Sentencia Social 404/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 870/2024 de 10 de febrero del 2025

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por Pedro Antonio la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valencia de 8-1-24 en autos 618/22 que desestimo la la demanda por la que se impugnaba la resolución de la administración, Conselleria de Igualdad de la Generalidad Valenciana de 25-2-22 (con desestimación de la reclamación previa frente a la misma por resolución de 30-5-22), resolución en la que ser reconocía a la parte actora un grado de discapacidad del 12%.

SEGUNDO.-Articula la parte recurrente su recurso sobre un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), instando la modificación del hecho probado cuarto para ser sustituido por la siguiente dicción literal:

CUARTO. - El informe pericial de Dª Margarita, que se da por íntegramente reproducido, concluye que el demandante presenta las siguientes limitaciones, que deben ser valoradas con los correspondientes porcentajes:

1. LIMITACIÓN FUNCIONAL DE COLUMNA POR TRASTORNO DEL DISCO INTERVERTEBRAL. 7% (CONFORMIDAD CON LA VALORACIÓN EFECTUADA POR LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA).

2. LIMITACIÓN FUNCIONAL EN MIEMBRO INFERIOR. 8%

2. Limitación funcional en miembro inferior por tendinopatía de etiología traumática (contemplada en el Dictamen técnico facultativo), más lesión osteocondral en superficie articular y edema de médula ósea focal de la superficie tibial, inestabilidad, fibrosis, retropié varo... según se desprende de los informes médicos de FREMAP y Quironsalud, que le produce:

Dolor intenso en tobillo izquierdo que aumenta tras sobrecarga, bipedestación y deambulación estando dificultadas. Dolor en tendón de Aquiles y dolor en zona del túnel tarsiano. Dolor a la movilización de tobillo izquierdo. Inestabilidad de tobillo izquierdo. Cajón anterior positivo (++): se evalúa según la tabla 44 (deficiencias de la extremidad inferior y pie según estimaciones basadas en el diagnostico) correspondiéndole un 8%.

Capítulo 2. Sistema músculo-esquelético. Páginas 3322-3350. En este capítulo se recogen las deficiencias debidas a miembro inferior.

3. TRASTORNO ADAPTATIVO REACTIVO MIXTO -ANSIEDAD Y DEPRESIÓN Y TRASTORNO POR ESTRÉS POSTRAUMÁTICO. 23%.

Además, presenta y NO ha sido valorado en el Dictamen técnico facultativo: TRASTORNO

ADAPTATIVO con alteración mixta de las emociones ansioso-depresivo y trastorno por estrés post-traumático, incluidos en el Capítulo 16 (Enfermedad mental. Páginas 3400-3402) de los Baremos vigentes de Valoración de Discapacidades establecidos en el Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre

El Baremo indica "...La valoración de la enfermedad mental se realizará de acuerdo con los grandes grupos de trastornos mentales incluidos en los sistemas de clasificación universalmente aceptados -CIE-10, DSM-lV-. Teniendo como referencia estos manuales, los grandes grupos psicopatológicos susceptibles de valoración son: trastornos mentales orgánicos, esquizofrenias y trastornos psicóticos, trastornos de estado de ánimo, trastornos de ansiedad, adaptativos y somatomorfos, disociativos y de personalidad.

Partiendo del hecho reconocido de que no existe una definición que especifique adecuadamente los límites del concepto «Trastorno Mental», entendemos como tal el conjunto de síntomas psicopatológicos identificables que, interfieren el desarrollo personal, laboral y social de la persona, de manera diferente en intensidad y duración.

La valoración de la discapacidad que un Trastorno Mental conlleva se realizará en base a:

1. Disminución de la capacidad del individuo para llevar a cabo una vida autónoma.

2. Disminución de la capacidad laboral.

3. Ajuste a la sintomatología psicopatológica universalmente aceptada.

El paciente como consecuencia de la compleja patología de tobillo izquierdo de origen traumático: dolor intenso y limitación funcional de tobillo izquierdo que le dificulta permanecer en bipedestación y deambulación, y le impide realizar su trabajo habitual por lo que fue despedido de su trabajo y se le concedió una incapacidad permanente total para su profesión habitual en 2020, confirmada en 2021, ha desarrollado un trastorno psiquiátrico: trastorno adaptativo reactivo mixto -ansiedad y depresión- secundario a problemas orgánicos y sus consecuencias y trastorno por estrés post-traumático, ya que progresivamente ha repercutido no solo en el ámbito laboral, sino de ocio y relaciones personales.

