Sentencia Social 214/2026 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1716/2025 de 10 de febrero del 2026

PRIMERO:El presente procedimiento trae causa de la demanda presentada solicitando la extinción de la relación laboral de trabajador fijo discontinuo que vino prestando servicios como operador de cámara para la empleadora. Invocando el artículo 13 bis del Convenio Colectivo de aplicación -el que estaba vigente a la fecha de la demanda- en lo que identifica como el deber de llamamiento empresarial a los trabajadores afectados por este contrato con una antelación mínima de tres semanas a la reanudación de cada ciclo de actividad y respetando el orden de antigüedad en la categoría y puesto de trabajo, la demanda invoca el artículo 50.1.c) y 2 del Estatuto de los Trabajadores.

En cuanto el apartado citado contempla justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato por el incumplimiento grave de las obligaciones de trabajo por parte del empresario, el trabajador expone que "La empresa viene incumpliendo desde el mes de septiembre de 2023 dicho llamamiento lo cual le está causando graves perjuicios al trabajador tanto económicos como de estabilidad laboral. Ha de señalarse que desde la interposición de la papeleta de conciliación, la empresa ha enviado whatsapps al trabajador solicitándole que acudiese los días de partidos de fin de semanas a prestar servicios, requerimientos que únicamente tienen como fin evitar una desestimación de la presente demanda y que no pueden suponer una enervación de los incumplimientos constantes acaecidos hasta la presente fecha".

La papeleta de conciliación consta presentada en fecha 20 de diciembre de 2.023.

En el juicio la parte demandante se ratificó en la pretensión de la demanda. La sentencia que la estima condena a la extinción solicitada y al abono de cuantía indemnizatoria con arreglo al artículo 50.2 ET, lo que según auto de aclaración posterior corrige la cuantía a la solicitada en la demanda.

El objeto de pretensión se identifica considerando que la empresa ha incumplido el deber de llamamiento con tres semanas del artículo 13 bis "desde el mes de septiembre de 2023".El hecho probado tercero es expresivo de esta interpretación al declarar que "La empresa demandada no puede preavisar con margen más que de algunos días en función de la actividad desarrollada -tal y como se desprende de lo expuesto en sala por la demandada".El fundamento de derecho segundo incide en que la empresa se opuso argumentando "que es imposible avisar con tres semanas de antelación dado el tipo de actividad a la que se dedica la demandada (retransmisión de actividades deportivas, principalmente partidos de fútbol), que en alguna ocasión sí se ha cumplido o se podría cumplir, pero no por regla general"y que "de la prueba practicada, no es posible dar por acreditado que la demandada respete ese plazo mínimo de aviso que debe procurar al actor, ni siquiera el de los 6 días naturales contemplado de modo excepcional en el convenio vigente".

El examen del incumplimiento del plazo de preaviso convencionalmente establecido se examina para concluir que "nos hallamos ante un incumplimiento grave empresarial que ampara la extinción de la relación laboral que une a las partes, máxime cuando se trata de una constante, según señala la actora, que caracteriza la ejecución del contrato".La indemnización dimana de la prevista para el despido improcedente ex 50.2 ET.

Interpone recurso de suplicación la representación letrada de la empresa por el cauce del apartado b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. El suplico de recurso que trae causa de tales motivos solicita la desestimación de la demanda "declarando la inadecuación de procedimiento, pues la falta de llamamiento justificaría en todo caso un despido pero no una extinción de contrato por falta ocupación efectiva".Subsidiariamente, desestimación "al no haberse alegado por el demandante la causa de extinción que se recoge en la sentencia de instancia y tratarse la cuestión del preaviso de un hecho nuevo",es decir, por incongruencia "extra petita". En otro caso, "se desestime la demanda porque si hubo llamamientos en el periodo denunciado y los plazos de preaviso de los llamamientos no fueron alegados por el trabajador como generadores de perjuicio alguno".

Finalmente, "se estime parcialmente el recurso fijando como indemnización derivada de la extinción del contrato la cantidad de 7.977,42 euros que es la que correspondería al trabajador en función de su salario diario y antigüedad".Tal pretensión no cuenta con otro fundamento que un motivo de revisión fáctica.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del trabajador demandante, que se opone a su estimación y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO:El recurso interpuesto comienza por articular un motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS para revisar el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia en dos aspectos: la cuantía del salario diario y los períodos de actividad. Con respecto a éstos, quiere precisar la duración de la relación laboral como fijo discontinuo con los períodos de actividad y llamamientos previos pues, a su juicio, éstos desmienten la que identifica como tesis de la demanda.

De una parte, para el salario propone tomar las mismas cifras (salario bruto mensual y plus de flexibilidad) para fijar que asciende a "53,72 euros diarios en cómputo anual: [(1514,06+120)x12: 365] pues en aquellas nóminas "figura que las pagas están prorrateadas mensualmente".

De otra parte, para la antigüedad según los períodos de alta y los llamamientos previos solicitando la siguiente adición: "Del Informe de Vida laboral se constata que los periodos de alta del actor desde el 10 de septiembre de 2010 ascienden a 1632 días, lo que supone una antigüedad para el cálculo de la indemnización de 4 años, 5 meses y 22 días. Igualmente, del Informe de Vida laboral se acredita que entre el 1 de septiembre de 2023 y el 20 de diciembre de 2023 (fecha de presentación de la papeleta de conciliación) el actor sí fue llamado a trabajar, en concreto, estuvo de alta el 2.9.2023; el 9.12.2023 y el 15.12.2023. También se constata que los llamamientos podían espaciarse durante más de un mes, como lo prueba el hecho de que el último llamamiento antes del 2 de septiembre de 2023 se había producido el 10 de julio de dicho año".

Alega que ello es relevante a efectos de negar los hechos de su demanda para solicitar la extinción de su contrato que interpreta por "falta de ocupación efectiva" y no por incumplimiento del preaviso para el llamamiento: hubo llamamientos en el período que afirma no fue llamado y también antes del 1 de septiembre de 2023.

El escrito de impugnación se opone en el entendimiento de que incumple las reglas de la revisión fáctica, pero por proponerlo "sin citar en base a qué documentos (ni su identificación en la prueba obrante en autos) se pretende el texto alternativo propuesto".

De conformidad con el artículo 193.b) LJS, el recurso de suplicación puede tener por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Lo que el motivo de revisión fáctica "contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo",de modo que para que prospere es preciso tanto que se ofrezca "concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara",como que "no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal"( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013).

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo reitera que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin"( sentencia de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014, entre otras muchas). La norma procesal no permite un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados: solo "cuando a la luz de ciertas pruebas [...], se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado",pues "El peligro de que [...] se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados"( sentencia del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo de 14 diciembre de 2.022 (rco. 131/2022).

Las reglas a que apela la impugnación del recurso no afectan al éxito de la revisión propuesta. Lo que impide que pueda ser estimada es la insuficiencia del soporte en relación a datos que entremezclan cuestiones fácticas y jurídicas, cuya adecuada ubicación las lleva a la fundamentación. De entrada, el salario es elemento fundamental para el cálculo de las consecuencias económicas de la pretensión. Sucede que ya se recoge en la sentencia, con expresión de cuantía bruta mensual, y también la antigüedad en el contrato indefinido fijo discontinuo, teniendo por íntegramente reproducidas nóminas, informe de vida laboral y contrato.

La revisión para el salario toma las mismas cifras que el hecho probado ofrece -salario bruto mensual y plus de flexibilidad- para sumarlas y obtener un salario diario en cómputo anual entre su resultado y el divisor, ofreciéndonos tanto la fórmula de cálculo como emplazándonos a las nóminas en que "figura que las pagas están prorrateadas mensualmente".No podemos estimar cuanto transita por esa operación matemática cuando la decisión que acerca de la misma depende nos emplazaría -en caso de prosperar una censura jurídica que el recurso soslaya- a su cálculo a efectos indemnizatorios.

También la antigüedad es ciertamente relevante a los efectos que el recurso plantea, más la remisión del propio hecho probado a la vida laboral nos permitiría tenerla en cuenta. Para la adición o ampliación de hechos probados, si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, la jurisprudencia reitera que tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2.007, rco. 77/2006).

El fundamento de derecho segundo expone que "se acredita es la extensa relación laboral, que se remonta a septiembre de 2010 según la vida laboral del actor y que, efectivamente, el actor trabaja por días sueltos o determinados - así se comprende de las nóminas unidas-, pero bajo un mismo vínculo contractual desde entonces",cual es el que al mismo hecho probado primero identifica como indefinido fijo discontinuo con arreglo a nóminas, informe de vida laboral y contrato a que la sentencia se remite, dándolo por íntegramente reproducido. La remisión a la vida laboral en estos términos aboca a que comprobar si hubo o no llamamientos con arreglo a los incumplimientos en que la demanda funda, la extinción solicitada deba serlo en el marco de la censura jurídica planteada.

TERCERO:Al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, el recurso se fundamenta en tres motivos de esta naturaleza para fundar, partiendo del éxito de la revisión fáctica precedente, las pretensiones del suplico que han quedado expuestas. Dado que la inadecuación de procedimiento viene ligada a la tesis de la incongruencia en la estimación del grave incumplimiento empresarial, conviene resumir al menos las dos primeras en orden a su examen procesal.

