Sentencia Social 5567/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2683/2025 de 10 de diciembre del 2025

PRIMERO.- La parte actora presenta demanda en pretensión de que se declare la nulidad del despido, y se condene a la demandada a la inmediata readmisión con el abono de los salarios de tramitación, junto con una indemnización de daños y perjuicios por vulnerar los derechos fundamentales de la actora en cuantía de 20.000 euros. Y subsidiariamente la improcedencia del despido con las consecuencias previstas legalmente, así como una indemnización complementaria de 297,07 euros diarios, desde el 1/4/2024 hasta la fecha en que se dicte la sentencia de despido, mas 1 año de salario.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, y declara la improcedencia del despido de la demandante efectuado por la mercantil con fecha de efectos de 31/03/2024,condenando a la empresa a que opte entre readmitir a la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 293 euros diarios desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, o bien, e elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono a la demandante de una indemnización de 98.303,01 euros por despido improcedente, de dicha cuantía ha de deducirse la indemnización que por cese del contrato ha percibido la actora .

La citada sentencia razona que no procede la nulidad, pues no se han aportado indicios de que el despido tuvo por móvil motivos discriminatorios por razón de genero, ni tampoco se constata vulneración de la garantía de indemnidad, al no existir conexión causal entre la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia, y no se alega indicio alguno que relacione el despido, que se produce en marzo de 2024 con la baja medica, pues considera que no se acredita que se hubiera incitado a la trabajadora para que volviera al trabajo, ni considera que el hecho de que no se le hubiera sustituido durante la IT fuera una forma de presionarla para su vuelta ni tampoco considera acreditado que el despido se haya producido con ocasión de la reclamación del bonus. Por lo que estima que no concurren los motivos de nulidad del despido invocados .

Y respecto de la improcedencia considera la sentencia, que la empresa no ha justificado causas productivas que fundamenten el despido, pues no se acredita la disminución significativa de la demanda, ni un cambio en la tendencia del mercado,

ni la necesidad de modificar su oferta para mantenerse competitiva, y la empresa tampoco justifica el despido en causas organizativas que vincule a la necesidad de mejorar la posición de la empresa en el sector y adaptarla a las nuevas condiciones competitivas que imperan en el mismo, lo que le lleva a adoptar una nueva estrategia, mayor productividad y nuevas líneas de trabajo, para lo que se plantea eliminar el área de manager Galicia Sur tal y como esta concebida y reorganizar el área, pero lo cierto es que se apoya la carta en previsiones genéricas carentes de refrendo probatorio alguno, y no se acredita ni descenso de unidades vendidas alegadas en la carta, ni la perdida de patentes críticas de la mercantil, ni las nuevas condiciones competitivas del mercado, ni que el área manager Galicia sur tenga que reorganizarse, puesto que en realidad se contrata a otra persona, para el mismo puesto que desempeñaba la actora por cumplir con el perfil, pero no se explica en la carta cual es el nuevo perfil que buscan para el puesto, ni se indican los motivos por los que el perfil de la actora con cumple con el mismo . y respecto del modulo salarial para el calculo de la indemnización por despido considera la sentencia que no procede incluir el Bonus MIT 2024, por las razones que expone.

Frente a la citada sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a varios motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en los primeros revisiones fácticas y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado por la representación letrada de la empresa demandada.

SEGUNDO. - La representación letrada de la parte actora, en los siete primeros motivos del recurso, correctamente amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas, y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar, interesa la Modificación /adición al HDP 1 de un último párrafo con el siguiente texto:" ...Conforme consta en el documento nº 1.6 de la prueba de la parte actora durante el año 2022 genero un Bono MIP de 12.680,85 euros, contando como plan de desempeño:

Detalle de pago de bono (31/03/2023) .

Fecha de otorgamiento 14/05/2023

Bono objetivo :14.000 eros. Pago real del bono :12.680,85 euros.

Plan de desempeño: ES 2022 MIP(01/01/2022 al 31/12/2022) .

Titulo. Categoría Ponderacion Evaluacion Evaluación

Objetivos particulares. objetos particulares 90,00% 88,33% 79,50%

Objetivos generales de empresa Objetivos de empresa (CPI) 10,00% 105,50% 10,55%

(CPI Company Performance Indicator ). 100% 90,05% .!"

2.- En segundo lugar pretende la Modificación /Adición al HDP 3, en concreto pretende adicionar un nuevo párrafo al citado hecho con el siguiente texto :" En fecha 06/03/2024 Teodoro (HR Business Partner de Menarini ) envía un correo electrónico a Justo , Justino y la actora con el siguiente contenido :

Buenos días a los tres : La semana que viene estaremos en el norte cerrando los acuerdos de jubilaciones parciales de vuestros equipos :

_ Ezequiel -miércoles 13/03 sobre las 9:30 Parador de Gijón.

- Ildefonso -Miércoles 13/03 sobre las 10,30 en Parador de Gijón .

- Lucas -miércoles 13/03-sobre las 16:00 horas en parador de Benavente .

- Isidoro -jueves 14/03 sobre las 11:00 en Parador de Benavente.

Hablando con Olegario, estaría bien que también asistierais a la reunión para acabar de coordinar fechas de salida, procesos de selección y buscar el menor impacto en la transición . Además creemos que es importante de cara a colaboradores/as que llevan tantos años en la compañía.

Estoy pendiente de cerrar las fechas con ellos, así que no les comentéis nada por el momento. saludos "

3.- En tercer lugar, interesa la Modificación del HDP 4, a fin de que se adicione al mismo un cuarto párrafo entre el tercero y el quinto con el siguiente texto "... Obran en autos las fichas de gerente de área -doc nº 20 -de fecha 20/di /2022, que se tiene por íntegramente reproducida y la ficha de gerente de área -doc nº 21 ,que se tiene por íntegramente reproducida con fecha de vigencia 10-juni-2024 .

Se produjeron otras extinciones ..........a continuación de D Rodrigo adicionar" el 31 de marzo de 2024", a continuación de D Pio .... Mediante carta de despido objetivo añadir ," con efectos del día 31 de julio de 2023 ", y a continuación de Dª Raquel, añadir el 24 de abril de 2023 y al final ... que se dan por íntegramente reproducidas ."