Presenta la siguiente sintomatología:

-Ansiedad basal alta. Ansiedad ante estímulos escasamente relevantes, irritabilidad fácil. Crisis de ansiedad y agorafobia.

-Sentimientos de inutilidad. Apatía y anhedonia.

-Desesperación. Frustración. Labilidad emocional.

-Ánimo depresivo, con tristeza, decaimiento, malhumor.

-Falta de ilusión, conductas de evitación.

-Labilidad afectiva. Rumiaciones.

- Tendencia al aislamiento social, se siente más seguro con su familia.

- Ritmo del sueño alterado, con insomnio y despertar precoz. Sueño fraccionado. Sueño no reparador.

- Somatizaciones: sensación de falta de aire, palpitaciones, epigastralgia, inhibición motora.

Tratamiento prescrito:

-Xeristar 60 mg (Duloxetina) (ANTIDEPRESIVO)

-Diazepam 5 mg (Diazepam) (ANSIOLITICO)

-Gatica 25 mg (Pregabalina) (ANSIOLÍTICO + ANALGÉSICO)

-Zolpidem (Zolpidem) (HIPNOTICO)

Por tanto, aplicando los criterios de valoración, estaría encuadrado en la Clase II: discapacidad leve (1-29 %) (a+b+c): menoscabo global de la persona: 23 %.

Se adjunta documentación médica del Dr. Miguel y la Drª Santiaga-, psiquiatras de la U.S.M. Sedaví y de la psicóloga Dª Mercedes que tratan al paciente, en la que se constata que se cumplen los criterios exigidos.

Teniendo en cuenta la sintomatología descrita en apartados anteriores, los psicofármacos prescritos (cuatro), la escasa respuesta a los reajustes terapéuticos y las escalas ISRA con elevado nivel de ansiedad extrema en el factor cognitivo, fisiológico y motor y el EGEP5 con nivel de TEPT medio alto, con despersonalización y desrealización (se adjuntan) nos parece oportuno el porcentaje otorgado del 23%"

Fundamenta la recurrente tal solicitud en el documento número uno del ramo de prueba de la parte actora (folios 60 a 63 de actuaciones).

TERCERO.-Las solicitudes o motivos de recurso amparadas en la letra B del art 193 de la LRJS instando la revisión de hechos probados debe analizarse desde la doctrina articulada por los tribunales que ha venido a entender que la revisión de los hechos probados precisa según la doctrina de unos requisitos específicos. Como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Pero ello en modo alguno supone negar las facultades de valoración de la prueba del juzgador de instancia. Como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)"

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -"(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44)); pues debe respetar las normas de valoración tasada de "pruebas" que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de "elementos de convicción" a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral).

Partiendo de tales premisas se observa que en la forma de articular el recurso, lo que pretende la actora es dejar constancia fáctica del criterio del perito de parte así como de las conclusiones a las que este puede llegar derivados de los mismos documentos que son analizados por el juzgador de instancia, reproduciendo el contenido del inofmre pericial. Y tal motivo no acredita error alguno por parte del juzgador que en la función de determinación de hechos probados en cumplimiento de las funciones que le impone el art 97 de la LRJS ha determinado los hechos que determina como probados en cuanto a dolencias y afectación, con valoración del acervo probatoria obrante, que incluye los propios documentos fundamentos del recurso como otros reflejados en la fundamentación jurídica. Es función del juzgador ante la existencia de informes médicos discrepantes el fijar los hechos probados, que no se pueden dejar sin efecto por no acreditar error por la reproducción en hechos probados de los documentos médicos que sean de interés a una u otra parte, puesto que la relevancia de los hechos probados no recae en el tenor de los documentos aportados, hecho que no se discute, sino la convicción del juzgador a la que llega en cuanto a dolencias y limitaciones que presenta.