De una parte, el recurso denuncia aplicación indebida, de lo preceptuado en el art. 50. 1. c) del ET, en relación con la doctrina del TS, contenida entre otras en su sentencia de 28 de junio de 2018 y con lo dispuesto en el art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expone que el hecho tercero de la demanda dice "que no le llamaban desde septiembre de 2023 y que esta falta de llamamiento le estaba causando graves perjuicios económicos y de estabilidad laboral",añadiendo que después de interponer papeleta de conciliación solicitando la extinción del contrato la empresa volvió a llamarle pero son "requerimientos que únicamente tienen como fin evitar una desestimación de la presente demanda y que no pueden suponer una enervación de los incumplimientos constantes acaecidos hasta la presente fecha".

Atendiendo a la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia, debería estimarse el motivo de recurso y apreciar la excepción de inadecuación de procedimiento porque "en caso de falta de llamamiento, el trabajador fijo discontinuo debe demandar por despido, no cabe la vía de la extinción del art. 50 del ET ".No se ajusta a derecho acudir a la vía de la resolución del contrato por falta de ocupación efectiva cuando, en estos casos, nos encontraríamos -de acreditarse- ante un despido tácito por falta de llamamiento del trabajador en las fechas habituales de prestación de servicios.

El trabajador opone en su escrito de impugnación que al actor sí se le llamó, pero no respetando lo preceptuado en el convenio colectivo de aplicación. Luego la acción de despido no es la que debería haber ejercitado.

De otra, la empresa denuncia infracción del artículo 24 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al resolver la litisen base a motivos no planteados en la demanda, lo que ha generado una clara indefensión a la empresa recurrente.

Para evidenciar que la sentencia de instancia incurre en incongruencia "extra petita" destaca que el trabajador plantea la extinción del contrato por falta de llamamiento y la sentencia estima la demanda achacando a la empresa que no cumple en los llamamientos con la antelación que establece el convenio colectivo. Añade que "estas circunstancias relativas a la forma de prestación de servicios no han sido discutidas por el trabajador, nunca ha manifestado oposición alguna en relación con esos plazos y ni lo menciona ni argumenta perjuicio alguno en la demanda por esta causa".

En su escrito de impugnación el trabajador se atiene a la vulneración del artículo 13 bis del convenio colectivo de aplicación de la demanda cuando los llamamientos, no respetando el orden de antigüedad, suponen un incumplimiento que produce la extinción de la relación laboral.

Ninguna de tales infracciones puede prosperar. En primer lugar, porque no podemos apreciar la incongruencia "extra petita" a que apela. Aunque no alude al artículo 218 LEC a propósito de la incongruencia, la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión parte de que el derecho a no sufrirla constituye un derecho fundamental, inseparable del derecho de defensa que el artículo 24.2 CE reconoce y garantiza a todos los que son parte en un proceso judicial y cuyo contenido esencial se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso.

La denuncia por incongruencia exige poner en relación el fallo de la sentencia con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de la "ratio decidendi". El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, ciñéndose a estos últimos, la adecuación debe comprender tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre.

Jurisprudencia constitucional y ordinaria han abordado reiteradamente esta perspectiva entendida como "el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido"(entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 136/1.998, de 29 de junio y 92/2.003, de 19 de mayo) que entraña una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial "siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes"(entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 144 /1.991, de 1 julio y 49/1.992 de 2 de abril).

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige considerar que la sentencia identifica sin error el objeto de la pretensión en que se funda la extinción indemnizada. Prueba de ello es su argumentación y el propio hecho probado tercero. El incumplimiento no radica en una falta de llamamiento, sino en un llamamiento sin cumplir preaviso previsto. Otro razonamiento no tiene cabida en el tenor de la demanda que acompaña vida laboral ni en la literalidad de la sentencia.

segundo lugar, tampoco inadecuación procedimiento. Tal es la que se produce cuando no se ha seguido la modalidad procesal específica establecida para cada pretensión, lo que sucede cuando se ha tramitado conforme al procedimiento ordinario y no una modalidad procesal que debía haberse seguido. La pretensión ejercitada viene determinada por la la redacción de la demanda en los términos dichos. Sería el desajuste entre la pretensión y la modalidad procesal lo que justificaría la aplicación del art. 102 de la LRJS - precepto que no cita el recurso- porque, estableciendo una regla de subsanación de defectos procesales, tiene como finalidad evitar que se dicten pronunciamientos absolutorios ante la elección de una inadecuada modalidad procesal.

Como recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2.022 (rcud. 293/2020), la norma pretende conseguir que se dicte un pronunciamiento sobre el fondo del asunto y la reconducción procedimental es obligada salvo que sea imposible o la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada. La clave radica en «determinar cuál ha sido la pretensión ejercitada y cuál es la modalidad procesal adecuada para su examen. La pretensión está integrada por dos elementos objetivos: la causa petendi (causa de pedir) y el petitum (lo pedido) [...] la causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros. La causa petendi está integrada por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal: la causa de pedir tiene un componente jurídico. El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe que el tribunal se aparte de lacausa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer».Sirva destacar que, al hilo de la reiterada doctrina de la Sala de lo Social, la sentencia de 11 de noviembre de 2.014 (rcud. 3102/2013) denegó la pretensión de que se declarase la nulidad de actuaciones para que se tramitase conforme a la modalidad procesal de despido una demanda reclamando una indemnización por extinción de la relación laboral que se había tramitado como un procedimiento ordinario y el tribunal confirmó la sentencia que había desestimado la demanda de despido.

Aquí en ningún momento el trabajador ha formulado pretensión de condena al reingreso en su puesto de trabajo, sino el derecho a la ocupación efectiva con el consiguiente preaviso que, incumplido, irrogaba los perjuicios con arreglo a los que solicitaba la extinción indemnizada. La modalidad procesal se adecuaba a la pretensión realmente ejercitada y sendos motivos de censura jurídica se desestiman.

CUARTO:Resta examinar el tercer motivo de censura jurídica, que identifica aplicación indebida de lo establecido en el art. 50. 1.c) del ET, en relación con la doctrina del Tribunal Supremo recogida en sus sentencias de 15 de enero de 1.987 y 11 de febrero de 1.989. Con arreglo a ellas recuerda que la extinción es una solución extrema ha de estar proporcionada a la gravedad del incumplimiento denunciado. Por ello, solo cabe en casos de incumplimientos graves y reiterados de las condiciones esenciales que regulan la relación laboral y de los que se desprenda la voluntad deliberadamente rebelde del cumplimiento de las obligaciones contraídas con el trabajador considerar justificada la acción de extinción.

En su escrito de impugnación el trabajador opone que la parte recurrente entiende que el perjuicio se produce por la falta de llamamiento, aun no siendo la única. El perjuicio consiste en la falta de llamamiento o la minoración de estos sin respetar el orden de antigüedad y los requisitos que exige la norma paccionada, de modo que "consta probado que los llamamientos durante sucesivos años ha sido muy superior a los últimos efectuados, lo cual supone un grave perjuicio para mi representado. Ello ha producido una evidente merma de sus salarios que ha colocado al trabajador en una posición económica insostenible, pues la relación laboral que le vincula a la empresa es indefinida, aunque discontinua, lo que en principio le impide acudir a otros trabajos durante los periodos de inactividad; pero al propio tiempo la empresa no ha dado cumplimiento a los términos del contrato de trabajo suscrito con el demandante, en la medida en que no le proporciona la ocupación laboral efectiva concretada en el mismo, con la consiguiente pérdida salarial, que no puede cubrir por otros medios".

En la fundamentación de la sentencia recurrida el órgano judicial analiza que el citado artículo apela a "Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario",concluyendo que «el artículo en cuestión ampara así el fin de la relación laboral solicitado por el trabajador, siempre empresario incurra incumplimientos catalogables de "graves"»ya que, con parcial transcripción de una sentencia de esta Sala, «no todo incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la resolución del contrato de trabajo, a instancia del trabajador, sino que la resolución del vínculo contractual por este motivo es una solución extrema que ha de estar proporcionada a la gravedad del incumplimiento empresarial, por lo que tan sólo procede en casos de graves y reiterados incumplimientos por su parte de las condiciones esenciales que regulan la relación laboral, de los que se infiera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones contraídas con el trabajador. Únicamente en tales supuestos puede entenderse justificada la acción de extinción a instancia del trabajador ( SSTS de 15 de enero de 1987 y 18 de diciembre de 1989 )...."- STSJ Asturias, Sala de lo Social, nº 193 de fecha 11 de febrero de 2025 -».

Al caso concluye que nos hallamos ante un incumplimiento grave empresarial que ampara la extinción de la relación laboral que une a las partes porque "se trata de una constante, según señala la actora, que caracteriza la ejecución del contrato".

A tenor de la jurisprudencia, si bien para un supuesto de abono de salario fuera de nómina y con infracotización a la Seguridad Social, confirmando la extinción contractual en la instancia, recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2.020 (rcud. 893/2018) que «La legislación laboral española permite que el contrato de trabajo se extinga "por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario" [ art. 49.1.j ET ] y, al efecto, el art. 50 del ET enumera una lista abierta de tales supuestos pues a las modificaciones sustanciales anómalas y a las irregularidades en el pago de los salarios, desde la promulgación de la Ley 11/1994 de 19 de mayo, añade "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor [...]". Interesa recordar que, anteriormente, el precepto se pronunciaba en términos más restrictivos pues aludía a "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor". [...]