4.- En cuarto lugar pretende la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal cuarto bis con el siguiente texto :"Consta en autos escrito de la empresa de 1 de julio de 2015 -docu nº 10 de su prueba- sobre promoción interna de la actora como gerente de áreas de Las Palmas y como proceso vacante gerencia de área de Vigo -doc nº 11 y correo de fecha 15 de enero de 220, que confirma que "con fecha de 1 de febrero de 2020 pasara a desempeñar su labor como gerente de área en la zona de Galicia sur "

5.- En quinto lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevara el ordinal noveno con el siguiente tenor literal :" Consta en el Portal de empleo interno de Menarini :"estimados Colaboradores/as :

Os informamos que hay nuevas posiciones disponibles en nuestro portal de empleo interno :

-Corporate Quality Management System & Regulatory affairs Manager -diagnostics.

-Global Marketing proyect manager Pharmaceuticals

-técnico/a control de calidad

-Quality control Analyst

-Bussiness Solutions Design (manufacturing)

-Gerente de Área Alicante .

-Gerente de Área Barcelona

-Delegado/a visita medica zaragoza

-delegado/a visita medica Valladolid

-delegado/a visita médica valencia

-delegado/a visita medica Murcia.

Consta en la nota informativa de la empresa emitida a la organización en fecha de 10/04/2024 en la que se comunica la sustituto de la actora

"nos complace informaros sobre los cambios organizativos que han tenido lugar en nuestra fuerza de ventas con fecha de efectos de 1 de abril de 2024.

Arcadio asumirá el cargo de gerente de la Zona 31 de Éticos, ubicada en Galicia sur, Arcadio cuenta con una experiencia de 33 años en la industria farmacéutica de los cuales 24 destacan como generante de productos médicos y 9 como gerente en la división de CHC de Menarini .donde ha demostrado excelentes resultados .

Asimismo a partir de la misma fecha, Ernesto asumirá el cargo de gerente CHC Zona Norte, que previamente ocupaba Arcadio . Ernesto ha sido parte de equipo CHC desde su creación en 2018 , desempeñándose como gerente de la zona centro y obteniendo resultados sobresalientes .

Estos cambios generaran una vacante en el puesto de gerente CHC zona centro l la cual será publicada en los próximos días a través de nuestros canales habituales .

Esperemos que estos movimientos contribuyan todavía más , si cabe , a las sinergias internas de la compañía ,y le deseamos a Arcadio y a Ernesto el mayor de los éxitos en sus nuevas responsabilidades ."

6.- En sexto lugar interesa la Modificación del HDP 5 a fin de que se adicione al mismo lo siguiente : a continuación de 42,86% de mujeres adicionar loa siguiente frase " en concreto 18 hombres frente a 22 mujeres en la sede, y 14 hombres frente a dos mujeres en la red comercial "

Y adicionar un último párrafo con el siguiente texto :" Consta en el documento nº 30 de la parte demandada certificación de fecha 2 de octubre de 2024 que se da por reproducida , en el que se hace constar los responsables de la direcciones regionales de venta con sus respectivos gerentes con el siguiente tenor literal :"

(Doc nº30 folios 203 204 de autos del primer compendio de la prueba remitida por la Empresa)

En el año 2023, del Grupo VI al Grupo VII (promociones a Gerentes) se ha promocionado a mujeres (2), por ninguna de hombres. (Documentos núm. 27 a 30 del ramo de prueba de la demandada).

7.- En ultimo lugar interesa la recurrente la Modificación del HDP sexto a fin de adicionar lo señalado en negrilla, quedando el mismo con el siguiente tenor literal:" En fecha de 18/06/2024 la parte actora suscribe un contrato de trabajo indefinido con la empresa Schweppes SA , consta en la clausula primera que el centro de trabajo esta ubicado en "parque empresarial Alvedro Calle F Nave F36 (Culleredo), en la clausula tercera que "la duración del presente contrato será indefinido iniciándose la relación laboral en fecha 18/06/2024 y se establece un periodo de prueba de 6 meses. Clausula cuarta que " el/la trabajador/a percibirá una retribución total de 28.000 euros anuales, que se distribuirán en los conceptos salariales y extrasalariales que le pudieran corresponder por convenio colectivo ."

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): "1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas "reglas" las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de examinarse separadamente las Modificaciones/adiciones interesadas. Respecto de la primera de las revisiones interesadas y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante en autos, a saber, documento nº 1.6 de la prueba documental aportada por la parte actora, la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar el texto propuesto del contenido del documento invocado,y siendo relevante concretar en el HDP 1 que en el año anterior al despido cobro el bonus y la cantidad que percibió por este concepto .

Por lo que se refiere a la segunda de las revisiones interesadas, consistente en adicionar nuevos párrafos al HDP 3 de la sentencia de instancia, y que tiene su apoyatura en la documental obrante al documento 6.1 de la documental de la actora, folio 114 del pdf del primer grupo documental, la misma estima la sala que ha de prosperar, al apoyarse en documental hábil al efecto, la cual no ha sido impugnada por la demandada, y estimándose su relevancia al ser convocada, junto con otros gerentes para coordinar fechas de salida, procesos de selección etc. unos días antes de ser despedida .

Por lo que se refiere a la revisión del HDP 4 con apoyo en la documental que cita, la misma ha de correr igual suerte estimatoria de que las anteriores, al apoyarse en documental hábil y resultando de relevancia la fecha de despido de los otros gerentes.

Por lo que respecta a la revisión interesada en cuarto lugar y que consiste en adicionar un nuevo HDP cuarto bis, con apoyo en la documental aportada por la empresa ha de prosperar, al resultar de relevancia para la resolución de la litis .

Por lo que se refiere a la adición de un nuevo HDP que quedaría como HDP noveno con la redacción que pretende y que se apoya en la documental de la actora, documento 7.1 y 72, la misma ha de prosperar al apoyarse en documental hábil, y con relevancia para la resolución de la litis como luego se dirá .

Respecto de la revisión interesada en sexto lugar de modificación del HDP 5, la misma al apoyarse en documental aportada por la empresa, documento 27, estima la sala que ha de prosperar al tratarse de documental hábil y con relevancia para resolver las cuestiones planteadas en la litis ( a efectos de determinar la proporción entre los gerentes de zona,de mujeres y hombres ) .

