormente Real Decreto de 24 de Julio de 1981 y Baremo de Valoración de Discapacidades señalado en la Orden Ministerial de 8-3-84) hay que estar al baremo que la propia norma señala, en cuya virtud se puede determinar en un porcentaje el grado de minusvalía de las personas.

.- que el baremo del Real Decreto 1971/99 de 23 de Diciembre BOE 26-1-00, con corrección de errores en BOE 13-3-00 (antes OM 8-3-84) esta basadas en las tablas AMA, y define las deficiencias como la perdida de uso o trastorno de una parte, aparato, sistema o función del organismo, teniendo una base anatómica, fisiológica o psicológica, de modo que la deficiencia opera a nivel orgánico y supone un modelo de enfermedad que incluye sistemas endógenos con independencia de medio externo. Y sobre tal base hay que señalar que el dolor en principio solo puede valorarse en virtud de la capacidad residual funcional del sujeto, y el baremo se basa en afectaciones con base anatómica, fisiológica o psicológica, de modo que el diagnostico de la enfermedad no es un criterio de valoración en si mismo, debiendo valorar su alcance en la vida diaria, tomando en consideración que las enfermedades que cursan a brotes debe ser evaluada en los periodos intercriticos sin perjuicio de que su frecuencia y duración sean tenidas en cuenta.

.- que la valoración de las dolencias se lleva a efecto sobre una deficiencia a nivel orgánico, con una valoración desvinculada de las circunstancias personales de cada persona (situación de desempleo etc...) y exclusivamente sobre afectaciones con base anatómica, fisiológica o psicológica; y en todo caso la valoración de las dolencias se realiza respecto a dolencias congénitas o adquiridas pero que ha de haber sido previamente diagnosticado por los organismos competentes, han de haberse aplicado las medidas terapéuticas indicadas y debe estar documentado.

.- que en caso de revisión de los grados de discapacidad es doctrina aplicable la que impide que se pueda proceder a una modificación de la valoración del grado de discapacidad cuando no existen modificaciones de las dolencias y afectaciones de la mismas e incluso cuando lo que exista es una modificación de los baremos aplicables, tal y como han venido a exponer la STS 25-10-05 y las que esta refiere, no pudiendo proceder a una modificación de la valoración cuando no existe modificación en las dolencias que se sufren.

Partiendo de tales premisas no cabe entender que la actora en razon de los hechos probados es tributaria de una discapacidad a añadir del 15%, por aplicación de la Tabla 30, del Capítulo II (sistema muscoesquelético) del Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre, puesto que tal discapacidad es la que ya obra recogida en la resolución de la administración, pretendiendo de este modo con la adición de la discapacidad reseñada como B duplicar la de la letra A, valorando dos veces la misma discapacidad y con el mismo baremo.

Suerte similar debe correr la solicitud de valoración de una discapacidad con la letra C, puesto que lo que se lleva a efecto es el valorar la misma limitación de la marcha mediante la aplicación de dos posibles baremos, cuando una única limitación debe dar lugar a una sola valoración de discapacidad, y ello cunado en modo alguno consta como hecho probado que el actor este en una situación incardinable como alteración de la bipedestación y la marcha, y que el menor no pueda caminar solo más allá de 50 m, con atribución de una discapacidad de entre 16 y 25%. Tal limitación a la marcha no alcanza según el relato de hechos probados la afectación que postula el recurrente, acudiendo incluso para ello al informe de salud para reconocimiento de prestaciones sociales que obra en actuaciones.

Y finalmente tampoco cabe atender a la valoración de una discapacidad por limitación en el brazo izquierdo habida cuenta que no obra tampoco afectación en el mismo, puesto que pese a existir una leve limitación de la movilidad de la mano izquierda derivada de su afectación de nacimiento debidamente acreditada, tal limitación por su afectación a las actividades de la vida diaria no se aprecia como valorable, puesto que en modo alguno no consta que el mismo pueda sujetar objetos con dificultad careciendo de destreza con los dedos, no constando limitación de entidad en los informes médicos, de lo que se hace eco la sentencia recurrida.

Por tales razones no procede estimar el motivo en cuanto a la determinación de un grado de discapacidad, y sin que tampoco sea atendible la alegación respecto a que en virtud del artículo 4,2 del.2 del RD Legislativo 1/2013 de 29 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social se le debe reconocer el grado de discapacidad. La norma refiere "Además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad." No consta que al actor se le hay reconocido un grado de discapacidad del 33% ni tampoco que tenga reconocida pensión de incapacidad permanente alguna, lo que impide el juego de la citada normaa. Y ello sin olvidar que según doctrina del TS en sentencia 12-5-20 rcud 1490/18 recogiendo la doctrina expuesta en sentencias del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo (tres) de fecha 29 de noviembre de 2018, recursos 3382/2016, 1826/2017 y 239/2018, que el art. 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 ha incurrido en ultra vires por exceso en la delegación legislativa, porque no ha respetado el contenido del art.1 de la propia Ley 26/2011, de 1 de agosto que, además de atribuirle esa delegación, ratifica el contenido de aquel art. 2.1 Ley 51/2003, de forma que la equiparación entre Incapacidad Permanente Total y discapacidad del 33% debe entenderse solo a los efectos de la Ley 26/2011 pero no a todos los efectos. De modo que la discapacidad debe venir reconocida por la aplicación rigurosa de los baremos al efecto, desestimando con ello el motivo y el recurso.

UNDÉCIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.