Una de las causas por las que el trabajador puede instarla extinción del contrato de trabajo es el incumplimiento grave por el empresario de sus obligaciones. La inicial y expuesta referencia a su carácter contractual explica que nuestra STS 15 enero 1987 (ROJ 13492/196 ) sostuviera que los defectos de cotización por algún concepto retributivo "serían susceptibles de una acción de exigencia del cumplimiento [...] con eventual resarcimiento de los perjuicios causados, pero carecen de entidad suficiente para impedir la continuidad del contrato de trabajo. Multitud de sentencias posteriores, sin embargo, han venido sosteniendo lo contrario, incluso bajo la vigencia del precepto originario. La STS 18 febrero 2013 (rcud. 886/2012 ) cita abundantes precedentes en los que hemos advertido que el antiguo término "obligaciones contractuales" debe contraerse a las obligaciones pactadas en el contrato, sino que debe extenderse tal expresión a todas aquellas que, cualesquiera que sea su origen, hayan sido asumidas por el empresario. En todo caso, la redacción vigente del precepto viene a positivar esa visión amplia de lo que significaban las "obligaciones contractuales". La STS 19 enero 2015 (rcud. 569/2014 ) subsume en el precepto las anomalías en pago de salarios o de complemento por IT ( art. 50 ET ).

Para determinar la gravedad del incumplimiento cuando el mismo es periódico hemos solido atender a su reiteración. Así, no es causa suficiente para solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, por ausencia de gravedad, el retraso consistente en el impago de un mes y el pago de los seis siguientes fraccionados en dos, máxime cuando existió acuerdo al respecto con los representantes de los trabajadores, conforme a STS de 5 marzo 2012 (rcud. 1311/2011 ). Tampoco el impago de sólo dos mensualidades en el momento de interponerse la demanda ( STS de 26 julio 2012, rcud. 4115/2011 ). [...]

Interesa advertir que, en los casos expuestos, la ausencia reclamación parte trabajador ante incumplimientos empresariales no ha sido considerada como motivo que enerve la concurrencia de la causa resolutoria».

Conviene precisar también que lo que se dice en la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 11 de febrero de 2.025 (rsu. 1896/2024) es que «El mismo artículo 50 ET dispone en la letra c) del apartado 1 que es justa causa para que la persona trabajadora solicite la extinción del contrato, cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario salvo los supuestos de fuerza mayor. Este precepto debe ser puesto en relación con los derechos básicos de toda persona trabajadora previstos en el artículo 4 ET , y así el artículo 4.2.h) ET , se refiere a cuantos otros derechos deriven específicamente del contrato de trabajo. 4. Decíamos en la sentencia de esta Sala de 26.12.2019, RSU 2406/2019 , que no todo incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la resolución del contrato de trabajo, a instancia del trabajador, sino que la resolución del vínculo contractual por este motivo es una solución extremaque ha de estar proporcionada a la gravedad del incumplimiento empresarial, por lo que tan sólo procede en casos de graves y reiterados incumplimientos por su parte de las condiciones esenciales que regulan la relación laboral, de los que se infiera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones contraídas con el trabajador. Únicamente en tales supuestos puede entenderse justificada la acción de extinción a instancia del trabajador ( SSTS de 15 de enero de 1987 y 18 de diciembre de 1989 )».

Cuanto antecede parte existencia incumplimiento, no albergando duda de que el del plazo de preaviso para la reanudación de la prestación de servicios en el contrato indefinido fijo discontinuo es una garantía convencional que pretende dotar de seguridad y certidumbre a la relación laboral del demandante. Por supuesto que el incumplimiento debe ser reiterado y grave. Aquí, lo era desde septiembre de 2.023 y lo que la demanda sometía a consideración del órgano judicial era precisamente que si supone un grave perjuicio es porque ha sido muy superior a los últimos efectuados.

El examen aquí de la vida laboral del actor revela que el preaviso en el llamamiento es el único incumplimiento identificado. Los que, incumpliendo la previsión convencional, tuvieron lugar entre julio y diciembre de 2.023, revelan que en concreto en ese año la cadencia de llamamientos mensuales se ralentiza desde el 12 de julio de 2.023, siendo los siguientes el 2 de septiembre, el 9 de diciembre y el 15 de diciembre. Los llamamientos continúan desde enero de 2.024 a marzo de 2.025 con una cadencia mensual similar a la precedente, revelando una voluntad de incumplir el mandato convencional.

Como razona la Juzgadora a quo,de la prueba practicada no es posible dar por acreditado que la demandada respete ese plazo mínimo de preaviso de tres semanas que debe procurar al actor, pero tampoco el de 15 días o al menos 6 días naturales contemplados de modo excepcional en el convenio vigente. La adaptación a las circunstancias del contrato no resta un ápice de realidad a que la propia empresa se opuso argumentando, principalmente, que le resultaba imposible avisar con tres semanas de antelación dado el tipo de actividad a la que se dedica la demandada y que, si en alguna ocasión sí se ha cumplido o se podría cumplir, no por regla general. De ahí el hecho probado que afirma que no puede preavisar con margen más que de algunos días en función de la actividad desarrollada (hecho probado tercero).

A tenor de ello, se expresa al caso una voluntad pertinaz en el incumplimiento de dicho plazo, lo que es tanto como anuncia que no va a cumplir y revela la reiteración en el período examinado, pero también la gravedad del incumplimiento mismo desde esta perspectiva. Como hemos dicho, la ausencia de reclamación por parte del trabajador ante los incumplimientos empresariales no ha sido considerada como motivo que enerve la concurrencia de la causa resolutoria. El grave y reiterado incumplimiento así constatado avala la estimación de la sentencia, que la Sala debe compartir.

No resta otra cuestión jurídica discutida mediante oportuno motivo de recurso. Desde luego no lo ha sido la cuantía de la indemnización que resulta subsidiariamente controvertida, pues no hay oportuno precepto y razonamiento para ello cual exige el artículo 196.2 LJS y al Sala no puede construir de oficio el motivo de censura jurídica. El fracaso del precedente determina que proceda desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO:Establece el artículo 235.1 LJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Desestimado el recurso interpuesto, no cumpliendo tales requisitos la empresa recurrente, procede imponerle las costas causadas, a cuyo efecto comprenden los honorarios del letrado impugnante hasta 600 euros más IVA.

De conformidad con lo previsto en el artículo 204 LJS, dada la íntegra desestimación procede declarar la pérdida del depósito efectuado para recurrir, dando a depósitos, consignaciones y aseguramientos efectuados el destino legal una vez firme la sentencia (artículo 217.1 LJS) .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO:El presente procedimiento trae causa de la demanda presentada solicitando la extinción de la relación laboral de trabajador fijo discontinuo que vino prestando servicios como operador de cámara para la empleadora. Invocando el artículo 13 bis del Convenio Colectivo de aplicación -el que estaba vigente a la fecha de la demanda- en lo que identifica como el deber de llamamiento empresarial a los trabajadores afectados por este contrato con una antelación mínima de tres semanas a la reanudación de cada ciclo de actividad y respetando el orden de antigüedad en la categoría y puesto de trabajo, la demanda invoca el artículo 50.1.c) y 2 del Estatuto de los Trabajadores.

En cuanto el apartado citado contempla justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato por el incumplimiento grave de las obligaciones de trabajo por parte del empresario, el trabajador expone que "La empresa viene incumpliendo desde el mes de septiembre de 2023 dicho llamamiento lo cual le está causando graves perjuicios al trabajador tanto económicos como de estabilidad laboral. Ha de señalarse que desde la interposición de la papeleta de conciliación, la empresa ha enviado whatsapps al trabajador solicitándole que acudiese los días de partidos de fin de semanas a prestar servicios, requerimientos que únicamente tienen como fin evitar una desestimación de la presente demanda y que no pueden suponer una enervación de los incumplimientos constantes acaecidos hasta la presente fecha".

La papeleta de conciliación consta presentada en fecha 20 de diciembre de 2.023.

En el juicio la parte demandante se ratificó en la pretensión de la demanda. La sentencia que la estima condena a la extinción solicitada y al abono de cuantía indemnizatoria con arreglo al artículo 50.2 ET, lo que según auto de aclaración posterior corrige la cuantía a la solicitada en la demanda.

El objeto de pretensión se identifica considerando que la empresa ha incumplido el deber de llamamiento con tres semanas del artículo 13 bis "desde el mes de septiembre de 2023".El hecho probado tercero es expresivo de esta interpretación al declarar que "La empresa demandada no puede preavisar con margen más que de algunos días en función de la actividad desarrollada -tal y como se desprende de lo expuesto en sala por la demandada".El fundamento de derecho segundo incide en que la empresa se opuso argumentando "que es imposible avisar con tres semanas de antelación dado el tipo de actividad a la que se dedica la demandada (retransmisión de actividades deportivas, principalmente partidos de fútbol), que en alguna ocasión sí se ha cumplido o se podría cumplir, pero no por regla general"y que "de la prueba practicada, no es posible dar por acreditado que la demandada respete ese plazo mínimo de aviso que debe procurar al actor, ni siquiera el de los 6 días naturales contemplado de modo excepcional en el convenio vigente".

El examen del incumplimiento del plazo de preaviso convencionalmente establecido se examina para concluir que "nos hallamos ante un incumplimiento grave empresarial que ampara la extinción de la relación laboral que une a las partes, máxime cuando se trata de una constante, según señala la actora, que caracteriza la ejecución del contrato".La indemnización dimana de la prevista para el despido improcedente ex 50.2 ET.