Y respecto de la última de las revisiones interesadas, la cual tiene su amparo procesal en la documental aportada por la actora . doc nº 7.6, folios 29 y 30 del segundo pdf, igualmente ha de prosperar ,pues si la juzgadora de instancia ha recogido como HDP la nueva contratación de la actora en otra empresa tras el despido, también debe constar como pretende la recurrente, el periodo de prueba, salario percibido en la nueva empresa etc.

TERCERO.-La recurrente, en sede jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia , en primer lugar,y en cuanto al salario regulador, infracción del articulo 26.1 y 2 en relación con los artículos 55.6 y 56.1 del ET, y con los artículos 14 de la CE, y 2.1 , 2. 3 y 26 de la ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación y, en segundo lugar en relación con los artículos 181.2 de la LRJS , 217 y 7 y 218 de la LEC y articulo 24 de la CE .y alega en esencia que, respecto del salario regulador que se debe tomar en cuenta para el cálculo de la indemnización que pudiera corresponder por despido, considera que debe computarse dentro del mismo el bonus reclamado de 14.000 euros; y ello por cuanto que los Acuerdos de devengo del bonus que limitan su devengo a los trabajadores que han estado en situación de IT, durante los tres meses anteriores, por un lado, encubren una discriminación por razón de enfermedad, que vulnera art 14 de la CE y el art 2.3 de la ley15/2022; por otro lado no cabe su aplicación con efectos retroactivos, pues los pactos fueron firmados el 12/09/2023, y la actora estuvo en IT hasta el 1/12/2023, y por tanto desde la fecha de efetos del pacto /(12/09/2023) no se habían cumplido los tres mes de baja a la fecha del alta médica el 01/12/2023,y en último lugar por cuanto que es un hecho incontrovertido que si cumplió los objetivos para devengo del bonus.

La sentencia de instancia considera, en cuanto al salario regulador a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido y los salarios de tramitación, que no se puede computar el bonus de 14.000 euros reclamado en demanda por cuanto que:-por un lado, no corresponde el devengo del plus, pues los pactos Menarini( que regulan el devengo del plus, excluyen del mismo a las personas que hayan estado enfermas, en situación de incapacidad temporal durante más de 3 meses), y habiendo estado la trabajadora en situación de IT desde el 21/08/2023 hasta el 1/12/2023 .y -por otro lado, por cuanto que la trabajadora no probo que hubiera cumplido los objetivos necesarios para devengar el citado plus.

Respecto de la alegación efectuada en recurso, relativa a la nulidad del articulo del pacto por discriminatorio, la empresa impugnante del recurso, alega en el escrito de impugnación, la extemporaneidad de la citada alegación y razona que no cabe introducirla en el recurso ,pues no se alegó en demanda, de hecho se alegó en conclusiones y la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica ya resolvió que introducir esta cuestión en fase de conclusiones puede considerarse una modificación sustancial , pues se hacen alegaciones sobre un extremo ( nulidad de medida discriminatoria ) sobre la que no puede pronunciarse la demandada .Y se trataría de una cuestión nueva, vedada en suplicación .

Pues bien, respecto de ello es de destacar que, como señala la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2017, "ha de estarse al criterio unificador que concluye la imposibilidad de examinar planteamientos de esa naturaleza. Así, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha veintidós de septiembre de 2014 (rec. 4417/2014 ) se expresa: "...una cuestión nueva de inaceptable propuesta, tanto por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LECiv ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) ; art. 216 del mismo cuerpo legal-, cuanto por el carácter extraordinario del recurso de casación, como por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 19/02/09 ( RJ 2009, 1594 ) -rcud 2748/07 -; 18/06/12 ( RJ 2012, 8731 ) -rco 221/10 -; y 06/02/14 ( RJ 2014, 944 ) -rco 261/11 -)".

Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de «cuestión nueva» de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17.12.1991 ( RJ 1991, 9077 ) rec. 456/1991, toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal». En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 26 de septiembre de 2001 pero, por el contrario, sí pueden ser alegadas aquellas cuestiones que por ser de orden público, pueden ser apreciadas de oficio por el Tribunal sin necesidad de alegación por ninguna de las partes..."

En el presente caso, la sala considera extemporáneo introducir ex novo en fase de recurso de suplicación la alegación de la nulidad del artículo del pacto de mejora del convenio, cuando en la demanda no se cuestionó la nulidad de esta cuestión por discriminatoria, e introducir esta cuestión en fase de conclusiones es obvio que le produce indefensión, pues se hacen alegaciones sobre nulidad de medida discriminatoria, sobre la que no pudo pronunciarse la demandada

Dejando a salvo esta cuestión, la sala no comparte los restantes argumentos esgrimidos en la sentencia de instancia, y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.-En primer lugar, por cuanto que, como apunta la recurrente, los acuerdos Menarini de devengo del bonus, según consta en el HDP 3 de la sentencia de instancia, fueron firmados con fecha de 12 de septiembre de 2023 y en el articulo 2 de los mismos se establece que :"los presentes pactos entraran en vigor una vez ratificados por la representación legal de las personas trabajadoras (RLPT) de las respectivas entidades jurídicas y se mantendrán en vigor a su firma hasta que se publique el. XXI CCIQ" y en el artículo 26.4 con relación a la retribución variable individual ligada a la consecución de objetivos dispone que "no generaran derecho a la liquidación, pese a estar incluidos en el sistema, las personas trabajadoras que durante el año natural se encuentren en situación de IT ... de duración acumulada en el año superior a 3 meses."

Y siendo ello así, la aplicación de la clausula que afecta a no generar derecho de liquidación a quien se encuentre en situación de IT durante mas de tres meses, debería aplicarse desde la fecha de entrada en vigor, de tales acuerdos, computando por tanto los tres meses desde el 12 de septiembre de 2023, puesto que resulta contrario a derecho, aplicar con efetos retroactivos, una norma que limita un derecho a supuestos concurrentes previos a su entrada en vigor, entre otras causas ,porque impide el que los trabajadores pudieran cumplir con tales requisitos para generar su devengo .

