Sentencia Social 56/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 356/2024 de 10 de febrero del 2025

PRIMERO:En la demanda rectora del procedimiento interpuesta por la empresa KORIUM INTELLIGENCE, S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MONTAJES OSLO, S.L., CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS OLARCO S.L. y D. Marcelino, solicitó la anulación de la Resolución de 5 de septiembre de 2022 de la Directora provincial del INSS en Navarra, por la que se acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador Sr. Marcelino, el 20 de julio de 2020, imponiendo un recargo de las prestaciones del 40%, con cargo a la empresa responsable MONTAJES OSLO S.L. y condenando solidariamente a las empresas CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS OLARCO S.L. y KORIUM INTELLIGENCE, S.L.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Navarra de 14 de marzo de 2024 desestimó la demanda de KORIUM INTELLIGENCE, S.L. y confirmó íntegramente la resolución del INSS impugnada. Y frente a la sentencia, la mencionada mercantil se alza en suplicación articulando su recurso en tres motivos, todos ellos al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS.

El recurso, según reza el suplico, solicita que esta Sala revoque la citada sentencia respecto KORIUM INTELLIGENCE, declarando con carácter principal la inexistencia de responsabilidad de esta empresa en el presente recargo de prestaciones; y, subsidiariamente, que se rebaje el mismo al 30%; y en todo caso, con devolución del depósito constituido para recurrir.

SEGUNDO: El primer motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , se alega la infracción del artículo 164.2 TRLGSS , en relación con lo dispuesto en el artículo 42.3 LISOS y el artículo 24.3 LPRL , así como de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2018 .

En resumida síntesis mantiene la parte recurrente que la sentencia recurrida establece la responsabilidad de KORIUM INTELLIGENCE, S.L. por el mero hecho de configurarse como contratista principal, sin determinar ni cuál fue el incumplimiento en el que incurrió esta empresa ni si la causa del accidente se encontraba dentro de su esfera de responsabilidad. Y que, dado que estamos ante un supuesto de contrataciones sucesivas, en la sentencia recurrida debió haberse individualizado la responsabilidad de cada una de las empresas intervinientes, probándose la infracción cometida por cada una de ellas, sin que opere la automaticidad de extender la responsabilidad solidaria a todas las empresas ellas.

Lo anterior, según la parte recurrente vulneraría el artículo 164.2 LGSS que hace responsable directo del pago del recargo al "empresario infractor"; el artículo 42.3 LISOS que limita la responsabilidad solidaria de la empresa principal respecto a los trabajadores de los contratistas y subcontratistas que estos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal y solo si la infracción se ha producido en el centro de trabajo del empresario principal; y el artículo 24.3 de la LPRL, que impone a la empresa principal el deber de vigilar que los contratistas y subcontratistas cumplan la normativa de prevención de riesgos laborales. Por último, también se cita como infringida la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2018, que considera que el empresario principal no responde automáticamente del recargo de prestaciones que se pueda imponer por trabajadores de contratas o subcontratas (cuando se trata de propia actividad), siendo lo decisivo para determinar si la empresa principal responde del recargo de prestaciones que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.

En definitiva, solicita el recurrente, en este su primer motivo del recurso, que se declare la inexistencia de responsabilidad de Korium Intelligence en el presente recargo de prestaciones, al no haber incumplido ni omitido ninguna medida de prevención de riesgos.

Para analizar este motivo del recurso, la Sala debe partir del relato fáctico de la sentencia, cuya revisión no ha sido solicitada por el recurrente, y del que se desprende que, en lo que aquí interesa, los hechos fueron los siguientes:

1. El trabajador accidentado pertenecía a la plantilla de MONTAJES OSLO S.L, y había sido alta en la empresa ese mismo día, como peón (Hecho Probado Primero).

2. La empresa MONTAJES OSLO S.L había sido contratada por la recurrente KORIUM INTELLIGENCE, S.L. (Hecho Probado Segundo).

3. La empleadora (MONTAJES OSLO S.L.) había entregado al trabador unas botas de seguridad, un pantalón, dos camisas, un casco, guantes y una mochila con arnés, con un mosquetón y una cuerda de 80 cms (Hecho Probado Cuarto).

4. La línea de vida y el equipo de protección puesto a disposición del accidentado no era adecuado al trabajo en altura que debía realizar. Al trabajador se le entregó un sistema de retención, pero no un sistema anticaídas (Hecho Probado Octavo).