Interpone recurso de suplicación la representación letrada de la empresa por el cauce del apartado b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. El suplico de recurso que trae causa de tales motivos solicita la desestimación de la demanda "declarando la inadecuación de procedimiento, pues la falta de llamamiento justificaría en todo caso un despido pero no una extinción de contrato por falta ocupación efectiva".Subsidiariamente, desestimación "al no haberse alegado por el demandante la causa de extinción que se recoge en la sentencia de instancia y tratarse la cuestión del preaviso de un hecho nuevo",es decir, por incongruencia "extra petita". En otro caso, "se desestime la demanda porque si hubo llamamientos en el periodo denunciado y los plazos de preaviso de los llamamientos no fueron alegados por el trabajador como generadores de perjuicio alguno".

Finalmente, "se estime parcialmente el recurso fijando como indemnización derivada de la extinción del contrato la cantidad de 7.977,42 euros que es la que correspondería al trabajador en función de su salario diario y antigüedad".Tal pretensión no cuenta con otro fundamento que un motivo de revisión fáctica.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del trabajador demandante, que se opone a su estimación y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO:El recurso interpuesto comienza por articular un motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS para revisar el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia en dos aspectos: la cuantía del salario diario y los períodos de actividad. Con respecto a éstos, quiere precisar la duración de la relación laboral como fijo discontinuo con los períodos de actividad y llamamientos previos pues, a su juicio, éstos desmienten la que identifica como tesis de la demanda.

De una parte, para el salario propone tomar las mismas cifras (salario bruto mensual y plus de flexibilidad) para fijar que asciende a "53,72 euros diarios en cómputo anual: [(1514,06+120)x12: 365] pues en aquellas nóminas "figura que las pagas están prorrateadas mensualmente".

De otra parte, para la antigüedad según los períodos de alta y los llamamientos previos solicitando la siguiente adición: "Del Informe de Vida laboral se constata que los periodos de alta del actor desde el 10 de septiembre de 2010 ascienden a 1632 días, lo que supone una antigüedad para el cálculo de la indemnización de 4 años, 5 meses y 22 días. Igualmente, del Informe de Vida laboral se acredita que entre el 1 de septiembre de 2023 y el 20 de diciembre de 2023 (fecha de presentación de la papeleta de conciliación) el actor sí fue llamado a trabajar, en concreto, estuvo de alta el 2.9.2023; el 9.12.2023 y el 15.12.2023. También se constata que los llamamientos podían espaciarse durante más de un mes, como lo prueba el hecho de que el último llamamiento antes del 2 de septiembre de 2023 se había producido el 10 de julio de dicho año".

Alega que ello es relevante a efectos de negar los hechos de su demanda para solicitar la extinción de su contrato que interpreta por "falta de ocupación efectiva" y no por incumplimiento del preaviso para el llamamiento: hubo llamamientos en el período que afirma no fue llamado y también antes del 1 de septiembre de 2023.

El escrito de impugnación se opone en el entendimiento de que incumple las reglas de la revisión fáctica, pero por proponerlo "sin citar en base a qué documentos (ni su identificación en la prueba obrante en autos) se pretende el texto alternativo propuesto".

De conformidad con el artículo 193.b) LJS, el recurso de suplicación puede tener por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Lo que el motivo de revisión fáctica "contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo",de modo que para que prospere es preciso tanto que se ofrezca "concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara",como que "no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal"( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013).

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo reitera que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin"( sentencia de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014, entre otras muchas). La norma procesal no permite un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados: solo "cuando a la luz de ciertas pruebas [...], se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado",pues "El peligro de que [...] se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados"( sentencia del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo de 14 diciembre de 2.022 (rco. 131/2022).

Las reglas a que apela la impugnación del recurso no afectan al éxito de la revisión propuesta. Lo que impide que pueda ser estimada es la insuficiencia del soporte en relación a datos que entremezclan cuestiones fácticas y jurídicas, cuya adecuada ubicación las lleva a la fundamentación. De entrada, el salario es elemento fundamental para el cálculo de las consecuencias económicas de la pretensión. Sucede que ya se recoge en la sentencia, con expresión de cuantía bruta mensual, y también la antigüedad en el contrato indefinido fijo discontinuo, teniendo por íntegramente reproducidas nóminas, informe de vida laboral y contrato.

La revisión para el salario toma las mismas cifras que el hecho probado ofrece -salario bruto mensual y plus de flexibilidad- para sumarlas y obtener un salario diario en cómputo anual entre su resultado y el divisor, ofreciéndonos tanto la fórmula de cálculo como emplazándonos a las nóminas en que "figura que las pagas están prorrateadas mensualmente".No podemos estimar cuanto transita por esa operación matemática cuando la decisión que acerca de la misma depende nos emplazaría -en caso de prosperar una censura jurídica que el recurso soslaya- a su cálculo a efectos indemnizatorios.

También la antigüedad es ciertamente relevante a los efectos que el recurso plantea, más la remisión del propio hecho probado a la vida laboral nos permitiría tenerla en cuenta. Para la adición o ampliación de hechos probados, si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, la jurisprudencia reitera que tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2.007, rco. 77/2006).

El fundamento de derecho segundo expone que "se acredita es la extensa relación laboral, que se remonta a septiembre de 2010 según la vida laboral del actor y que, efectivamente, el actor trabaja por días sueltos o determinados - así se comprende de las nóminas unidas-, pero bajo un mismo vínculo contractual desde entonces",cual es el que al mismo hecho probado primero identifica como indefinido fijo discontinuo con arreglo a nóminas, informe de vida laboral y contrato a que la sentencia se remite, dándolo por íntegramente reproducido. La remisión a la vida laboral en estos términos aboca a que comprobar si hubo o no llamamientos con arreglo a los incumplimientos en que la demanda funda, la extinción solicitada deba serlo en el marco de la censura jurídica planteada.

TERCERO:Al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, el recurso se fundamenta en tres motivos de esta naturaleza para fundar, partiendo del éxito de la revisión fáctica precedente, las pretensiones del suplico que han quedado expuestas. Dado que la inadecuación de procedimiento viene ligada a la tesis de la incongruencia en la estimación del grave incumplimiento empresarial, conviene resumir al menos las dos primeras en orden a su examen procesal.

De una parte, el recurso denuncia aplicación indebida, de lo preceptuado en el art. 50. 1. c) del ET, en relación con la doctrina del TS, contenida entre otras en su sentencia de 28 de junio de 2018 y con lo dispuesto en el art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expone que el hecho tercero de la demanda dice "que no le llamaban desde septiembre de 2023 y que esta falta de llamamiento le estaba causando graves perjuicios económicos y de estabilidad laboral",añadiendo que después de interponer papeleta de conciliación solicitando la extinción del contrato la empresa volvió a llamarle pero son "requerimientos que únicamente tienen como fin evitar una desestimación de la presente demanda y que no pueden suponer una enervación de los incumplimientos constantes acaecidos hasta la presente fecha".

Atendiendo a la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia, debería estimarse el motivo de recurso y apreciar la excepción de inadecuación de procedimiento porque "en caso de falta de llamamiento, el trabajador fijo discontinuo debe demandar por despido, no cabe la vía de la extinción del art. 50 del ET ".No se ajusta a derecho acudir a la vía de la resolución del contrato por falta de ocupación efectiva cuando, en estos casos, nos encontraríamos -de acreditarse- ante un despido tácito por falta de llamamiento del trabajador en las fechas habituales de prestación de servicios.

El trabajador opone en su escrito de impugnación que al actor sí se le llamó, pero no respetando lo preceptuado en el convenio colectivo de aplicación. Luego la acción de despido no es la que debería haber ejercitado.

De otra, la empresa denuncia infracción del artículo 24 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al resolver la litisen base a motivos no planteados en la demanda, lo que ha generado una clara indefensión a la empresa recurrente.

Para evidenciar que la sentencia de instancia incurre en incongruencia "extra petita" destaca que el trabajador plantea la extinción del contrato por falta de llamamiento y la sentencia estima la demanda achacando a la empresa que no cumple en los llamamientos con la antelación que establece el convenio colectivo. Añade que "estas circunstancias relativas a la forma de prestación de servicios no han sido discutidas por el trabajador, nunca ha manifestado oposición alguna en relación con esos plazos y ni lo menciona ni argumenta perjuicio alguno en la demanda por esta causa".

En su escrito de impugnación el trabajador se atiene a la vulneración del artículo 13 bis del convenio colectivo de aplicación de la demanda cuando los llamamientos, no respetando el orden de antigüedad, suponen un incumplimiento que produce la extinción de la relación laboral.

Ninguna de tales infracciones puede prosperar. En primer lugar, porque no podemos apreciar la incongruencia "extra petita" a que apela. Aunque no alude al artículo 218 LEC a propósito de la incongruencia, la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión parte de que el derecho a no sufrirla constituye un derecho fundamental, inseparable del derecho de defensa que el artículo 24.2 CE reconoce y garantiza a todos los que son parte en un proceso judicial y cuyo contenido esencial se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso.

La denuncia por incongruencia exige poner en relación el fallo de la sentencia con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de la "ratio decidendi". El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, ciñéndose a estos últimos, la adecuación debe comprender tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre.

Jurisprudencia constitucional y ordinaria han abordado reiteradamente esta perspectiva entendida como "el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido"(entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 136/1.998, de 29 de junio y 92/2.003, de 19 de mayo) que entraña una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial "siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes"(entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 144 /1.991, de 1 julio y 49/1.992 de 2 de abril).