Y lo cierto es que, en el supuesto de autos, y según consta en el relato fáctico, habiendo estado la actora en situación de IT hasta el 1/12/2023, computando como fecha de inicio de los efectos del pacto el 12/09/2023, es obvio que a la fecha del alta no se habrían cumplido los tres meses de baja.

2.-En segundo lugar, si bien la sentencia recurrida señala que la actora no demostró que hubiera cumplido los objetivos, para el devengo del citado plus, lo cierto es que la única oposición de la empresa al devengo del plus fue el haber estado en situación de IT durante más de tres meses, sin que en ningún momento hubiese alegado que no cumpliese los objetivos que tendría que haber cumplido,y cuales fueron los resultados de la trabajadora .

Siendo además de señalar que, en todo caso, la prueba de la falta de cumplimiento del bonus corresponderá a la empresa y seria esta quien tendría que haber probado cuales eran los concretos objetivos que tendría que haber cumplido la actora, debiendo también la empresa probar que comunico tales objetivos antes del comienzo del año que dan derecho.

En este sentido es de señalar que el TS en sentencia de fecha 22-06-202 REC 610/2019 señala que:" ...la falta de fijación de criterios para el devengo y cuantificación o cualquier otra actuación de la empresa impeditiva del cumplimiento de los requisitos para su cobro ,determina que sea la empresa la responsable de que no se haya cumplido la condición a la cual se ha vinculado el devengo del bonus, y por ello no puede alegarlo frente al trabajador para evitar su percepción ."

En atención a ello, la sala considera que, a efectos del cálculo de la indemnización y de los salarios de tramitación por despido, ha de incluirse el incentivo (bonus) devengado por cumplimiento de objetivos, y estimando el motivo, procede declarar que, al salario a efectos del despido de 8.912,22 euros, fijado en la sentencia de instancia, ha de sumarse los 14.000 euros anuales de bonus, lo que supone un salario total a efectos de despido de 10.078,89 euros. c

CUARTO.-Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción ( en cuanto a la calificación del despido como improcedente, ) del artículo 55.5 del ET en relación con el articulo 24 y 14 de la CE por vulneración de la garantía de indemnidad de la actora, y alega en esencia que si bien la sentencia considera que no concurre ningún indicio que pueda alterar la carga de la prueba, la recurrente sostiene que existen indicios de vulneración de derechos fundamentales, tales como la reclamación efectuada por la trabajadora en el seno de la empresa solicitando el bonus,lo cual ha sido considerado por la doctrina judicial como indicio de vulneración aunque no se corresponda con la presentación d demanda o denuncia, cuando hay una interconexión temporal entre reclamación y despido, cual acontece en el supuesto de autos. Y frente al citado indicio, en la carta de despido se justifica el cese en la causa organizativa consistente en la eliminación de su actual posición en el área Manager Galicia Sur, tal y como está concebida actualmente, para reorganizar el ara con competencias diferentes; en definitiva cambiar el estilo de liderazgo en la compañía dotando de un perfil distinto al puesto de la actora; y lo cierto es que en el momento del despido la actora llevaba 9 años trabajando como gerente mostrando su valia en los procesos de promoción interna que se habían publicitado, cobrando los pluses que correspondían a la evaluación de desempeño, y en el caso actual no se publicito ningún proceso de selección para ocupar la plaza de la actora, y sin que previo al despido se le indicara a la actora que no cumplía el perfil esperado ni se le apercibiera de no cumplir los objetivos, siendo así que se eligió a dedo a otro trabajador D Arcadio que sustituyo as la actora y se justifica el cese en un nuevo perfil del puesto que consta como fecha de vigencia el 10 de junio de 2024, o sea tres meses después del despido; y el puesto de trabajo de la actora no se amortiza, sino que se despido a la trabajadora por una nueva contratación de otro trabajador de la empresa que promociona ,.

Por lo que considera que debe estimarse el motivo y declarase la nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad .

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de prosperar y ello por las siguientes razones:

1.- En primer lugar, señalar que el artículo 55.5. del ET establece que :" Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los supuestos enumerados a continuación.

Prevé por tanto el citado precepto dos tipos de nulidad, el despido en el que se vulnera cualquier derecho fundamental o libertad publica de la persona trabajadora, y despido automáticamente nulo cuando se produce sobre personas trabajadora en alguna de la situación de la lista expuesta en el propio artículo. Que la parte actora solicita la nulidad del despido-, por vulneración del derecho a la garantía de indemnidad y sostiene que existen indicios de vulneración de derechos fundamentales, tales como la reclamación efectuada por la trabajadora en el seno de la empresa solicitando el bonus,lo cual ha sido considerado por la doctrina judicial como indicio de vulneración aunque no se corresponda con la presentación de demanda o denuncia, cuando hay una interconexión temporal entre reclamación y despido, cual acontece en el supuesto de autos .

2.- En segundo lugar destacar que, al ser alegada la violación de un derecho fundamental, ello exige como ya dijo el T.S en Sentencia de 7 de mayo de 1990 "una presunción o apariencia de discriminación". También el Tribunal Constitucional ha declarado que incumbe al empresario probar que tal despido obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho constitucional; pero para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba al empresario no basta simplemente con que el trabajador califique de discriminatorio el despido, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha o presunción de discriminación, lo que según declaró el T.C en Sentencia de 28- 11-81 hace aplicable lo dispuesto en el art. 68 del E.T sobre protección del despido y determina lo establecido en los arts. 181 2 º y 184 de la LRJS, la inversión de la carga probatoria que se contempla en el mismo, esto es, que el demandado aporte una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Como ha declarado también el T.S.J del País Vasco en Sentencia de 21 de julio de 1994 el trato desigual es el portillo de entrada, pero en sí mismo no implica discriminación porque su apreciación dependerá de la inexistencia de justificación en la desigualdad o del ánimo empresarial causante de su diversificación de conducta.

También ha venido recogiendo este Tribunal en diversas ocasiones, que es doctrina del TCo que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( SSTC 266/1993 [ RTC 1993, 266], 21/1992 [ RTC 1992, 21], 197/1990 [ RTC 1990, 197], 187/1990, 135/1990, 114/1989 [RTC 1989, 114 ], 166/1988, 104/1987, 88/1985, 47/1985 [ RTC 1985, 47], 94/1984 [RTC 1984, 94] y 38/1981 [RTC 1981, 38]), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( SSTC 266/1993 y 21/1992), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL (RCL 1995, 1144 y 1563); y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993, 135/1990 [RTC 1990, 135] y 114/1989) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, en el bien entendido de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien cubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental.