Es doctrina reiterada que sobre la concreta valoración de la prueba pericial, el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dispone que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". La norma reproduce en lo sustancial el contenido del artículo 632 de la antigua Ley de 1881, interpretado de modo inveterado por la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 y 24 de enero de 1991, entre muchas otras) que viene señalando que ante dictámenes médicos contradictorios, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la LPL y el art. 632 de la LECiv (referencia que hay que entender a las vigentes LRJS de 2011 y LEC de 2000). Por ello la pretendida revisión de hechos probados con base en este medio probatorio (pericial) debe ir acompañada de una cumplida demostración del evidente error en que incurrió la juzgadora de instancia en su valoración, desviándose en ella de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, lo que no ocurre en el presente caso en que la Juez de instancia realiza una ponderación y valoración del material probatorio obrante en autos y sobre el mismo construye el relato de hechos probados.

Por ello no procede la modificación fáctica puesto que la mera introducción del tenor de ciertos documentos o pericias de interés de la parte, que no apoyan en opinión del recurrente la valoración fáctica del juzgador no acreditan error alguno en cuanto a la determinación del hecho probado que se pretende sustituir no para acreditar error sino para poner de manifiesto las contradicciones (lo que no es propio de una relación de hechos probados o base fáctica de una resolución de instancia en aplicación de las previsiones del artículo 97 de la LRJS. ) Y ello cunado incluso el tenor del hecho probado cuarto refleja que el informe de la perito "se da por íntegramente reproducido" lo que hace inútil la transcripción literal del documento que sirve de fundamento a la modificación fáctica.

Lo que plantea la recurrente es de forma indirecta una nueva valoración de la prueba. Como se razona en la STS de 16 de abril de 2014 (rco.57/2013), "en realidad lo que se plantea por la parte recurrente es la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, y como ya tuvo ocasión de recordar la Sala en su sentencia de 6 de marzo de 2012 (recurso 11/2011), con cita de las sentencias de 13 de julio de 2010 (recurso casación 134/200) y 14 de octubre de 2010 (recurso casación 198/2010), y 7 de marzo de 2003 (recurso. casación 96/2002), recogiendo lo afirmado en las sentencias de 3 de Mayo de 2001 y 10 de febrero de 2002 ( Recursos 2080/00 y 881/01), "con esta forma de articular el motivo que nos ocupa "Claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica".

Tal valoración de la prueba se lleva a efecto por la resolución recurrida en los fundamentos jurídicos, pretendiendo la recurrente imponer la valoración propia sobre la imparcial del juzgador de instancia, y no cabe apreciar que las conclusiones de la resolución recurrida puedan ser calificables como extravagante o irracional, en cuanto a la consideración de dolencias y limitaciones, no acreditando error por parte del juzgador, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas como requiere la doctrina expuesta.

Por ello procede la desestimación del motivo articulado en cuanto a la modificación fáctica.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso se articula al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, el examen de normas sustantivas y la jurisprudencia aplicadas para resolver la controversia. En concreto considera que existe en la sentencia impugnada una incorrecta aplicación de los preceptos concretos del Real Decreto 1971/1999 de 23 y de los baremos previstos en dicha norma por considerar que el actor se encuentra afecto a un grado de discapacidad del 33% con efectos del 2 de diciembre de 2021.

Viene a considerar que se produce la infracción por entender que consta acreditada la presencia de una dolencia por trastorno de ánimo, ansiedad y adaptativo que debe ser valorado en la clase II del baremo de enfermedad mental como discapacidad leve, y que permitiendo otorgar una horquilla entre 1 y 29 puntos es merecedora de una valoración de 23 puntos, a lo que une que la limitación funcional en miembro inferior por tendionopatia debe ser valorada en un 8% por aplicación de la tabla 44 deficiencias de la extremidad inferior y pie según estimaciones basadas en el diagnóstico, en lugar de los 7 puntos reconocidos en el expediente (no siendo objeto de controversia en el recurso la valoración de la afectación vertebral en 5 puntos).

Respecto a la primera de las alegaciones debemos reseñar que la clase II de enfermedad mental determina una horquilla entre 1 y 24 puntos (y no 1-29 como expone la recurrente) Y en todo caso ante el tenor de los hechos declarados probados no podemos entender que la valoración de las dolencias de la parte actora no se ajusten a la legalidad vigente. La enfermedad mental (donde se bien a incardinar la dolencia de trastorno de ansiedad y depresión) tal y como viene a referir la resolución recurrida se valor según los criterios establecidos en el capítulo 16 del baremo considerando según el tenor de la norma