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige considerar que la sentencia identifica sin error el objeto de la pretensión en que se funda la extinción indemnizada. Prueba de ello es su argumentación y el propio hecho probado tercero. El incumplimiento no radica en una falta de llamamiento, sino en un llamamiento sin cumplir preaviso previsto. Otro razonamiento no tiene cabida en el tenor de la demanda que acompaña vida laboral ni en la literalidad de la sentencia.

segundo lugar, tampoco inadecuación procedimiento. Tal es la que se produce cuando no se ha seguido la modalidad procesal específica establecida para cada pretensión, lo que sucede cuando se ha tramitado conforme al procedimiento ordinario y no una modalidad procesal que debía haberse seguido. La pretensión ejercitada viene determinada por la la redacción de la demanda en los términos dichos. Sería el desajuste entre la pretensión y la modalidad procesal lo que justificaría la aplicación del art. 102 de la LRJS - precepto que no cita el recurso- porque, estableciendo una regla de subsanación de defectos procesales, tiene como finalidad evitar que se dicten pronunciamientos absolutorios ante la elección de una inadecuada modalidad procesal.

Como recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2.022 (rcud. 293/2020), la norma pretende conseguir que se dicte un pronunciamiento sobre el fondo del asunto y la reconducción procedimental es obligada salvo que sea imposible o la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada. La clave radica en «determinar cuál ha sido la pretensión ejercitada y cuál es la modalidad procesal adecuada para su examen. La pretensión está integrada por dos elementos objetivos: la causa petendi (causa de pedir) y el petitum (lo pedido) [...] la causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros. La causa petendi está integrada por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal: la causa de pedir tiene un componente jurídico. El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe que el tribunal se aparte de lacausa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer».Sirva destacar que, al hilo de la reiterada doctrina de la Sala de lo Social, la sentencia de 11 de noviembre de 2.014 (rcud. 3102/2013) denegó la pretensión de que se declarase la nulidad de actuaciones para que se tramitase conforme a la modalidad procesal de despido una demanda reclamando una indemnización por extinción de la relación laboral que se había tramitado como un procedimiento ordinario y el tribunal confirmó la sentencia que había desestimado la demanda de despido.

Aquí en ningún momento el trabajador ha formulado pretensión de condena al reingreso en su puesto de trabajo, sino el derecho a la ocupación efectiva con el consiguiente preaviso que, incumplido, irrogaba los perjuicios con arreglo a los que solicitaba la extinción indemnizada. La modalidad procesal se adecuaba a la pretensión realmente ejercitada y sendos motivos de censura jurídica se desestiman.

CUARTO:Resta examinar el tercer motivo de censura jurídica, que identifica aplicación indebida de lo establecido en el art. 50. 1.c) del ET, en relación con la doctrina del Tribunal Supremo recogida en sus sentencias de 15 de enero de 1.987 y 11 de febrero de 1.989. Con arreglo a ellas recuerda que la extinción es una solución extrema ha de estar proporcionada a la gravedad del incumplimiento denunciado. Por ello, solo cabe en casos de incumplimientos graves y reiterados de las condiciones esenciales que regulan la relación laboral y de los que se desprenda la voluntad deliberadamente rebelde del cumplimiento de las obligaciones contraídas con el trabajador considerar justificada la acción de extinción.

En su escrito de impugnación el trabajador opone que la parte recurrente entiende que el perjuicio se produce por la falta de llamamiento, aun no siendo la única. El perjuicio consiste en la falta de llamamiento o la minoración de estos sin respetar el orden de antigüedad y los requisitos que exige la norma paccionada, de modo que "consta probado que los llamamientos durante sucesivos años ha sido muy superior a los últimos efectuados, lo cual supone un grave perjuicio para mi representado. Ello ha producido una evidente merma de sus salarios que ha colocado al trabajador en una posición económica insostenible, pues la relación laboral que le vincula a la empresa es indefinida, aunque discontinua, lo que en principio le impide acudir a otros trabajos durante los periodos de inactividad; pero al propio tiempo la empresa no ha dado cumplimiento a los términos del contrato de trabajo suscrito con el demandante, en la medida en que no le proporciona la ocupación laboral efectiva concretada en el mismo, con la consiguiente pérdida salarial, que no puede cubrir por otros medios".

En la fundamentación de la sentencia recurrida el órgano judicial analiza que el citado artículo apela a "Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario",concluyendo que «el artículo en cuestión ampara así el fin de la relación laboral solicitado por el trabajador, siempre empresario incurra incumplimientos catalogables de "graves"»ya que, con parcial transcripción de una sentencia de esta Sala, «no todo incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la resolución del contrato de trabajo, a instancia del trabajador, sino que la resolución del vínculo contractual por este motivo es una solución extrema que ha de estar proporcionada a la gravedad del incumplimiento empresarial, por lo que tan sólo procede en casos de graves y reiterados incumplimientos por su parte de las condiciones esenciales que regulan la relación laboral, de los que se infiera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones contraídas con el trabajador. Únicamente en tales supuestos puede entenderse justificada la acción de extinción a instancia del trabajador ( SSTS de 15 de enero de 1987 y 18 de diciembre de 1989 )...."- STSJ Asturias, Sala de lo Social, nº 193 de fecha 11 de febrero de 2025 -».

Al caso concluye que nos hallamos ante un incumplimiento grave empresarial que ampara la extinción de la relación laboral que une a las partes porque "se trata de una constante, según señala la actora, que caracteriza la ejecución del contrato".

A tenor de la jurisprudencia, si bien para un supuesto de abono de salario fuera de nómina y con infracotización a la Seguridad Social, confirmando la extinción contractual en la instancia, recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2.020 (rcud. 893/2018) que «La legislación laboral española permite que el contrato de trabajo se extinga "por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario" [ art. 49.1.j ET ] y, al efecto, el art. 50 del ET enumera una lista abierta de tales supuestos pues a las modificaciones sustanciales anómalas y a las irregularidades en el pago de los salarios, desde la promulgación de la Ley 11/1994 de 19 de mayo, añade "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor [...]". Interesa recordar que, anteriormente, el precepto se pronunciaba en términos más restrictivos pues aludía a "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor". [...]

Una de las causas por las que el trabajador puede instarla extinción del contrato de trabajo es el incumplimiento grave por el empresario de sus obligaciones. La inicial y expuesta referencia a su carácter contractual explica que nuestra STS 15 enero 1987 (ROJ 13492/196 ) sostuviera que los defectos de cotización por algún concepto retributivo "serían susceptibles de una acción de exigencia del cumplimiento [...] con eventual resarcimiento de los perjuicios causados, pero carecen de entidad suficiente para impedir la continuidad del contrato de trabajo. Multitud de sentencias posteriores, sin embargo, han venido sosteniendo lo contrario, incluso bajo la vigencia del precepto originario. La STS 18 febrero 2013 (rcud. 886/2012 ) cita abundantes precedentes en los que hemos advertido que el antiguo término "obligaciones contractuales" debe contraerse a las obligaciones pactadas en el contrato, sino que debe extenderse tal expresión a todas aquellas que, cualesquiera que sea su origen, hayan sido asumidas por el empresario. En todo caso, la redacción vigente del precepto viene a positivar esa visión amplia de lo que significaban las "obligaciones contractuales". La STS 19 enero 2015 (rcud. 569/2014 ) subsume en el precepto las anomalías en pago de salarios o de complemento por IT ( art. 50 ET ).

Para determinar la gravedad del incumplimiento cuando el mismo es periódico hemos solido atender a su reiteración. Así, no es causa suficiente para solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, por ausencia de gravedad, el retraso consistente en el impago de un mes y el pago de los seis siguientes fraccionados en dos, máxime cuando existió acuerdo al respecto con los representantes de los trabajadores, conforme a STS de 5 marzo 2012 (rcud. 1311/2011 ). Tampoco el impago de sólo dos mensualidades en el momento de interponerse la demanda ( STS de 26 julio 2012, rcud. 4115/2011 ). [...]

Interesa advertir que, en los casos expuestos, la ausencia reclamación parte trabajador ante incumplimientos empresariales no ha sido considerada como motivo que enerve la concurrencia de la causa resolutoria».

Conviene precisar también que lo que se dice en la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 11 de febrero de 2.025 (rsu. 1896/2024) es que «El mismo artículo 50 ET dispone en la letra c) del apartado 1 que es justa causa para que la persona trabajadora solicite la extinción del contrato, cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario salvo los supuestos de fuerza mayor. Este precepto debe ser puesto en relación con los derechos básicos de toda persona trabajadora previstos en el artículo 4 ET , y así el artículo 4.2.h) ET , se refiere a cuantos otros derechos deriven específicamente del contrato de trabajo. 4. Decíamos en la sentencia de esta Sala de 26.12.2019, RSU 2406/2019 , que no todo incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la resolución del contrato de trabajo, a instancia del trabajador, sino que la resolución del vínculo contractual por este motivo es una solución extremaque ha de estar proporcionada a la gravedad del incumplimiento empresarial, por lo que tan sólo procede en casos de graves y reiterados incumplimientos por su parte de las condiciones esenciales que regulan la relación laboral, de los que se infiera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones contraídas con el trabajador. Únicamente en tales supuestos puede entenderse justificada la acción de extinción a instancia del trabajador ( SSTS de 15 de enero de 1987 y 18 de diciembre de 1989 )».