Asimismo, la doctrina del Tribunal Constitucional ha consolidado el "principio de prueba del trabajador" según la que, en un primer momento y antes de proceder a la inversión de la carga de la prueba deberá ser aportado por el demandante un mínimo de indicios "suficientes, razonables y razones serias "que generen una apariencia o presunción de la alegada vulneración. Solo ante esta aportación de indicios, podrá `practicarse la inversión de la carga probatoria, siendo el demandado el encargado de probar que los hechos que motivaron la decisión son legítimos y ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales mediante el pertinente juicio de razonabilidad en su triple proyección (existencia e causa tipificada legalmente, adecuación de la médica y racionalidad de la medida) ( SSTC 66/2002 de 31-2-2002, 171/2003 de 29 de septiembre de 2003 entre otras ).

Pues bien en el supuesto de autos, la sala considera que la parte actora -recurrente, a la vista de los nuevos HDP adicionados al relato fáctico( al haber prosperado el primer motivo del recurso ) aporta indicios relevantes del comportamiento vulnerador empresarial y así consta, en el HDP 3 de la sentencia de instancia, que la actora en fecha de 29/2/2024 remite email al director regional de ventas indicándole que en la nomina del citado mes no se hace referencia deal Bonus, y el 1/3/2024 el mismo le contesta a la actora que no se ha generado derecho a percibir el bonus 2023, por haber estado en situación de baja, laboral durante más de 3 meses, conforme a los pactos Menarini y el 08/03/2024, la actora remite nuevo mail indicando su desacuerdo con la aplicación de la normativa y su aplicación al bonus 2023, y a su baja que fue anterior a la entrada en vigor de los pactos . Y el 14 de marzo de 2024 se le comunica el despido por causa objetivas Y la Sala considera que dicha reclamación efectuada por la trabajadora en el seno de la empresa ha de ser considerada un indicio de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, aun cuando no se ha presentado demanda o denuncia, pues existe una interconexión temporal entre la reclamación y el despido, como se aprecia ut supra .

Y así en el supuesto de autos existe una interconexión temporal entre la reclamación del bonus y el despido, puesto el 29/02/2024 la trabajadora remite correo preguntando la razón de no incluírsele el bonus en la nómina del mes de febrero, ; el 1/03/2024 se le comunica que no tiene derecho al mismo por haber estado de baja más de 3 meses .y el 6/3/2024 la empresa le comunica a la actora una reunión en el parador de Pontevedra para tratar acuerdos de jubilaciones parciales de vuestros equipos, para acabar de coordinar fechas de salidas, procesos de selección y buscar el menor impacto en la transición. Y el 08/03/2024 la actora remite email solicitando el abono del plus, indicando su desacuerdo con la aplicación de la normativa y su aplicación al bonus 2023, y a su baja que fue anterior a la entrada en vigor de los pactos . Y el 14 de marzo de 2024 es despedida

Y la reclamación interna del bonus se produce, tras ser convocada a la reunión para organizar la salida del trabajador de equipo por jubilación parcial .

Y si la decisión de despedirla ya hubiese sido tomada antes de la reclamación del bonus, no tiene mucho sentido que el día 6, se le hubiese enviado un correo convocadola a una reunión con el objeto de tratar las jubilaciones parciales del personal de su equipo de ventas, y participar en coordinación de fechas de salidas , procesos de selección etc.

Y lo cierto es que frente a este indicio la empresa le despide por causas objetivas, y respecto de esta causa la propia sentencia, no impugnada por la empresa, razona la improcedencia dada la ausencia de causa legal que justifique el despido, y señala que la empresa alego que se estaba haciendo un cambio de estilo de liderazgo de la compañía y que la actora no cumplía ese perfil, pero lo cierto es que no explica la carta cual es el nuevo perfil que buscan para el puesto, ni indican los motivos por los que el perfil de la actora no cumple con el mismo, pero lo cierto es que la actora llevaba 9 años trabajando como gerente mostrando su valia en los procesos de promoción interna que se habían publicitado habiendo cobrado estos años los pluses que le correspondieran a la evaluación de su desempeño, y el año anterior al despido también lo cobro, Y además, en el caso actual no se publicito ningún proceso de selección para ocupar la plaza de la actora, y si bien se señaló por la empresa que no era necesario al tratarse de puestos de confianza podían ser elegidos a conveniencia de la empresa, sin proceso de justificación; lo cierto es que otros procesos si se publicitaron internamente en la empresa .

Y en ningún momento ,previo al despido, se le indico a la actora que no cumpliese con el perfil esperado como gerente de zona de ventas en un puesto que llevaba realizando desde hacia 9 años, y además la nueva ficha de descripción del perfil del puesto de gerente es de junio de 2024, o sea posterior al despido, y así la empresa justifica el cese, en un nuevo perfil del puesto de gerente, y la descripción consta con fecha de vigencia el junio de 2024; y además si bien también se despido a otros gerentes de zona, por razones objetivas, en ningún caso son por los mismos motivos que la actora, además de que, dos de ellos se habían efectuado en el año 2023, y otro en el año 2024, pero se produjo por amortización de plaza, y el puesto de la actora no se amortiza, se le sustituye por otro, por nueva contratación a través de promoción interna de otro trabajador .

Por todo lo cual la sala considera que encontrándolos ante indicios no desvirtuados por la empresa, procede declarar la nulidad del cese, al producirse el mismo con vulneración del derecho a la garanta de indemnidad .

CUARTO.- La recurrente en el tercero de los motivo del recurso, también con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción del art 55.5 del ET en relación con los artículos 14 de la CE, a 17.1, 23.1D y . 2.24.2 del ET y art 2 y 14 de la directiva 2006/54CE del parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición ) y artículos 2.3 .1ª) ., 4.1, 9.1,y 26 de la ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y no discriminación.