"los grandes grupos de trastornos mentales incluidos en los sistemas de clasificación universalmente aceptados -CIE-10, DSM-IV-. Considerando como «Trastorno Mental», el conjunto de síntomas psicopatológicos identificables que, interfieren el desarrollo personal, laboral y social de la persona,de manera diferente en intensidad y duración. La valoración de la discapacidad que un Trastorno Mental conlleva se realizará en base a:

1. Disminución de la capacidad del individuo para llevar a cabo una vida autónoma.

2. Disminución de la capacidad laboral.

3. Ajuste a la sintomatología psicopatológica universalmente aceptada.

Siendo normas de carácter general para la valoración de la discapacidad originada por Enfermedad Mental se tendrán los tres parámetros siguientes:

1) Capacidad para llevar a cabo una vida autónoma

Vendrá dada por el estudio de las actividades que incluyen:

a) Relación con el entorno: comunicación y manejo de la información general que le rodea, uso del teléfono, relación social y comportamiento de su entorno próximo y desconocido, aspecto físico y vestimenta, capacidad psíquica para dirigir su movilidad, uso de transporte, realización de encargos, tareas del hogar, manejo del dinero, actividades de ocio y, en general, la capacidad de iniciativa, voluntad y enjuiciamiento crítico de su actividad y la actividad de otros.

b) Actividades de cuidado personal; desplazamiento, comida, aseo, vestido y evitación de lesiones y riesgos.

2) Repercusión del trastorno en su actividad laboral

Vendrá dada por:

a) El déficit en el mantenimiento de la concentración, la continuidad y el ritmo en la ejecución de tareas. Esta función hace referencia a la capacidad para mantener un atención focalizada de modo que la finalización de las tareas laborales se lleve a cabo en un tiempo razonable.

En la realización de las tareas domésticas, la concentración puede reflejarse en la capacidad y tiempo necesario utilizado para realizar las tareas rutinarias necesarias para el mantenimiento de la casa.

b) El deterioro o descompensación en la actividad laboral debido al fracaso en adaptarse a circunstancias estresantes, entendiendo como tales la toma de decisiones, el planificar y finalizar a tiempo los trabajos, la interacción con jefes y compañeros, etc.

El fracaso puede ponerse de manifiesto en forma de retraimiento y/o evitación de dichas circunstancias, también por la aparición o exacerbación de los síntomas del trastorno en cuestión.

Se tendrá igualmente en cuenta la capacidad del sujeto para adaptarse a las distintas posibilidades que el trabajo adaptado presenta: Centros Especiales de Empleo y Centros Ocupacionales, teniendo en cuenta que lo que se valora es la capacidad del individuo, no la existencia de recursos laborales, de uno u otro tipo, que serán valorados, en su caso, a través del Baremo de Factores Sociales.

También se ponderará que la relación entre valoración y posible correspondencia con una prestación económica sea positiva en la rehabilitación terapéutica del individuo, tendiendo a evitar una valoración que favorezca la concesión de prestación económica en los casos en que existan posibilidades de carácter laboral, dejando aquélla sólo para los casos en que el Trastorno Mental interfiera con cualquier tipo de actividad productiva.

3) Presencia y estudio de los síntomas y signos constituyentes de criterios diagnósticos

Se ajustará a la contenida en los sistemas de clasificación reseñados, teniendo en cuenta que no todo individuo que padece un trastorno mental está totalmente limitado, algunos presentan limitaciones específicas que no imposibilitan todas las actividades de la vida diaria.

Así, y desde el punto de vista del tercer criterio objetivo a tener en cuenta en la valoración de la discapacidad generada por un trastorno mental se considerará:

a) Evidencia razonable de síntomas ajustados a los criterios diagnósticos definidos en los citados Manuales.

b) Posibilidad de establecer criterios de provisionalidad y/o temporalidad en función del grado de evolución del trastorno o de la carencia de datos en el momento de la valoración. Ante una cronicidad clara y estable la calificación ha de ser definitiva.

c) Posibilidad de solicitar informes psiquiátricos y/o psicológicos complementarios que permitan conocer la historia clínica previa del individuo, medidas terapéuticas y el posible pronóstico del trastorno.

d) Ajuste de la valoración al tipo de trastorno, teniendo en cuenta el criterio de gravedad del mismo. Así, aun cuando a nivel teórico no se establecen límites en las posibilidades de valoración de cada uno de los trastornos, es obvio que no todos presentan el mismo abanico de deterioro, siendo en algunos invariable -psicosis o depresiones mayores- y en otros, muy estrecho -distimias o trastornos de personalidad-.