Cuanto antecede parte existencia incumplimiento, no albergando duda de que el del plazo de preaviso para la reanudación de la prestación de servicios en el contrato indefinido fijo discontinuo es una garantía convencional que pretende dotar de seguridad y certidumbre a la relación laboral del demandante. Por supuesto que el incumplimiento debe ser reiterado y grave. Aquí, lo era desde septiembre de 2.023 y lo que la demanda sometía a consideración del órgano judicial era precisamente que si supone un grave perjuicio es porque ha sido muy superior a los últimos efectuados.

El examen aquí de la vida laboral del actor revela que el preaviso en el llamamiento es el único incumplimiento identificado. Los que, incumpliendo la previsión convencional, tuvieron lugar entre julio y diciembre de 2.023, revelan que en concreto en ese año la cadencia de llamamientos mensuales se ralentiza desde el 12 de julio de 2.023, siendo los siguientes el 2 de septiembre, el 9 de diciembre y el 15 de diciembre. Los llamamientos continúan desde enero de 2.024 a marzo de 2.025 con una cadencia mensual similar a la precedente, revelando una voluntad de incumplir el mandato convencional.

Como razona la Juzgadora a quo,de la prueba practicada no es posible dar por acreditado que la demandada respete ese plazo mínimo de preaviso de tres semanas que debe procurar al actor, pero tampoco el de 15 días o al menos 6 días naturales contemplados de modo excepcional en el convenio vigente. La adaptación a las circunstancias del contrato no resta un ápice de realidad a que la propia empresa se opuso argumentando, principalmente, que le resultaba imposible avisar con tres semanas de antelación dado el tipo de actividad a la que se dedica la demandada y que, si en alguna ocasión sí se ha cumplido o se podría cumplir, no por regla general. De ahí el hecho probado que afirma que no puede preavisar con margen más que de algunos días en función de la actividad desarrollada (hecho probado tercero).

A tenor de ello, se expresa al caso una voluntad pertinaz en el incumplimiento de dicho plazo, lo que es tanto como anuncia que no va a cumplir y revela la reiteración en el período examinado, pero también la gravedad del incumplimiento mismo desde esta perspectiva. Como hemos dicho, la ausencia de reclamación por parte del trabajador ante los incumplimientos empresariales no ha sido considerada como motivo que enerve la concurrencia de la causa resolutoria. El grave y reiterado incumplimiento así constatado avala la estimación de la sentencia, que la Sala debe compartir.

No resta otra cuestión jurídica discutida mediante oportuno motivo de recurso. Desde luego no lo ha sido la cuantía de la indemnización que resulta subsidiariamente controvertida, pues no hay oportuno precepto y razonamiento para ello cual exige el artículo 196.2 LJS y al Sala no puede construir de oficio el motivo de censura jurídica. El fracaso del precedente determina que proceda desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO:Establece el artículo 235.1 LJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Desestimado el recurso interpuesto, no cumpliendo tales requisitos la empresa recurrente, procede imponerle las costas causadas, a cuyo efecto comprenden los honorarios del letrado impugnante hasta 600 euros más IVA.

De conformidad con lo previsto en el artículo 204 LJS, dada la íntegra desestimación procede declarar la pérdida del depósito efectuado para recurrir, dando a depósitos, consignaciones y aseguramientos efectuados el destino legal una vez firme la sentencia (artículo 217.1 LJS) .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO:El presente procedimiento trae causa de la demanda presentada solicitando la extinción de la relación laboral de trabajador fijo discontinuo que vino prestando servicios como operador de cámara para la empleadora. Invocando el artículo 13 bis del Convenio Colectivo de aplicación -el que estaba vigente a la fecha de la demanda- en lo que identifica como el deber de llamamiento empresarial a los trabajadores afectados por este contrato con una antelación mínima de tres semanas a la reanudación de cada ciclo de actividad y respetando el orden de antigüedad en la categoría y puesto de trabajo, la demanda invoca el artículo 50.1.c) y 2 del Estatuto de los Trabajadores.

En cuanto el apartado citado contempla justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato por el incumplimiento grave de las obligaciones de trabajo por parte del empresario, el trabajador expone que "La empresa viene incumpliendo desde el mes de septiembre de 2023 dicho llamamiento lo cual le está causando graves perjuicios al trabajador tanto económicos como de estabilidad laboral. Ha de señalarse que desde la interposición de la papeleta de conciliación, la empresa ha enviado whatsapps al trabajador solicitándole que acudiese los días de partidos de fin de semanas a prestar servicios, requerimientos que únicamente tienen como fin evitar una desestimación de la presente demanda y que no pueden suponer una enervación de los incumplimientos constantes acaecidos hasta la presente fecha".

La papeleta de conciliación consta presentada en fecha 20 de diciembre de 2.023.

En el juicio la parte demandante se ratificó en la pretensión de la demanda. La sentencia que la estima condena a la extinción solicitada y al abono de cuantía indemnizatoria con arreglo al artículo 50.2 ET, lo que según auto de aclaración posterior corrige la cuantía a la solicitada en la demanda.

El objeto de pretensión se identifica considerando que la empresa ha incumplido el deber de llamamiento con tres semanas del artículo 13 bis "desde el mes de septiembre de 2023".El hecho probado tercero es expresivo de esta interpretación al declarar que "La empresa demandada no puede preavisar con margen más que de algunos días en función de la actividad desarrollada -tal y como se desprende de lo expuesto en sala por la demandada".El fundamento de derecho segundo incide en que la empresa se opuso argumentando "que es imposible avisar con tres semanas de antelación dado el tipo de actividad a la que se dedica la demandada (retransmisión de actividades deportivas, principalmente partidos de fútbol), que en alguna ocasión sí se ha cumplido o se podría cumplir, pero no por regla general"y que "de la prueba practicada, no es posible dar por acreditado que la demandada respete ese plazo mínimo de aviso que debe procurar al actor, ni siquiera el de los 6 días naturales contemplado de modo excepcional en el convenio vigente".

El examen del incumplimiento del plazo de preaviso convencionalmente establecido se examina para concluir que "nos hallamos ante un incumplimiento grave empresarial que ampara la extinción de la relación laboral que une a las partes, máxime cuando se trata de una constante, según señala la actora, que caracteriza la ejecución del contrato".La indemnización dimana de la prevista para el despido improcedente ex 50.2 ET.

Interpone recurso de suplicación la representación letrada de la empresa por el cauce del apartado b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. El suplico de recurso que trae causa de tales motivos solicita la desestimación de la demanda "declarando la inadecuación de procedimiento, pues la falta de llamamiento justificaría en todo caso un despido pero no una extinción de contrato por falta ocupación efectiva".Subsidiariamente, desestimación "al no haberse alegado por el demandante la causa de extinción que se recoge en la sentencia de instancia y tratarse la cuestión del preaviso de un hecho nuevo",es decir, por incongruencia "extra petita". En otro caso, "se desestime la demanda porque si hubo llamamientos en el periodo denunciado y los plazos de preaviso de los llamamientos no fueron alegados por el trabajador como generadores de perjuicio alguno".

Finalmente, "se estime parcialmente el recurso fijando como indemnización derivada de la extinción del contrato la cantidad de 7.977,42 euros que es la que correspondería al trabajador en función de su salario diario y antigüedad".Tal pretensión no cuenta con otro fundamento que un motivo de revisión fáctica.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del trabajador demandante, que se opone a su estimación y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO:El recurso interpuesto comienza por articular un motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS para revisar el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia en dos aspectos: la cuantía del salario diario y los períodos de actividad. Con respecto a éstos, quiere precisar la duración de la relación laboral como fijo discontinuo con los períodos de actividad y llamamientos previos pues, a su juicio, éstos desmienten la que identifica como tesis de la demanda.

De una parte, para el salario propone tomar las mismas cifras (salario bruto mensual y plus de flexibilidad) para fijar que asciende a "53,72 euros diarios en cómputo anual: [(1514,06+120)x12: 365] pues en aquellas nóminas "figura que las pagas están prorrateadas mensualmente".

De otra parte, para la antigüedad según los períodos de alta y los llamamientos previos solicitando la siguiente adición: "Del Informe de Vida laboral se constata que los periodos de alta del actor desde el 10 de septiembre de 2010 ascienden a 1632 días, lo que supone una antigüedad para el cálculo de la indemnización de 4 años, 5 meses y 22 días. Igualmente, del Informe de Vida laboral se acredita que entre el 1 de septiembre de 2023 y el 20 de diciembre de 2023 (fecha de presentación de la papeleta de conciliación) el actor sí fue llamado a trabajar, en concreto, estuvo de alta el 2.9.2023; el 9.12.2023 y el 15.12.2023. También se constata que los llamamientos podían espaciarse durante más de un mes, como lo prueba el hecho de que el último llamamiento antes del 2 de septiembre de 2023 se había producido el 10 de julio de dicho año".

Alega que ello es relevante a efectos de negar los hechos de su demanda para solicitar la extinción de su contrato que interpreta por "falta de ocupación efectiva" y no por incumplimiento del preaviso para el llamamiento: hubo llamamientos en el período que afirma no fue llamado y también antes del 1 de septiembre de 2023.

El escrito de impugnación se opone en el entendimiento de que incumple las reglas de la revisión fáctica, pero por proponerlo "sin citar en base a qué documentos (ni su identificación en la prueba obrante en autos) se pretende el texto alternativo propuesto".

De conformidad con el artículo 193.b) LJS, el recurso de suplicación puede tener por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Lo que el motivo de revisión fáctica "contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo",de modo que para que prospere es preciso tanto que se ofrezca "concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara",como que "no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal"( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013).