5. El trabajador tenía experiencia en el sector. Contaba con certificado de segundo ciclo de formación en prevención de riesgos laborales en encofrado, que incluía formación en medios auxiliares en montaje y desmontaje (Hecho Probado Tercero).

6. Su trabajo consistía en enganchar y desenganchar el material retirado de la estructura metálica en una grúa situada en el exterior de la nave, bajo las órdenes de dos oficiales.Para ello tenía que desplazarse arriba y abajo de la estructura mediante una escalera de mano para acceder de la base al aljibe a la plataforma de tramex (Hecho Probado Tercero).

7. La plataforma, con una anchura aproximada de un metro, tenía forma de "L", estaba formada por trozos de tramex, siendo su superficie irregular, no disponía de barandilla y disponía de línea de vida, pero en un único tramo. La línea de vida era de tipo carrocero, por debajo de la cintura y con poca tensión, por lo que hacía forma de "U" abierta en su parte central. Estaba colocada en una zona abierta, sin proteger y con riesgo de caída de altura (Hecho Probado Tercero).

8. El accidente se produjo cuando los oficiales ordenaron al actor subir a la plataforma de tramex a desenganchar lo que estos estaban cortando y, una vez subió, circulando por dicha zona, cayó desde la misma al vacío al pisar una pieza de tramex que estaba movida (Hecho Probado Tercero).

9. En el momento de la caída, el trabajador llevaba colocado un arnés de seguridad junto con una cinta de extensión, pero no se encontraba anclado o sujeto a ningún punto fijo o a la mencionada línea de anclaje (Hecho Probado Tercero).

10. El trabajador había desarrollado su jornada laboral atado a la línea de vida pero se la quitó un momento antes de producirse la caída (Hecho Probado Tercero).

11. No consta acreditada la razón por la que el trabajador se soltó de la línea de vida justo antes de producirse la caída.

12. En el plan de seguridad y salud elaborado por CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS OLARCO S.L. no se contempla las características que debe reunir la línea de vida ni el riesgo de caída en altura en la circulación por la zona donde la misma estaba instalada ni las características de los EPIs contra caídas en altura (Hecho Probado Quinto).

13. La ITSS propuso la imposición, a la empresa MONTAJES OSLO S.L., de una sanción de 6.000 euros por la comisión de una falta grave tipificada en el art. 12.16.f) de la LISOS, graduada en grado mínimo, pero no en su tramo inferior, atendiendo a las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, el riesgo de caída en altura de más de seis metros de caída y los daños potenciales para el trabajador. Se condenó como responsables solidarios a KORIUM INTELLIGENCIA y CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS OLARCO S.L. (Hecho Probado Sexto).

14. Por Resolución de 5 de septiembre de 2022 se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador Sr. Marcelino el 20 de julio de 2020, imponiendo un recargo de las prestaciones del 40% con cargo a la empresa responsable MONTAJES OSLO S.L. y condenando solidariamente a las empresas CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS OLARCO S.L. y KORIUM INTELLIGENCIA. MONTAJES OSLO S.L. y KORIUM INTELLIGENCIA interpusieron sendas reclamaciones previas que fueron desestimadas (Hecho Probado Séptimo).

15. A consecuencia del accidente, el trabajador cursó IT, siendo intervenido quirúrgicamente y se le ha reconocido una prestación por incapacidad permanente parcial (confirmada por sentencia judicial) (Hecho Probado Noveno).

Pues bien, a partir de estos hechos y circunstancias, debe analizarse si procede hacer responsable solidario del recargo de prestaciones impuesto al empresario empleador, a la empresa contratista que subcontrató sus servicios, en base a la responsabilidad que se establece en los arts. 42.1 y 2 ET y 24.3 y 42.2 LPRL.

Esta extensión de responsabilidad se admite cuando se trata de contratas de la propia actividad del empresario principal y de hechos acaecidos en sus locales. En estos supuestos, la jurisprudencia establece el principio de solidaridad en la responsabilidad pues, si todos esos sujetos están obligados, por lo menos, a vigilar las condiciones de trabajo para que sean seguras y saludables, en caso contrario, todos ellos, salvo supuesto excepcional, incumplen sus obligaciones y son empresarios infractores.