En la práctica habrá que tener como punto de referencia la prevalencia estadística que proporcionan los estudios de la población general (DSM IV, etc.), distinguiendo entre rasgos y trastorno. Los rasgos sólo se constituirán en trastorno cuando sean inflexibles, desadaptativos y persistentes.

e) La dependencia a Sustancias Psicoactivas no se valorará en sí misma, sino las patologías asociadas, tanto previas y predisponentes, como las secuelas que originen.

Y expone el citado capitulo como criterios de valoración los siguientes, y en concreto en cuanto a la valoración como clase I (como valora el juzgador de instancia al no otorgarle valoración alguna) y II como postula la recurrente) refiere:

1) Criterio general

Cuando la persona presente sintomatología psicopatológica aislada que, aunque exista, no suponga disminución de su capacidad funcional se incluirá en la clase I y su valoración será 0%.

Para incluir a la persona en alguna de las clases que si suponen disminución de su capacidad funcional (II, III, IV y V) tendrá que cumplir los tres requisitos reseñados en cada una de ellas, descritos anteriormente, de acuerdo con los criterios especificados a continuación:

2) Criterios específicos

Clase I (0%)

Presenta sintomatología psicopatológica aislada, que no supone disminución alguna de su capacidad funcional.

Clase II: discapacidad leve (1-24%) (a+b+c)

a) La capacidad para llevar a cabo una vida autónoma está conservada o levemente disminuida, de acuerdo a lo esperable para la persona de su edad y condición, excepto en períodos recortados de crisis o descompensación.

y

b) Puede mantener una actividad laboral normalizada y productiva excepto en los períodos de importante aumento del estrés psicosocial o descompensación, durante los que puede ser necesario un tiempo de reposo laboral junto a una intervención terapéutica adecuada.

y

c) Cumplir los criterios diagnósticos requeridos, sin que existan síntomas que excedan los mismos.

Partiendo de tales previsiones legales cabe entender que se ajusta a derecho la consideración obrante en la resolución recurrida, tomando en consideración los hechos que se declaran probados, y valorando que no se logra acreditar la existencia de una patología psicológica que suponga una limitación para el desarrollo de las actividades básicas de la vida diaria de la demandante, y ello tomando en consideracion a efectos de valoración de la prueba que "El informe pericial de parte la da por hecha como consecuencia de su despido por ineptitud y su declaración como incapacitada permanente. Sin embargo, todos los informes médicos o psicológicos presentados no inciden en u incapacidad para los actos básicos de la vida diaria, y se encuentra bajo tratamiento. De hecho, en el expediente de incapacidad laboral no fue valorada. Lo mismo que en el presente procedimiento por discapacidad.

Por tal razón, de acuerdo con el criterio del juzgador de instancia no se niega el diagnóstico de la patología pero no se acredita la existencia de limitaciones en los actos de su vida diaria como consecuencia de esta enfermedad, no pudiendo olvidar que los criterios de determinación de discapacidad se pueden resumir en los siguientes:

.- que el reconocimiento del grado de minusvalia a los efectos del Real Decreto 1971/99 de 23 de Diciembre BOE 26-1-00, con corrección de errores en BOE 13-3-00 asi como RD 1169/03 de 12 de Septiembre (anteriormente Real Decreto de 24 de Julio de 1981 y Baremo de Valoración de Discapacidades señalado en la Orden Ministerial de 8-3-84) hay que estar al baremo que la propia norma señala, en cuya virtud se puede determinar en un porcentaje el grado de minusvalía de las personas.

.- que el baremo del Real Decreto 1971/99 de 23 de Diciembre BOE 26-1-00, con correcion de errores en BOE 13-3-00 (antes OM 8-3-84) esta basadas en las tablas AMA, y define las deficiencias como la perdida de uso o trastorno de una parte, aparato, sistema o función del organismo, teniendo una base anatómica, fisiológica o psicológica, de modo que la deficiencia opera a nivel orgánico y supone un modelo de enfermedad que incluye sistemas endógenos con independencia de medio externo. Y sobre tal base hay que señalar que el dolor en principio solo puede valorarse en virtud de la capacidad residual funcional del sujeto, y el baremo se basa en afectaciones con base anatómica, fisiológica o psicológica, de modo que el diagnostico de la enfermedad no es un criterio de valoración en si mismo, debiendo valorar su alcance en la vida diaria, tomando en consideración que las enfermedades que cursan a brotes debe ser evaluada en los periodos intercriticos sin perjuicio de que su frecuencia y duración sean tenidas en cuenta.