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo reitera que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin"( sentencia de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014, entre otras muchas). La norma procesal no permite un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados: solo "cuando a la luz de ciertas pruebas [...], se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado",pues "El peligro de que [...] se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados"( sentencia del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo de 14 diciembre de 2.022 (rco. 131/2022).

Las reglas a que apela la impugnación del recurso no afectan al éxito de la revisión propuesta. Lo que impide que pueda ser estimada es la insuficiencia del soporte en relación a datos que entremezclan cuestiones fácticas y jurídicas, cuya adecuada ubicación las lleva a la fundamentación. De entrada, el salario es elemento fundamental para el cálculo de las consecuencias económicas de la pretensión. Sucede que ya se recoge en la sentencia, con expresión de cuantía bruta mensual, y también la antigüedad en el contrato indefinido fijo discontinuo, teniendo por íntegramente reproducidas nóminas, informe de vida laboral y contrato.

La revisión para el salario toma las mismas cifras que el hecho probado ofrece -salario bruto mensual y plus de flexibilidad- para sumarlas y obtener un salario diario en cómputo anual entre su resultado y el divisor, ofreciéndonos tanto la fórmula de cálculo como emplazándonos a las nóminas en que "figura que las pagas están prorrateadas mensualmente".No podemos estimar cuanto transita por esa operación matemática cuando la decisión que acerca de la misma depende nos emplazaría -en caso de prosperar una censura jurídica que el recurso soslaya- a su cálculo a efectos indemnizatorios.

También la antigüedad es ciertamente relevante a los efectos que el recurso plantea, más la remisión del propio hecho probado a la vida laboral nos permitiría tenerla en cuenta. Para la adición o ampliación de hechos probados, si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, la jurisprudencia reitera que tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2.007, rco. 77/2006).

El fundamento de derecho segundo expone que "se acredita es la extensa relación laboral, que se remonta a septiembre de 2010 según la vida laboral del actor y que, efectivamente, el actor trabaja por días sueltos o determinados - así se comprende de las nóminas unidas-, pero bajo un mismo vínculo contractual desde entonces",cual es el que al mismo hecho probado primero identifica como indefinido fijo discontinuo con arreglo a nóminas, informe de vida laboral y contrato a que la sentencia se remite, dándolo por íntegramente reproducido. La remisión a la vida laboral en estos términos aboca a que comprobar si hubo o no llamamientos con arreglo a los incumplimientos en que la demanda funda, la extinción solicitada deba serlo en el marco de la censura jurídica planteada.

TERCERO:Al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, el recurso se fundamenta en tres motivos de esta naturaleza para fundar, partiendo del éxito de la revisión fáctica precedente, las pretensiones del suplico que han quedado expuestas. Dado que la inadecuación de procedimiento viene ligada a la tesis de la incongruencia en la estimación del grave incumplimiento empresarial, conviene resumir al menos las dos primeras en orden a su examen procesal.

De una parte, el recurso denuncia aplicación indebida, de lo preceptuado en el art. 50. 1. c) del ET, en relación con la doctrina del TS, contenida entre otras en su sentencia de 28 de junio de 2018 y con lo dispuesto en el art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expone que el hecho tercero de la demanda dice "que no le llamaban desde septiembre de 2023 y que esta falta de llamamiento le estaba causando graves perjuicios económicos y de estabilidad laboral",añadiendo que después de interponer papeleta de conciliación solicitando la extinción del contrato la empresa volvió a llamarle pero son "requerimientos que únicamente tienen como fin evitar una desestimación de la presente demanda y que no pueden suponer una enervación de los incumplimientos constantes acaecidos hasta la presente fecha".

Atendiendo a la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia, debería estimarse el motivo de recurso y apreciar la excepción de inadecuación de procedimiento porque "en caso de falta de llamamiento, el trabajador fijo discontinuo debe demandar por despido, no cabe la vía de la extinción del art. 50 del ET ".No se ajusta a derecho acudir a la vía de la resolución del contrato por falta de ocupación efectiva cuando, en estos casos, nos encontraríamos -de acreditarse- ante un despido tácito por falta de llamamiento del trabajador en las fechas habituales de prestación de servicios.

El trabajador opone en su escrito de impugnación que al actor sí se le llamó, pero no respetando lo preceptuado en el convenio colectivo de aplicación. Luego la acción de despido no es la que debería haber ejercitado.

De otra, la empresa denuncia infracción del artículo 24 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al resolver la litisen base a motivos no planteados en la demanda, lo que ha generado una clara indefensión a la empresa recurrente.

Para evidenciar que la sentencia de instancia incurre en incongruencia "extra petita" destaca que el trabajador plantea la extinción del contrato por falta de llamamiento y la sentencia estima la demanda achacando a la empresa que no cumple en los llamamientos con la antelación que establece el convenio colectivo. Añade que "estas circunstancias relativas a la forma de prestación de servicios no han sido discutidas por el trabajador, nunca ha manifestado oposición alguna en relación con esos plazos y ni lo menciona ni argumenta perjuicio alguno en la demanda por esta causa".

En su escrito de impugnación el trabajador se atiene a la vulneración del artículo 13 bis del convenio colectivo de aplicación de la demanda cuando los llamamientos, no respetando el orden de antigüedad, suponen un incumplimiento que produce la extinción de la relación laboral.

Ninguna de tales infracciones puede prosperar. En primer lugar, porque no podemos apreciar la incongruencia "extra petita" a que apela. Aunque no alude al artículo 218 LEC a propósito de la incongruencia, la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión parte de que el derecho a no sufrirla constituye un derecho fundamental, inseparable del derecho de defensa que el artículo 24.2 CE reconoce y garantiza a todos los que son parte en un proceso judicial y cuyo contenido esencial se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso.

La denuncia por incongruencia exige poner en relación el fallo de la sentencia con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de la "ratio decidendi". El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, ciñéndose a estos últimos, la adecuación debe comprender tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre.

Jurisprudencia constitucional y ordinaria han abordado reiteradamente esta perspectiva entendida como "el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido"(entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 136/1.998, de 29 de junio y 92/2.003, de 19 de mayo) que entraña una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial "siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes"(entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 144 /1.991, de 1 julio y 49/1.992 de 2 de abril).

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige considerar que la sentencia identifica sin error el objeto de la pretensión en que se funda la extinción indemnizada. Prueba de ello es su argumentación y el propio hecho probado tercero. El incumplimiento no radica en una falta de llamamiento, sino en un llamamiento sin cumplir preaviso previsto. Otro razonamiento no tiene cabida en el tenor de la demanda que acompaña vida laboral ni en la literalidad de la sentencia.

segundo lugar, tampoco inadecuación procedimiento. Tal es la que se produce cuando no se ha seguido la modalidad procesal específica establecida para cada pretensión, lo que sucede cuando se ha tramitado conforme al procedimiento ordinario y no una modalidad procesal que debía haberse seguido. La pretensión ejercitada viene determinada por la la redacción de la demanda en los términos dichos. Sería el desajuste entre la pretensión y la modalidad procesal lo que justificaría la aplicación del art. 102 de la LRJS - precepto que no cita el recurso- porque, estableciendo una regla de subsanación de defectos procesales, tiene como finalidad evitar que se dicten pronunciamientos absolutorios ante la elección de una inadecuada modalidad procesal.

Como recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2.022 (rcud. 293/2020), la norma pretende conseguir que se dicte un pronunciamiento sobre el fondo del asunto y la reconducción procedimental es obligada salvo que sea imposible o la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada. La clave radica en «determinar cuál ha sido la pretensión ejercitada y cuál es la modalidad procesal adecuada para su examen. La pretensión está integrada por dos elementos objetivos: la causa petendi (causa de pedir) y el petitum (lo pedido) [...] la causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros. La causa petendi está integrada por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal: la causa de pedir tiene un componente jurídico. El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe que el tribunal se aparte de lacausa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer».Sirva destacar que, al hilo de la reiterada doctrina de la Sala de lo Social, la sentencia de 11 de noviembre de 2.014 (rcud. 3102/2013) denegó la pretensión de que se declarase la nulidad de actuaciones para que se tramitase conforme a la modalidad procesal de despido una demanda reclamando una indemnización por extinción de la relación laboral que se había tramitado como un procedimiento ordinario y el tribunal confirmó la sentencia que había desestimado la demanda de despido.

Aquí en ningún momento el trabajador ha formulado pretensión de condena al reingreso en su puesto de trabajo, sino el derecho a la ocupación efectiva con el consiguiente preaviso que, incumplido, irrogaba los perjuicios con arreglo a los que solicitaba la extinción indemnizada. La modalidad procesal se adecuaba a la pretensión realmente ejercitada y sendos motivos de censura jurídica se desestiman.

CUARTO:Resta examinar el tercer motivo de censura jurídica, que identifica aplicación indebida de lo establecido en el art. 50. 1.c) del ET, en relación con la doctrina del Tribunal Supremo recogida en sus sentencias de 15 de enero de 1.987 y 11 de febrero de 1.989. Con arreglo a ellas recuerda que la extinción es una solución extrema ha de estar proporcionada a la gravedad del incumplimiento denunciado. Por ello, solo cabe en casos de incumplimientos graves y reiterados de las condiciones esenciales que regulan la relación laboral y de los que se desprenda la voluntad deliberadamente rebelde del cumplimiento de las obligaciones contraídas con el trabajador considerar justificada la acción de extinción.