Así pues, el principio de solidaridad en la responsabilidad del recargo es indiscutible en las contratas de propia actividad que se desarrollen en el centro de trabajo del empresario principal, ya que el empresario principal estará obligado a vigilar las condiciones en que se presta el trabajo; Los fallos al respecto le son pues atribuibles, y no es excesivo hacerlo porque, al ser de propia actividad y en sus instalaciones, conocerá perfectamente las tareas ejecutadas por la contrata y puede velar por la seguridad y salud de los trabajadores de esta, que a su vez es la obligada a cumplir las instrucciones de coordinación y garantizar la seguridad de sus propios trabajadores, situación que cabe extender, en su caso, a toda la cadena de contratas.

En el caso que nos ocupa no se cuestiona que existiera "propia actividad"entre la empresa recurrente y la empresa empleadora del trabajador accidentado.

Sin embargo, sí que mantiene la parte recurrente que el accidente no acaeció en su propio centro de trabajo,ya que las labores se estaban llevando a cabo en las instalaciones de la empresa HEINZ. Cabe decir al respecto que la mención al "centro de trabajo" no debe tomarse en sentido literal, sino en un sentido finalista, entendiendo por tal, no el concepto del art. 1.5 ET, sino un concepto más material, asimilable al lugar de trabajo, porque sólo de este modo se consigue un nivel eficaz de protección en sectores en los que es muy habitual el trabajo bajo la forma de contrata, como es el caso de la construcción, los montajes de estructuras, etc.

Mantiene también el recurrente que no puede ser considerado empresario infractor,ya que no ha sido sancionado por la ITSS. A ese respecto, cabe decir que es cierto que la sanción se impuso a la empleadora del trabajador accidentado, declarándose responsables solidarios al resto de las empresas intervinientes en la cadena de contratas (entre ellas la recurrente).

La doctrina sentada por la jurisprudencia en torno al concepto "empresario infractor" ha mantenido una línea de interpretación extensiva, en el sentido de ir dando progresiva cabida en dicho concepto no solo a la empresa empleadora de un trabajador que se accidenta sino también a otras empresas que hubieran colaborado en la producción del accidente de trabajo o enfermedad profesional sufrido por ese trabajador.

A partir de la STS de 18/4/92 se fijó una línea jurisprudencial innovadora sobre la interpretación del concepto de "empresario infractor" en supuestos de subcontratación. Tal línea sería reiterada desde entonces por el Tribunal Supremo en SSTS 16/12/97, rec. 136/97; y 11/5/05, rec. 229/04.

La atribución de responsabilidades en materia de recargo de prestaciones de seguridad social implica que en el concepto de empresario infractor del que habla el artículo 164 LGSS tiene cabida toda empresa que haya incumplido los deberes en materia preventiva que tenía asumidos en su esfera de responsabilidad y, a consecuencia de ello, haya tenido una participación causalmente relevante en la producción de un accidente laboral que ha generado prestaciones de seguridad social. Pero con una importante precisión: la empresa que puede considerarse infractora ha debido participar en la ejecución del proceso productivo en que ha tenido lugar el accidente y ha tenido que haber mantenido alguna clase de obligación con el trabajador accidentado por causa de esa concreta participación a título de empleadora, bien directa, bien como contratista o subcontratista de ésta.

El artículo 24.3 LPRL dice que "Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales".Se trata, pues, de una obligación de vigilanciaque es exigible a la contratista respecto a la subcontrata, y si no cumple con su deber de vigilancia se convierte, al igual que si no garantiza la seguridad y salud en el trabajo, en "empresario infractor", y por lo tanto, en responsable junto con el empresario del empleador del trabajador accidentado.

El Real Decreto 171/2004, en su artículo 10.3, exige al empresario principal el deber de comprobar que "las empresas contratistas y subcontratistas concurrentes en su centro de trabajo han establecido los necesarios medios de coordinación entre ellas".Este precepto establece una nueva obligación para las empresas contratistas y subcontratistas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa principal, pues de él se deduce que dichas empresas deberán establecer entre ellas los medios de coordinación para la prevención de riesgos laboralesque consideren necesarios.

Además, el artículo 10.2 de este Real Decreto 171/2004 dispone que la empresa contratista debe exigir a la subcontratista, para las obras y servicios contratados, que han realizado la evaluación de riesgos y la planificación de su actividad preventiva. Así pues, no puede decirse que la empresa recurrente esté exenta de toda responsabilidad cuando las medidas de seguridad que la empresa subcontratista ha facilitado a sus empleados son inadecuadas, como ocurre en el caso que nos ocupa.