.- que la valoración de las dolencias se lleva a efecto sobre una deficiencia a nivel orgánico, con una valoración desvinculada de las circunstancias personales de cada persona (situación de desempleo etc...) y exclusivamente sobre afectaciones con base anatómica, fisiológica o psicológica; y en todo caso la valoración de las dolencias se realiza respecto a dolencias congénitas o adquiridas pero que ha de haber sido previamente diagnosticado por los organismos competentes, han de haberse aplicado las medidas terapéuticas indicadas y debe estar documentado.

.- que en caso de revisión de los grados de discapacidad es doctrina aplicable la que impide que se pueda proceder a una modificación de la valoración del grado de discapacidad cuando no existen modificaciones de las dolencias y afectaciones de la mismas e incluso cuando lo que exista es una modificación de los baremos aplicables, tal y como han venido a exponer la STS 25-10-05 y las que esta refiere, no pudiendo proceder a una modificación de la valoración cuando no existe modificación en las dolencias que se sufren.

Por ello la valoración de la dolencia psíquica llevada a efecto por el juzgador de instancia no infringe norma alguna, puesto que debemos partir del criterio valorativo del capítulo primero, normas generales que expone con claridad:

En este capítulo se fijan las normas de carácter general para proceder a la determinación de la discapacidad originada por deficiencias permanentes:

1.º El proceso patológico que ha dado origen a la deficiencia, bien sea congénito o adquirido, ha de haber sido previamente diagnosticadopor los organismos competentes, han de haberse aplicado las medidas terapéuticas indicadas y debe estar documentado.

2.º El diagnóstico de la enfermedad no es un criterio de valoración en sí mismo. Las pautas de valoración de la discapacidad que se establecen en los capítulos siguientes están basados en la severidad de las consecuencias de la enfermedad,cualquiera que ésta sea.

.....

De este modo si bien la valoración de la dolencia requiere de su previo diagnóstico, la atribución de un grado invalidante no se produce sobre el diagnóstico (a salvo de previsión especifica en el baremo) sino en razón de las consecuencias de la enfermedad, por aplicación de las normas del baremo concreto, que debidamente valoradas por el juzgador de instancia y reflejadas en fundamentación con valor de hechos probados, no infringen la norma de referencia,

Como señala la jurisprudencia, así entre otras, SSTS de 10 de mayo de 1980, 16 de febrero de 2000, 5 de mayo y 28 de marzo de 2012 (rcud.119/2010), no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, que es lo que ocurre en este caso. Lo contrario seria incurrir en el defecto procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

QUINTO.-Finalmente respecto a la valoración de la dolencia diagnosticada como limitación funcional en miembro inferior por tendinopatía que según la recurrente debe ser valorada en un 8% por aplicación de la tabla 44 deficiencias de la extremidad inferior y pie según estimaciones basadas en el diagnostico, en lugar de los 7 puntos reconocidos en el expediente, no procede acceder a la misma. Tal solicitud de otorgar 8 puntos en lugar de los 7 reconocidos se basa en la alegación genérica de la citaba tabla pero sin explicar para ser conocedora la sala de la razón de la discrepancia, y ello cuando por parte del juzgador de instancia se expone que "Lo mismo ocurre con la tendinopatía, la valoración en 7 puntos porcentuales es conforme al baremo. La proposición de que se valore en 8 puntos, es posible, pero no se explican las razones por las que se ha de conceder un punto más. "

Estamos ante un supuesto que cabe determinar que existe discrepancia no en la clase sino en el porcentaje aplicado situación respecto a la cual viene sosteniendo esta sala (STSJ de 15-09-20, rec. 2343/19 y 12-7-23 rec. 3121/22) que no procede acceder a la consideración de infracción normativa puesto que dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación que nos ocupa, la determinación del porcentaje a aplicar es una facultad inherente al Juzgador de instancia, siendo la valoración probatoria desempeñada en la instancia, la principal vía de determinación del porcentaje aplicable.

Razones las expuestas que obligan de este modo a desestimar el recurso al no considerar producida infracción normativa alguna.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.