En su escrito de impugnación el trabajador opone que la parte recurrente entiende que el perjuicio se produce por la falta de llamamiento, aun no siendo la única. El perjuicio consiste en la falta de llamamiento o la minoración de estos sin respetar el orden de antigüedad y los requisitos que exige la norma paccionada, de modo que "consta probado que los llamamientos durante sucesivos años ha sido muy superior a los últimos efectuados, lo cual supone un grave perjuicio para mi representado. Ello ha producido una evidente merma de sus salarios que ha colocado al trabajador en una posición económica insostenible, pues la relación laboral que le vincula a la empresa es indefinida, aunque discontinua, lo que en principio le impide acudir a otros trabajos durante los periodos de inactividad; pero al propio tiempo la empresa no ha dado cumplimiento a los términos del contrato de trabajo suscrito con el demandante, en la medida en que no le proporciona la ocupación laboral efectiva concretada en el mismo, con la consiguiente pérdida salarial, que no puede cubrir por otros medios".

En la fundamentación de la sentencia recurrida el órgano judicial analiza que el citado artículo apela a "Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario",concluyendo que «el artículo en cuestión ampara así el fin de la relación laboral solicitado por el trabajador, siempre empresario incurra incumplimientos catalogables de "graves"»ya que, con parcial transcripción de una sentencia de esta Sala, «no todo incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la resolución del contrato de trabajo, a instancia del trabajador, sino que la resolución del vínculo contractual por este motivo es una solución extrema que ha de estar proporcionada a la gravedad del incumplimiento empresarial, por lo que tan sólo procede en casos de graves y reiterados incumplimientos por su parte de las condiciones esenciales que regulan la relación laboral, de los que se infiera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones contraídas con el trabajador. Únicamente en tales supuestos puede entenderse justificada la acción de extinción a instancia del trabajador ( SSTS de 15 de enero de 1987 y 18 de diciembre de 1989 )...."- STSJ Asturias, Sala de lo Social, nº 193 de fecha 11 de febrero de 2025 -».

Al caso concluye que nos hallamos ante un incumplimiento grave empresarial que ampara la extinción de la relación laboral que une a las partes porque "se trata de una constante, según señala la actora, que caracteriza la ejecución del contrato".

A tenor de la jurisprudencia, si bien para un supuesto de abono de salario fuera de nómina y con infracotización a la Seguridad Social, confirmando la extinción contractual en la instancia, recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2.020 (rcud. 893/2018) que «La legislación laboral española permite que el contrato de trabajo se extinga "por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario" [ art. 49.1.j ET ] y, al efecto, el art. 50 del ET enumera una lista abierta de tales supuestos pues a las modificaciones sustanciales anómalas y a las irregularidades en el pago de los salarios, desde la promulgación de la Ley 11/1994 de 19 de mayo, añade "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor [...]". Interesa recordar que, anteriormente, el precepto se pronunciaba en términos más restrictivos pues aludía a "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor". [...]

Una de las causas por las que el trabajador puede instarla extinción del contrato de trabajo es el incumplimiento grave por el empresario de sus obligaciones. La inicial y expuesta referencia a su carácter contractual explica que nuestra STS 15 enero 1987 (ROJ 13492/196 ) sostuviera que los defectos de cotización por algún concepto retributivo "serían susceptibles de una acción de exigencia del cumplimiento [...] con eventual resarcimiento de los perjuicios causados, pero carecen de entidad suficiente para impedir la continuidad del contrato de trabajo. Multitud de sentencias posteriores, sin embargo, han venido sosteniendo lo contrario, incluso bajo la vigencia del precepto originario. La STS 18 febrero 2013 (rcud. 886/2012 ) cita abundantes precedentes en los que hemos advertido que el antiguo término "obligaciones contractuales" debe contraerse a las obligaciones pactadas en el contrato, sino que debe extenderse tal expresión a todas aquellas que, cualesquiera que sea su origen, hayan sido asumidas por el empresario. En todo caso, la redacción vigente del precepto viene a positivar esa visión amplia de lo que significaban las "obligaciones contractuales". La STS 19 enero 2015 (rcud. 569/2014 ) subsume en el precepto las anomalías en pago de salarios o de complemento por IT ( art. 50 ET ).

Para determinar la gravedad del incumplimiento cuando el mismo es periódico hemos solido atender a su reiteración. Así, no es causa suficiente para solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, por ausencia de gravedad, el retraso consistente en el impago de un mes y el pago de los seis siguientes fraccionados en dos, máxime cuando existió acuerdo al respecto con los representantes de los trabajadores, conforme a STS de 5 marzo 2012 (rcud. 1311/2011 ). Tampoco el impago de sólo dos mensualidades en el momento de interponerse la demanda ( STS de 26 julio 2012, rcud. 4115/2011 ). [...]

Interesa advertir que, en los casos expuestos, la ausencia reclamación parte trabajador ante incumplimientos empresariales no ha sido considerada como motivo que enerve la concurrencia de la causa resolutoria».

Conviene precisar también que lo que se dice en la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 11 de febrero de 2.025 (rsu. 1896/2024) es que «El mismo artículo 50 ET dispone en la letra c) del apartado 1 que es justa causa para que la persona trabajadora solicite la extinción del contrato, cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario salvo los supuestos de fuerza mayor. Este precepto debe ser puesto en relación con los derechos básicos de toda persona trabajadora previstos en el artículo 4 ET , y así el artículo 4.2.h) ET , se refiere a cuantos otros derechos deriven específicamente del contrato de trabajo. 4. Decíamos en la sentencia de esta Sala de 26.12.2019, RSU 2406/2019 , que no todo incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la resolución del contrato de trabajo, a instancia del trabajador, sino que la resolución del vínculo contractual por este motivo es una solución extremaque ha de estar proporcionada a la gravedad del incumplimiento empresarial, por lo que tan sólo procede en casos de graves y reiterados incumplimientos por su parte de las condiciones esenciales que regulan la relación laboral, de los que se infiera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones contraídas con el trabajador. Únicamente en tales supuestos puede entenderse justificada la acción de extinción a instancia del trabajador ( SSTS de 15 de enero de 1987 y 18 de diciembre de 1989 )».

Cuanto antecede parte existencia incumplimiento, no albergando duda de que el del plazo de preaviso para la reanudación de la prestación de servicios en el contrato indefinido fijo discontinuo es una garantía convencional que pretende dotar de seguridad y certidumbre a la relación laboral del demandante. Por supuesto que el incumplimiento debe ser reiterado y grave. Aquí, lo era desde septiembre de 2.023 y lo que la demanda sometía a consideración del órgano judicial era precisamente que si supone un grave perjuicio es porque ha sido muy superior a los últimos efectuados.

El examen aquí de la vida laboral del actor revela que el preaviso en el llamamiento es el único incumplimiento identificado. Los que, incumpliendo la previsión convencional, tuvieron lugar entre julio y diciembre de 2.023, revelan que en concreto en ese año la cadencia de llamamientos mensuales se ralentiza desde el 12 de julio de 2.023, siendo los siguientes el 2 de septiembre, el 9 de diciembre y el 15 de diciembre. Los llamamientos continúan desde enero de 2.024 a marzo de 2.025 con una cadencia mensual similar a la precedente, revelando una voluntad de incumplir el mandato convencional.

Como razona la Juzgadora a quo,de la prueba practicada no es posible dar por acreditado que la demandada respete ese plazo mínimo de preaviso de tres semanas que debe procurar al actor, pero tampoco el de 15 días o al menos 6 días naturales contemplados de modo excepcional en el convenio vigente. La adaptación a las circunstancias del contrato no resta un ápice de realidad a que la propia empresa se opuso argumentando, principalmente, que le resultaba imposible avisar con tres semanas de antelación dado el tipo de actividad a la que se dedica la demandada y que, si en alguna ocasión sí se ha cumplido o se podría cumplir, no por regla general. De ahí el hecho probado que afirma que no puede preavisar con margen más que de algunos días en función de la actividad desarrollada (hecho probado tercero).

A tenor de ello, se expresa al caso una voluntad pertinaz en el incumplimiento de dicho plazo, lo que es tanto como anuncia que no va a cumplir y revela la reiteración en el período examinado, pero también la gravedad del incumplimiento mismo desde esta perspectiva. Como hemos dicho, la ausencia de reclamación por parte del trabajador ante los incumplimientos empresariales no ha sido considerada como motivo que enerve la concurrencia de la causa resolutoria. El grave y reiterado incumplimiento así constatado avala la estimación de la sentencia, que la Sala debe compartir.

No resta otra cuestión jurídica discutida mediante oportuno motivo de recurso. Desde luego no lo ha sido la cuantía de la indemnización que resulta subsidiariamente controvertida, pues no hay oportuno precepto y razonamiento para ello cual exige el artículo 196.2 LJS y al Sala no puede construir de oficio el motivo de censura jurídica. El fracaso del precedente determina que proceda desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO:Establece el artículo 235.1 LJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Desestimado el recurso interpuesto, no cumpliendo tales requisitos la empresa recurrente, procede imponerle las costas causadas, a cuyo efecto comprenden los honorarios del letrado impugnante hasta 600 euros más IVA.

De conformidad con lo previsto en el artículo 204 LJS, dada la íntegra desestimación procede declarar la pérdida del depósito efectuado para recurrir, dando a depósitos, consignaciones y aseguramientos efectuados el destino legal una vez firme la sentencia (artículo 217.1 LJS) .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,