Y alega en esencia que el despido encubre una discriminación directa o en su caso indirecta por razón de sexo, puesto que el despido ha sido declarado por la sentencia de instancia que carece de causa legal, y nos encontramos ante una empresa en la que hay un clara diferencia estadística en el acceso a puestos de dirección y confianza, puesto que todos los jefes de zona son hombres y de los 29 gerentes de zona, 25 son hombre y solo 3 mujeres, y el despido de la actora ahonda en la brecha de genero existente en estos puestos de dirección, incrementando el número de hombres frente al de mujeres .vulnerando el artículo 14 de la CE que prohíbe la discriminación directa o indirecta, y si bien la empresa no tiene obligación de convocar las vacantes, lo cierto es que el puesto de gerente que queda libre tras promocionar a Dº Arcadio a Vigo ( que ocupó el puesto de la actora ), si lo publicito, o sea que la empresa arbitrariamente publicita o no las vacantes a su libre albedrio .y en definitiva alega que nos encontramos ante un despido discriminatorio por razón de sexo, en el que la empresa sin dar ninguna justificación objetiva, más allá de un libre criterio de selección, decide despedir a una mujer y darle su puesto a un hombre en un puesto de dirección que es asumido, en la empresa, principal y casi exclusivamente por hombres, y ello sin ningún tipo de procedimiento que garantice su transparencia y objetividad, Y además la empresa solo aporta como justificante de que Dº Arcadio tenía mejor perfil que la actora un informe elaborado con posterioridad al despido, lo que determina que la empresa no había elaborado en ningún momento anterior al despido ninguna evaluación de perfil profesional de la actora, para ponerlo en contraposición con el perfil de D Arcadio,. por lo que también se ha vulnerado la doctrina actual del TS referente a la discriminación por razón de sexo en proceso de formación profesional que, como acontece en el supuesto de autos, no se realizan a través de un proceso transparente que garantice el cumplimiento del principio de igualdad cuando concurre un desequilibrio por sexos en la composición de la plantilla en puestos de dirección .TS 18/7/2011 ( la empresa sin transparencia decidido que era mejor para el puesto otro trabajador .);Por todo lo cual la recurrnte considera que el despido de la actora debe ser declarado nulo, por concurrir una discriminación, ya sea considerada directa, ya sea considerada indirecta por razón de sexo .

Los datos esenciales para resolver el presente motivo del recurso (tal como se desprende del relato de hechos probados y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia) son los siguientes :-el despido carece de causa legal según razona la sentencia de instancia, pronunciamiento no impugnado por la empresa demandada,y según consta en la certificación de la empresa, de la red comercial y de ventas de la que conformaba equipo la actora, los dos jefes de zona son hombres, y de los 28 gerentes de zona, 25 son hombres y 3 son mujeres, el 89,29 % son hombres y el 10,71% son mujeres ) - por otro lado, si bien la empresa reconoce que la cobertura de puestos de confianza, entre los que se incluye a los gerentes de zona de ventas, puede hacerse a su libre albedrio y sin publicitarlo, y ello en virtud de lo establecido en el artículo 4 de los pactos Menarini, sin embargo, como consta en el adicionado HDP 9 el puesto de gerente que queda libre de la promoción de Arcadio a Vigo, pues en la nota informativa se señala que a Arcadio se le mueve a gerente de zona en Vigo, trasladando a otra persona al puesto de Arcadio, y quedando vacante la plaza de gerente de zona que este venia, -por otro lado en los planes de igualdad de la empresa 2020-2024 se establecen como objetivos :"promover una mayor participación de los trabajadores cuyo sexo este menos representado en los diferentes niveles de la organización con respeto a los principios de igualdad de trato, y no discriminación en iguales condiciones de idoneidad .-además la actora llevaba 9 años trabajando como gerente de zona ,durante este periodo no consta que tuviese ningún apercibimiento de que su perfil no era el adecuado , o de que no cumpliese los objetivos. y de hecho durante todo ese periodo estuvo generando pluses e incentivos basados em el cumplimiento de objetivos. Y además la empresa no aporta justificante de que Arcadio tuviera mejor perfil que la actora con posterioridad al despido de la actora , evaluación del perfil que por ello no puede ser tomada en cuenta .

Vamos a citar ahora varias normas legales que son de interés a los efectos que ahora nos ocupa a) La Constitución española, que reconoce en su art. 14 el derecho de todos los españoles a la igualdad ante la ley y la no discriminación, entre otras causas, por otras "condiciones o circunstancias personales...".

b)El apdo. 1 del art. 17 del Estatuto de los trabajadores, cuando señala que «Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta (...) por razón de sexo (...)».

c) La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que reconocen el derecho de las personas trabajadoras a no ser discriminadas por razón de sexo, reconoce la prohibición de discriminación por sexo en su art. 2.1. Artículo 4. El derecho a la igualdad de trato y no discriminación.

1. El derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

En consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes.

Artículo 9. Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena.

No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.

Artículo 26. Nulidad de pleno derecho.

Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley.

d) A nivel Europeo lado la Directiva 2006/54/CEE en su articulo 2 1. Señala que :" A efectos de la presente Directiva se entenderá por:a)«discriminación directa»: la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable;

b)«discriminación indirecta»: la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios;

La discriminación indirecta por razón de sexo ocurre cuando prácticas aparentemente neutras perjudican desproporcionadamente a las mujeres, como en el caso de la menor representación en puestos de dirección, que se ve agravada por factores como los estereotipos de género y la falta de corresponsabilidad en el hogar. La brecha de género en la dirección se manifiesta en dificultades de ascenso y promoción, limitando el acceso de las mujeres a posiciones de poder debido a normas y criterios que, aunque no parezcan discriminatorios, generan una desventaja real.

Discriminación indirecta por razón de sexo

Una disposición, criterio o práctica que parece neutra, pero que pone a las personas de un sexo en desventaja particular respecto a las del otro.

Para que la práctica no sea discriminatoria, debe estar justificada objetivamente por una finalidad legítima y ser necesaria y adecuada para alcanzarla.

Y en cuanto a la Brecha de género en puestos de dirección

En lo que respecta al Acceso y promoción: Las mujeres tienen menos oportunidades de ascenso debido a la falta de corresponsabilidad en el hogar y a la segregación horizontal y vertical del mercado laboral.

Efectos: Una menor representación de mujeres en puestos directivos perpetúa la desigualdad de género en las empresas, limitando la diversidad de pensamiento y la toma de decisiones.