Así pues, partiendo de la existencia de (I) una contrata de "propia actividad"; (II) del amplio concepto jurisprudencial de la figura del "empresario infractor"; (III) sentido finalista que hay que dar al concepto "centro de trabajo", y (IV) existiendo obligaciones en materia de prevención de riesgos entre la empresa contratista y la subcontratista (vigilancia, coordinación), la Sala considera que la sentencia recurrida, al confirmar la resolución del INSS que declara responsable solidario a KORIUM INTELLIGENCE, S.L. (empresa contratista) respecto al trabajador accidentado de MONTAJES OSLO S.L. (empresa subcontratista), no ha no infringido ninguna de las normas citadas por la recurrente en este primer motivo, por lo que debe ser desestimado.

TERCERO: El segundo motivo del recurso, también al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia la infracción del artículo 15.4 LPRL , en relación con el artículo 96.2 LRJS , y también la infracción de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2018 .

Con carácter subsidiario al primer motivo, se plantea un segundo motivo en el que el recurrente mantiene que existió negligencia por parte de del trabajador accidentado, lo cual podría dar lugar a una concurrencia de culpas. Considera que el trabajador sufrió el accidente por caída, al soltarse de la línea de vida y que el sistema de retención sí que hubiese evitado o, al menos, minimizado los daños sufridos por el trabajador, evitando el impacto contra el suelo. Por ende, mantiene la recurrente, al amparo de la censura jurídica invocada ( artículo 15.4 de la LPRL, en relación con el artículo 96.2 de la LRJS) y de la jurisprudencia citada, la sentencia debió haber valorado la imprudencia temeraria del trabajador como factor excluyente o minorador de la responsabilidad en el recargo de prestaciones.

Se da la circunstancia de que el trabajador llevaba un arnés de seguridad junto con una cinta de extensión, pero en el momento del accidente no se encontraba anclado a ningún punto fijo ni a la línea de vida, pues se la quitó un momento antes de producirse la caída, sin constar acreditada la razón de por qué lo hizo.

La sentencia de instancia mantiene que soltarse de la línea de vida para acceder a una plataforma plana de tramex no es una imprudencia temeraria y, además, que no tenía la opción de atarse a la línea de vida a lo largo de toda la plataforma, pero que aún en el caso de haberlo hecho, no le hubiera servido para nada, porque el sistema anticaída que llevaba no era apto para su cometido y hubiera acabado, igualmente, golpeándose contra el suelo. Esto último es negado por la recurrente que considera que el trabajador cayó al vacío por el tramo donde sí que existía la línea de anclaje, sin que haya quedado acreditado que el trabajador sufriese la caída en el tramo en el que no había línea de vida, y qué el sistema de retención anticaída facilitado por la empresa sí que hubiera evitado la misma. Estas circunstancias a las que apela el recurrente no constan en los hechos probados (cuya revisión no ha sido instada) por lo que no pueden tenerse en cuenta

Pues bien, debemos empezar diciendo que no se comparte por la Sala la existencia de la infracción del artículo 15.4 LPRL que solo hace referencia a que la efectividad de las medidas preventivasdeberá prever lasdistracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador; ni tampoco la del artículo 96.2 LRJS que hace recaer la carga de los prueba de la adopción de las medidas necesariaspara prevenir o evitar el riesgo, así como sobre cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad en los deudores de seguridad y en los concurrentes en la producción del resultado lesivo.

Sobre este planteamiento, y al objeto de dar respuesta a la cuestión controvertida, no está de más recordar que el recargo de prestaciones se trata de una responsabilidad empresarial cuasi-objetiva,con escasa incidencia de la conducta del trabajador, y que la finalidad del recargo es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al empresario, o empresarios infractores, que son los que de haber adoptado previamente las oportunas medidas podrían haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo.

Se pretende de esta manera impulsar coercitivamente y de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

Ha de señalarse, por otra parte, que el artículo 164 LGSS establece, para la procedencia del recargo, como ha recordado de manera casi unánime la jurisprudencia (sirva de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998) la necesidad de que "exista una relación de causalidadentre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, y que esa conexión puede rompersesegún la doctrina de la propia Sala cuando la infracción es imputable al propio interesado( sentencias, de 20 de marzo de 1985 y 21 de abril de 1988 )".

Así pues, el recargo de las prestaciones de la Seguridad Social, impuesto en el art. 164 LGSS, cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un nexo causaladecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o la integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos, o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarialcuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de manera imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición.La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, ahora bien, el recargo no se aplica automáticamenteen el momento de producirse un accidente de trabajo, debiendo existir la transgresión de una norma preventiva para imponerlo.

Sobre la base de estas nociones generales debemos dar respuesta a las alegaciones realizadas por la empresa recurrente, que como se ha adelantado, considera que en el caso que nos ocupa no concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por la norma y la doctrina jurisprudencial que la interpreta.

Pues bien, la prueba practicada en juicio, adecuadamente plasmada en la declaración de hechos probados de la resolución judicial recurrida (cuya revisión no se ha solicitado), no permite compartir el posicionamiento de la recurrente.

La parte recurrente basa su petición suplicatoria de este segundo motivo en aseverar que el accidente fue debido a la imprudencia temeraria del trabajador (al soltarse de la línea de vida) lo cual considera que debe ser un factor excluyente o minorador de la responsabilidad en el recargo de prestaciones, y acaba solicitando que se estime este motivo de suplicación y se deje sin efecto el recargo de prestaciones frente a Korium Intelligence.

Pues bien, como ya se ha recordado en otras ocasiones por esta Sala (vgr. sentencia de 17 de enero de 2020, Rec. 421/2019), la posible culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima.

Es claro que la imprudencia temeraria del trabajador, al excluir la existencia de un accidente laboral, exonera de responsabilidad al empresario. Ahora bien, este tipo de imprudencia no concurre en el supuesto objeto de enjuiciamiento. La imprudencia temeraria se diferencia de la imprudencia profesionalde manera palmaria en el propio precepto en donde se regula (156.4 LGSS) . Esta última especie, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo, de la forma en la que este se desarrolla, y se deriva de la confianza que inspira la repetición de unos mismos actos. Mientras que la imprudencia temerariapresupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida por el Tribunal Supremo como aquella conducta del trabajador en que, excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente ( STS 16 julio de 1985).

En el presente supuesto no es posible contemplar la existencia de una imprudencia temeraria en el comportamiento del trabajador. Es cierto que el trabajador accidentado en un momento dado se soltó de la línea de vida, sin que conste probada la razón por la que lo hizo y, que el trabajador dada su experiencia en el sector y su formación en prevención de riesgos laborales conocía el riesgo de caída que conllevaba el trabajo que estaba haciendo. Dicho esto, también consta probado que su trabajo consistía en enganchar y desenganchar el material retirado de la estructura metálica en una grúa situada en el exterior de la nave, bajo las órdenes de dos oficiales.

Todo ello nos lleva a descartar una imprudencia temeraria del trabajador, al no saber la razón por la que se soltó justo en ese momento previo al accidente de la línea de vida, ni tampoco si los dos oficiales que supervisaban su trabajo pudieron haberlo evitado o incluso pudieron ser los que le dieron la indicación de hacerlo.

La causa principal del accidente, se señala en la sentencia ("El accidente se produjo cuando los oficiales le ordenaron subir a la plataforma de tramex a desenganchar lo que estos estaban cortando y, una vez subió, circulando por dicha zona, cayó desde la misma al vacío al pisar una pieza de tramex que estaba movida (Hecho Probado Tercero)".Lo que no sabemos es la razón por la que el trabajador se soltó de la línea de vida momentos antes de subir a la plataforma de tramex, máxime cuando los oficiales fueron los que le dieron la orden de subir a la plataforma.

De esta manera, y con estas dudas razonables, debe descartarse la imprudencia temeraria del trabajador, que es la que podría ser excluyente de la responsabilidad del empresario (o empresarios) infractor.

Sin embargo, sí que podría haberse dado una imprudencia profesional del trabajador que, en un momento dado decide soltarse de la línea de vida sin razón aparente o el cumplimiento de una orden de los oficiales en el sentido de subir a la plataforma sin estar sujeto a la línea de vida por alguna razón que desconocemos. En cualquiera de estás hipótesis (cumplimiento de una orden o decisión propia de soltarse un momento de la línea de vida por alguna razón que desconocemos) la imprudencia sería de carácter profesional, pero no temeraria, lo cual no excluiría el recargo de prestaciones.

Por todo ello, el motivo segundo del recurso queda desestimado.

CUARTO: En el tercer y último motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , se alega la infracción del artículo 164.1 TRLGSS , así como de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 .

Se plantea este motivo con carácter subsidiario y para el eventual supuesto de que no se estime el motivo anterior, solicitándose que el recargo de prestaciones se rebaje del 40% al 30 al haber quedado acreditado que la imprudencia del trabajador, al soltarse de la línea de vida, afectó al resultado dañoso sufrido.

A estos efectos, cabe recordar que el recargo de prestaciones puede ser impuesto en un porcentaje que va desde el 30% al 50% y en este caso, el EVI emitió dictamen propuesta de un recargo del 40%, que finalmente fue el impuesto por la Resolución de 5 de septiembre de 2022, de la Directora provincial del INSS en Navarra. Así pues, todo parece indicar que la imposición del 40%, en lugar del 50%, ya lleva implícita una cierta concurrencia de culpas.

Solicita ahora el recurrente que ese porcentaje del recargo de prestaciones se rebaje hasta el mínimo posible (el 30%). Como hemos dicho, los hechos probados han quedado inalterados, ya que no se ha solicitado su revisión, lo cual condiciona la decisión de esta Sala, ya que debe partir de los hechos probados y como ya se ha dicho anteriormente, hay dos cuestiones que son muy relevantes a la hora de establecer el porcentaje que pueda reflejar esa concurrencia de culpas que se solicita.

No cabe duda que el trabajador se soltó de la línea de vida y subió a la plataforma sin esa medida de seguridad. Ahora bien, conforme a los hechos probados debemos partir de las siguientes circunstancias:

- El trabajador subió a la plataforma en ese momento porque "los oficiales le ordenaron subir a la plataforma de tramex a desenganchar lo que estos estaban cortando" (Hecho Probado Tercero).

- El accidente acaece el primer día que el trabajador es dado de alta en la empresa (Hecho Probado Primero).

- La caída se produce "al pisar una pieza de tramex que estaba movida". (Hecho Probado Tercero).

- El trabajador subió a la plataforma porque los oficiales se lo ordenaron para desenganchar lo que estos estaban cortando (Hecho Probado Tercero).

- La plataforma, con una anchura aproximada de un metro, tenía forma de "L", estaba formada por trozos de tramex, siendo su superficie irregular, y no disponía de barandilla (Hecho Probado Tercero).

- Según el criterio de la Inspectora de Trabajo que confeccionó el acta de infracción de fecha 28 de mayo de 2021 el equipo de protección que se le dio al trabajador por su empleadora no era adecuado al riesgo de caída de altura, "siendo inadecuados los medios auxiliares, como la plataforma de trabajo y la línea de vida" (Hecho Probado Séptimo).

Estas circunstancias que acabamos de relacionar, hace que la Sala comparta el porcentaje de recargo de prestaciones que fue impuesto por el INSS (el 40%), que como decíamos ya es inferior al máximo del 50% que permite la norma. No consideramos adecuado rebajarlo al 30%, ya que, sin despreciar la posible concurrencia de culpas, lo cierto es que constan probados hechos muy determinantes de la concurrencia de culpa por parte de la empresa. No podemos obviar que era el primer día de trabajo de este trabajador, que el trabajo lleva implícito un riesgo importante de caída en altura, que había dos oficiales controlando su trabajo y que eran los que le dieron la orden de subir a la plataforma justo antes de caerse y que la plataforma no era la adecuada, al ser inestable y ser la causa de la caída una pieza de tramex que estaba movida. En definitiva, la Sala considera que no procede la modificación de la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia porque el recargo impuesto guarda correcta proporción con la gravedad de la falta y tiene ya en cuenta la posible concurrencia de culpa del trabajador accidentado.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso interpuesto por la empresa, manteniéndose el recargo en el porcentaje del 40% al considerar que este porcentaje fijado en la instancia guarda proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta".

QUINTO:Al no gozar la mercantil recurrente del beneficio de justicia gratuita, y haber sido rechazado su recurso, ha de disponerse la pérdida del depósito que constituyó para recurrir, dándose a la consignación o el aseguramiento prestado el destino que legalmente corresponda. No procede condenar a la recurrente al abono de los honorarios del letrado impugnante, al no haber sido impugnado el recurso, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 204.1 y 4, y 235.1 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,