Mitigación: Se requiere un enfoque de igualdad sustantiva para eliminar las barreras estructurales, promoviendo políticas de igualdad y conciliación.

Por otro lado destacar que como señala el TC ( STC n.º 145/1991, de 1 de julio, ECLI:ES:TC:1991:145).

«cuando ante un órgano judicial se invoque una diferencia de trato... y tal invocación se realice precisamente por una persona perteneciente al colectivo tradicionalmente castigado por esa discriminación -en este caso las mujeres, el órgano judicial no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art. 14 CE». ( STC n.º 145/1991, de 1 de julio, ECLI:ES:TC:1991:145).

La STC n.º 240/1999, de 20 de diciembre, ECLI:ES:TC:1999:240, recuerda y resume la doctrina del TC, señalando:

«(...) este Tribunal ha tenido ocasión de reiterar en varias resoluciones que "la específica prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada en el art. 14 C.E.", que contiene un derecho y un "mandato antidiscriminatorio" ( STC 41/1999), "comprende no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo" ( STC 198/1996, fundamento jurídico 2º; en sentido idéntico, SSTC 145/1991, 286/1994 y 147/1995). Así lo ha declarado también el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en numerosas Sentencias al interpretar el contenido del derecho a la no discriminación por razón de sexo en relación con la retribución de los trabajadores (por todas, SSTJCE de 27 de junio de 1990, asunto Kowalska; de 7 de febrero de 1991, asunto Nimz; de 4 de junio de 1992, asunto Bötel o de 9 de febrero de 1999, asunto Seymour-Smith y Laura Pérez).».

Sobre la carga de la prueba en casos de discriminación se establece en el apdo.1 del art. 96 de la LRJS:

«En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad»..

3.-Pues bien en el supuesto de autos, la sala considera, que en efecto concurre una discriminación por razón de sexo, y ello por cuanto que, por una lado el despido por causas objetivas realizado a la actora ha sido declarado por la sentencia de instancia, que carece de causa legal para justificarlo, por lo que lo declaro improcedente, pronunciamiento que no ha sido impugnado por la empresa, con lo cual la empresa no ha aportado justificación razonable alguna, concurriendo indicios fundados de discriminación por razón de sexo, a saber, _nos encontramos ante una empresa en la que hay una clara diferencia estadística en el acceso a los puestos de dirección y confianza, y así consta como ha certificado la empresa, que de la red comercial y de ventas de la que conformaba equipo la actora, los dos jefes de zona son hombres, y de los 28 gerentes de zona, 25 son hombres y 3 mujeres, con lo que el despido de la actora, sin causa justificativa alguna, ha ahondado en la brecha de genero existente en estos puestos de dirección, incrementando el número de hombres frente al de mujeres, lo que demuestra la existencia de una discriminación, cuanto menos indirecta , en los términos de la Directiva 2006/54/CE del parlamento Europeo y del Consejo de Europa de 5 de julio de 2006 citada ut supra; Por otro lado, la empresa que sostiene que la cobertura de puestos de confianza se realiza al libre arbitro de la empresa y designación sin publicitarlo, sin embargo consta en autos acreditado que, en otras ocasiones, si los ha publicitado, de lo que resulta una arbitrariedad y opacidad en los sistemas de selección y provisión de plazas, que en suma, han causado el despido de la actora, puesto que la empresa señala que se le despide porque hay otro trabajador del grupo mejor preparado, con mejor perfil para ocupar la plaza,. puesto que no explica ni justifica las razones del perfil exigido, ni cual era el perfil del designado para la plaza, ni las razones por las que la actora no cumpliese el citado perfil .

Siendo de destacar que además en el propio plan de igualdad de la empresa 2020-2024 se establece como objetivos promover una mayor participación de los trabajadores cuyo sexo este menos representando por los diferentes nivel de la organización con respecto a los principios de igualdad de trato y no discriminación en iguales condiciones de idoneidad .

Por todo ello la sala considera que nos encontramos ante una supuesto de despido discriminatorio por razón de sexo, en el que la empresa, sin dar ninguna justificación objetiva, más allá de su libre criterio de elección, en la que se decide despedir a una mujer para darle su puesto a un hombre en un puesto de dirección que es asumido, en la empresa de manera principal por hombres .

Teniendo en cuenta además que la actora ya era gerente de zona siendo mujer cuando se le despide, para ofrecer su puesto a un hombre, y es despedida sin ningún tipo de procedimiento o protocolo que pudiese garantizar su transparencia u objetividad, sin que conste que, mejores aptitudes que ella, tenía el hombre designado para ocupar su puesto, siendo así que la actora llevaba 9 años trabajando como gerente de zona, sin recibir de la empresa ningún apercibimiento, cumpliendo los objetivos y de hecho generando pluses e incentivos que se basaban en campamiento de objetivos .

Siendo de destacar que las dos veces que se publicitaron las coberturas de gerente de zona a través de tribunal que evaluase las competencias, la actora fue promocionada ,pasando de ser vendedora a visitadora y luego a gerente de zona de canarias en el año 2015,y en el año 2020 gerente de zona de Vigo .y además se contrata a otra persona D Arcadio ( hombre ) para su puesto en atención a nuevas competencias que se atribuyen a los área manager, y las nuevas competencias se recogen en una ficha con vigencia a partir de junio de 2024, siendo así que el despido de la actora se produjo en abril, ni se le indica que competencias de las nuevas que debería cumplir no cumple, y ante un cambio que se dice estructural de un puesto que viene realizando 28 personas, resulta significativo, que alegando que no se cumple dicho perfil, sea la actora ( mujer ) la única despedida, pues como consta en el relato factico, los otros tres despidos, fueron producidos en 2023, y además la empresa solo aporta como justificante del mejor perfil de D Arcadio que la actora, por un documento elaborado en 1 de otubre de 2024, de fecha por tanto posterior al despido .

Por todo ello , y siendo cesada la trabajadora por considerar que es mejor en su puesto un hombre, elegido por libre designación ,en un procos sin publicidad, que ha provocado su despido, se estima que ha concurrido en el cese de la actora una discriminación por razón de sexo, debiendo calificarse el despido como nulo.

Y habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede su estimación .

Sabido es que la doctrina del TJUE ha consagrado el criterio de que la discriminación indirecta pueda ser demostrado por cualquier medio, incluidos los datos estadísticos, siempre que éstos no se refieran a fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y, además, de manera general, resulten significativos ( STJUE n.º C-167/97, de 9 de febrero de 1999; STJUE n.º C-161/18, de 8 mayo 2019; STJUE n.º C-274/18, de 3 octubre 2019; entre otras). Tal criterio es perfectamente coincidente con el que sostiene el Tribunal Constitucional que ha indicado que para abordar el análisis de la discriminación indirecta hay que ir «necesariamente a los datos revelados por la estadística». ( SSTC n.º 128/2018, de 29 de noviembre, ECLI:ES:TC:2018:128 y n.º 91/2019, de 3 de Julio de 2019, ECLI:ES:TC:2019:91).

QUINTO.- La recurrente en el ultimo de los motivos del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas en concreto denuncia infracción del artículo 1902 del Código civil en relación con os artículos 179.2 y 183.1 de la LRJS y con e articulo 24 y 14 de la CE, relación con los artículos 6,6 , 47 y 48 de la ley 15/2022, y alega que la sentencia de instancia, al no estimar la existencia de vulneración de derechos fundamentales desestimo la petición de condenar a la empresa al abono de una indemnización reparadora, y solicita la recurrente, que para el supuesto de que se determine la nulidad del despido, debe abonarse a la actora, junto a su readmisión y salarios de tramitación, una indemnización por daños morales en cuantía de 20.000 euros, indemnización razonable y proporcionada tomado en cuenta el régimen sancionador de la ley 15/2022 (art 6,6 , 46 y 47 ( que califica de infracción grave (con una sanción entre 10.001 y 40.000 euros, tanto la discriminación directa o indirecta como la conducta de represalia, debiendo valorarse tanto el tamaño de la empresa , como la ausencia de rentas que provoca la falta de salario .

El derecho a la indemnización cuando la sentencia declara la existencia de discriminación, «(...) en función (...) del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental», como su determinación prudencial por el juzgador cuando «la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño», y su compatibilidad con la correspondiente a la extinción del contrato de trabajo prevista en el Estatuto de los Trabajadores, se contempla en los tres primeros apartados del art. 183 de la LRJS. ( STSJ de Cataluña n.º 832/2019, de 15 de febrero, ECLI:ES:TSJCAT:2019:907).

Y aquí hemos de señalar que el Artículo 47. De la ley 15/2022 establece como infracciones .

1. Las infracciones en materia de igualdad de trato y no discriminación se calificarán como leves, graves o muy graves.

2. En todo caso, y sin perjuicio de lo que se establezca en la legislación autonómica, en el ámbito de sus competencias, tendrán la consideración de infracciones leves las conductas que incurran en irregularidades formales por la inobservancia de lo establecido en la presente ley y en su normativa de desarrollo, siempre que no generen o contengan un efecto discriminatorio, ni estén motivadas en una razón discriminatoria en los términos previstos en esta ley.

3. En todo caso, y sin perjuicio de lo que se establezca en la legislación autonómica, en el ámbito de sus competencias, tendrán la consideración de infracciones graves:

a) Los actos u omisiones que constituyan una discriminación, directa o indirecta, por asociación, por error, así como los que constituyan inducción, orden o instrucción de discriminar a una persona por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley, en relación con otra persona que se encuentre en situación análoga o comparable.

b) Toda conducta de represalia en los términos previstos en el artículo 6 de la presente ley.

c) El incumplimiento de un requerimiento administrativo específico, que no constituya una exigencia formal, formulado por el órgano administrativo al que corresponda el ejercicio de las competencias necesarias para dar cumplimiento a las previsiones de esta ley.

d) La comisión de una tercera o más infracción leve, siempre que en el plazo del año anterior el presunto infractor hubiera sido ya sancionado por dos infracciones leves mediante resolución administrativa firme.

4. En todo caso, y sin perjuicio de lo que se establezca en la legislación autonómica, en el ámbito de sus competencias, tendrán la consideración de infracciones muy graves:

a) Los actos u omisiones que constituyan discriminación múltiple.

b) Las conductas de acoso discriminatorio reguladas en el artículo 6.

c) La presión grave ejercida sobre la autoridad, agente de la misma, personal funcionario o empleado público, en el ejercicio de las potestades administrativas para la ejecución de las medidas previstas en la presente ley, y en sus normas de desarrollo.

d) La comisión de una tercera o más infracción grave, siempre que en el plazo de los dos años anteriores el presunto infractor hubiera sido ya sancionado por dos infracciones graves mediante resolución administrativa firme.

Y en el Artículo 48. Sanciones.

1. Las infracciones establecidas en la presente ley serán sancionadas con multas que irán de 300 a 500.000 euros, de acuerdo con la siguiente graduación:

a) Infracciones leves entre 300 y 10.000 euros.

b) Infracciones graves entre 10.001 y 40.000 euros.

c) Infracciones muy graves entre 40.001 y 500.000 euros.

2. Atendiendo a los criterios de graduación de las sanciones, en el ámbito de la Administración General del Estado, serán sancionadas:

a) Las infracciones leves, con multas, en su grado mínimo, de 300 a 3.000 euros; en su grado medio, de 3.001 a 6.000 euros; y en su grado máximo de 6.001 a 10.000 euros.

b) Las infracciones graves, con multas, en su grado mínimo de 10.001 a 20.000 euros; en su grado medio de 20.001 a 30.000 euros; y en su grado máximo de 30.001 a 40.000 euros.

c) Las infracciones muy graves, con multas, en su grado mínimo, de 40.001 a 100.000 euros; en su grado medio, de 100.001 a 200.000 euros; y en su grado máximo de 200.001 a 500.000 euros.

Y la Sala considera razonable la indemnización solicitada de 20.000 euros, prevista en el artículo 49 la ley 15/22, al tratarse de una infracción grave, con una sanción entere 10.001 y 20.000 euros, tanto la discriminación directa como indirecta, por acción u omisión como la conducta de represalia, valorando asimismo el tamaño de la empresa, así como la ausencia de rentas que provoca la falta de salario .

En Consecuencia .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación .