Sentencia Social 1178/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4482/2024 de 10 de marzo del 2025

Primero.-Recurre en suplicación Dª. Fátima la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Terrassa en fecha 3/5/2024. Sentencia en la que, y como se ha visto, se estima parcialmente la demanda presentada por Dª. Sacramento contra la ahora recurrente en suplicación y contra el F.G.S. incluyendo los siguientes pronunciamientos: "....a) se estima la acción por despido y se declara la improcedencia del acordado disciplinariamente con efectos jurídicos y económicos de 27-3-2023, debiendo la empleadora demandada manifestar opción, dentro del plazo de 5 días hábiles desde la notificación de la sentencia, entre readmisión (con abono de salarios de tramitación, desde el 27-3-2023 hasta la fecha de la misma, a razón de 58,54 € brutos diarios, sin perjuicio de retenciones y cotizaciones ni de las obligaciones para con el desempleo en caso de solapamiento) o indemnización extintiva (de importe 1.931,84 € netos). De no manifestar opción en tiempo y forma, se entiende que opta por la readmisión; b) se estima parcialmentela petición de declaración de la categoría de la actora como camarera, nivel 3 grupo D, con jornada a tiempo completo (salario de 1.729,14 € brutos mensuales en 2022, y de 1.780,61 € brutos mensuales en 2023, con prorrata de pagas extras en ambos casos) y aplicación del CC de Hostelería y turismo de Cataluña, que incluye la actividad de restauración (con degustación y expedición o despacho de comida y bebida en local y terraza, como actividad principal) desarrollada por la demandada; c) se estimala reclamación de cantidad, bien que parcialmente, en cuantía total de 14.010,88 € brutos, más el 10% por mora ex art. 29.3 ET, conforme al desglose detallado en el fundamento jurídico anterior de la presente resolución; con responsabilidad subsidiaria de FOGASA ex art. 33 ET" (fallode la sentencia). Indicará en primer término el Juzgado, en la relación de fundamentos jurídicos de la resolución y dicho sea en un resumen estricto de sus consideraciones, que, y por lo que se refiere a la determinación de la norma colectiva de aplicación que se discute en el procedimiento, "....es obvio que la demandada tiene una zona de degustación (dentro y fuera -terraza- del local), como también lo es que la actividad de la actora puede entenderse como la propia de camarera (restauración) en una cafetería/granja con degustación.....(y que) por lo tanto, aplicando el criterio de las SSTSJ Cataluña 4-5-2018 (rec. 903/2018 ) y 8-10-2004 (rec. 7680/2003 ), existe claramente la actividad de degustación(y de "restauración", según la ITSS), como principal o preponderante y al margen de la formal declarada de "comercio al por menor de pan y productos de panadería, pastelería, confitería y lácteos"....(que) no consta tampoco, en el informe de ITSS, que la actividad de la demandada sea la de "comercio al por menor de pan" (a diferencia del caso analizado por la STSJ Cataluña de 8-2-2006, rec. 111/2005), sino la de restauración (panadería y cafetería), sin especificar cuál de ellas tiene mayor relevancia, lo cual no es baladí, pues era carga de la empresa acreditar ( art. 217.7 LEC) que la actividad de panadería suponía mayor facturación que la de cafetería con degustación ,lo que en modo ni momento alguno ha hecho....(y) por lo tanto, no constando que la fabricación de pan y productos de pastelería y confitería sean la actividad principal de la demandada, siéndolo la de restauración (panadería y cafetería con degustación de alimentos y de bebida en local y en terraza) y sin que el informe de la ITSS sea vinculante en cuanto a la determinación del CC aplicable.....el CC de aplicación a la actividad de la demandante es el de Hostelería de Cataluña (ex art. 2.1.c del mismo, comprensivo de la "restauración"), con las tablas aplicables para la provincia de Barcelona (2022 y 2023)...." (apartado tercero.a); que, y en relación a la categoría profesional y salario de la actora, "...siendo de aplicación el CC de Hostelería de Cataluña (20222024, DOCG 5-1-2023), la categoría profesional que se reconoce es la de camarera, nivel 3, en el grupo D (no en el B, como pretende la actora, sino como degustación de cafetería/panadería), de acuerdo con el Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería (ALEH)...." (apartado tercero.b); que, en cuanto al despido impugnado, ".....se imputan, en la carta, ausencias a la actora los días 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de marzo de 2023....(pero) lo cierto es que la demandante asistió a un curso de formación en gestión de almacenes, en la localidad de Sant Joan Despí, de 15.30 a 20.30 h., los días 1, 2, 3, 6, 8, 9, 10, 13 y, en cuanto aquí hace al caso, 16 y 17 de marzo de 2023, según certificado expedido el 20-3-2023 por la entidad Level Instrukta....(que) consultado el mes de marzo de 2023, no consta firmado registro de jornada alguno por la demandante....siendo claro que la carta de despido nada dicede los días 1, 2, 3, 6, 8, 9, 10 y 13 de marzo, en los cuales, sin embargo, la actora no pudo estar (pese al contenido del folio nº 54 de la demandada, que ha puesto horario de trabajo en tales fechas), salvo que tenga el don de la ubicuidad (lo cual es imposible), en dos sitios a la vez entre las 15 y las 19 h. (como pretende la demandada, insisto, al folio nº 54), porque estaba recibiendo formación en un centro externo 15.30 a 20.30 h (folio nº 42)....y en cuanto a las ausencias de los días 16 y 17 de marzo, se justificarían, relativamente, por la formación esos días recibida....(y) por lo tanto, que no consta que la demandante tuviera permiso para ausentarse al trabajo los días 16 y 17 de marzo, parece claro, pero también que la empresa tuvo de ello conocimiento respecto al día 16-3 porque la demandante avisó sobre ese día (folio nº 89); pero es que, aunque existiera permiso de la empresa, lo que no consta, es obvio que desde el 18 al 21 de marzo no consta que acudiera al trabajo y no aporta certificado que justifique las ausencias en cuestión al trabajo...(y) siendo ello así y sin perjuicio de lo que a continuación se dirá....es claro que el art. 54.a) ET (faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, en este caso, bien desde el 17 al 21 de marzo, bien desde el 18 al 21 de marzo), hubiera legitimado un despido disciplinario bien notificado, como también lo hubieran hecho el art. 24.3.a) del CC de panaderías (4 o más faltas de asistencia en un mes son motivo de falta grave, sancionable con despido, art. 25.3), como, en su defecto, el art. 6.1 del Anexo del CC de hostelería que reclama la actora (falta muy grave, 3 o más faltas de asistencia no justificadas en un periodo de 30 días) y art. 7.2.c (despido como sanción aplicable), en términos de tipicidad y graduación....(pero que) así las cosas, existe un escollo procesal, y sustantivo, de forma del despido que resulta, empero, insalvable y que aboca a la declaración de improcedencia.....la carta de despido y la baja en TGSS son de fecha 21-3-2023, pero no es hasta el 27-3-2023 cuando la demandada, previo burofax del Letrado de la demandante (que alude a despido verbal de fecha 21-3-2023, pidiendo carta ratificatoria de despido, certificado de empresa y regularización de la jornada como a tiempo completo -folios nº 99 y 100 de autos-), remite por whatsappa la demandante la carta de despido y el certificado de empresa (folios nº 83, 84, 97 y 98)....no consta retractación empresarial de fecha 21-3-2023, ni abono de salarios de tramitación intermedios, ni carta de despido con fecha de efectos 27-3-2023 que haya sido notificada a la actora....(por lo que) es claro que, siendo el contrato de trabajo indefinido, el 21-3-2023 hubo un despido verbal (incluso, podría decirse, que hasta sería admisible su consideración como tácito por la baja cursada en la TGSS sin comunicación alguna a la actora el 21.3.2023....(y) en consecuencia, el despido, cuya fecha de efectos es el 27-3-2023 y no el 21-3-2023, debe ser declarado como improcedente, por los aspectos formales señalados, con las consecuencias legales a ello inherentes..." (apartado cuarto); finalmente, y por lo que se refiere a la jornada de trabajo, indicará el Juzgado que "...se postula una jornada de 53,50 horas semanales, frente a las formalmente reconocidas de 20 horas/semanales....el informe de la ITSS habla de jornada a tiempo completo, pero no de horas extraordinarias.....que la ITSS consultó documentación aportada por la empresa.....pero el informe inspector no dice que no la aportara o que no pudiera hacerlo, sino que "no consta registro de jornada diaria de la trabajadora")....(y) de este modo, el incumplimiento de las referidas obligaciones de registro supone que el contrato se presuma celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.....¿ha sido practicada de modo bastante la prueba de parcialidad?...a criterio de este juzgador, no...la presunción legal del art. 12.4.c) ET vincula al Juzgador, no pudiendo hacerse recaer sobre la parte actora la carga probatoria de la realización de su jornada a tiempo completo cuando, por la empresa, no se ha probado de modo preclaro, objetivo, sin sombra de duda y fiable, el cumplimiento de su obligación de tener un registro diario realde control de las horas trabajadas a tiempo parcial, dado que al aportado por la empresa no se le puede otorgar, por las razones antedichas supra y ex art. 97.2 LRJS, el valor que la demandada pretende...." (apartado quinto); y, finalmente y por lo que se refiere a la reclamación de cantidad, apunta el Juzgado que "...la cantidad adeudada a la actora (hasta el 21-32023, para no incurrir en incongruencia extra petitum)asciende, por diferencias salariales y de jornada entre 04/2022 y 03/2023, a 12.281,74 € brutos....a ella deberá añadirse, por vacaciones (la demandada adujo el derecho a 20 días, pero no acredita que no le correspondan 30 días, pues ni se aporta calendario laboral, ni se detalla disfrute o concesión concreta por parte de la actora, habiendo trabajado entre abril de 2022 y marzo de 2023), el importe de 1.729,14 € brutos....(y) el total reconocido es, pues, de 14.010,88 € brutos, más el 10% por mora...." (apartado sexto).

Segundo.-Interesa la recurrente con su recurso una resolución de esta Sala que "...anule y revoque la recurrida en primera instancia y, en su lugar, se dicte otra, absolutoria de la demanda por despido, acumulada a la de cantidad, con allanamiento parcial en lo relativo a las vacaciones no disfrutadas". Un recurso que, debemos advertir, no se articula, de forma expresa, a través de ninguno de los cauces procesales previstos en el art. 193 de la L.R.J.S. . Bajo el epígrafe de "motivos" la recurrente se referirá a la "revisión de los hechos declarados probados a la luz de las pruebas practicadas" para remitir, en primer término, al "convenio aplicable" indicando al efecto que, dicho sea igualmente en un resumen de sus indicaciones, que "....enel Hecho probado PRIMERO -y Fundamento de Derecho TERCERO-, la sentencia determina erróneamente que el convenio colectivo aplicable a la actora es el de Industria de hostelería y turismo de Cataluña, con la categoría de camarera, en detrimento del de Industria de panaderías de la provincia de Barcelona y categoría de vendedora, en lo que consideramos respetuosamente como un error de valoración de la prueba....(cuando) la documentación aportada, tanto laboral (alta en Seguridad Social, consignación en el contrato de trabajo) como fiscal (alta censal modelo 036 y declaraciones fiscales presentadas), indica que nos hallamos ante un negocio de panadería con degustación....(que) siendo coherente la extensa prueba aportada por la empresa -incluyendo fotografías del interior del establecimiento- con la aplicación de este convenio, entendemos que debe corresponder la carga de la prueba a la parte que sostiene la aplicación de otro distinto, disponiendo para ello de una facilidad de medios probatorios...(que) es un hecho constatado por las extrabajadoras Vicenta y Estefanía reconocieron expresamente que el horario de apertura y cierre del establecimiento era de las 7.30 a las 21h, coincidente con el horario legalmente permitido para las panaderías-pastelerías....esta parte incluso aportó al juzgado distintas fotografías en las que se evidenciaba el surtido y la oferta de productos y las vitrinas de pasteles....(que) en el establecimiento no se sirven platos combinados o precocinados en ninguna medida y su actividad principal es la venta de productos de panadería-pastelería dentro de la categoría de comercio minorista de pan, pasteles y derivados...se mencionan, sin ponderar en cada caso, que en el establecimiento la Sra. Sacramento elaboraba también bocadillos y que existía una plancha en la panadería, elemento más propio de un bar....sin embargo, tal como pusieron de manifiesto la Sra. Fátima a preguntas del letrado de la actora, esta plancha nunca se usó ni se encontraba en funcionamiento...(que) la Sra. Fátima dio esta respuesta sin poder intuir que podían preguntarle sobre esta cuestión y lo hizo de manera espontánea y con total claridad...(y) en el mismo sentido se pronunciaron las otras dos extrabajadoras que depusieron el día del juicio....de hecho, en la fotografía aportada como prueba documental por la adversa, sorprende que no se aproveche un instante en el que la plancha pudiera mostrar su uso o se adjuntaran otras fotografías de productos servidos en el establecimiento, sino que aparece este elemento sin evidenciar uso alguno, en una perspectiva claramente intencionada....(que) los testimonios de las extrabajadoras, Sras. Vicenta y Estefanía testificaron expresamente que se trataba de un negocio de panadería...(y) existe otro elemento objetivo que refuerza los postulados de esta parte y es que, según documentación aportada como diligencias finales, la Inspección de Trabajo que se encuentra todavía en curso estableció claramente tras su visita que el convenio de aplicación era el de Panadería....(que) como ya se puso de manifiesto en el escrito de alegaciones de esta parte a propósito de esta Inspección en curso, la no aportación inicial de los registros de jornada de la Sra. Fátima se debió únicamente a un error de esta parte....pero lo importante a los efectos que pretende esta parte es que la Inspección constató la corrección del convenio colectivo de panaderías....entendiendo que la carga de la prueba sobre este aspecto correspondía a la actora y no habiendo elementos claros para modificar el convenio, entendemos que debe considerarse como hecho probado que el convenio colectivo de aplicación era el de Industrias de Panadería de Barcelona....". Indicará a continuación, y en relación a "la jornada efectiva de trabajo", que "....pese a la evidencia de los registros horarios, que claramente señalan el horario efectivamente realizado por la trabajadora con total precisión, e incluso en el último mes trabajado por la Sra. Sacramento, incluyen sus últimos días en la empresa hasta justo su último día de trabajo....(lo que) evidencia que la trabajadora los rellenaba diariamente y no a final del mes, reflejando a diario su jornada efectiva...(que) la trabajadora dejó de asistir al trabajo a partir del día 14 de marzo de 2023, sin dar explicación alguna y fue despedida en fecha 21 del mismo mes....(y) pese a ello, el juzgado de Primera Instancia desacredita la veracidad y corrección de estos registros horarios y los tiene por inexistentes a la hora de aplicar las presunciones legales a la hora de aplicar la jornada completa....(lo que) es un claro error en la apreciación de la prueba y priva a la empresa de su principal defensa....consideramos que no puede privarse sin más de la validez y fiabilidad de este elemento de prueba, que evidencia las tesis de la demandada, únicamente porque en el testimonio de la Sra. Vicenta esta sostuvo que en ocasiones intercambiaba su jornada con la Sra. Sacramento....". A continuación, y sobre "las vacaciones realizadas" indicará que "....la Sra. Sacramento disfrutó de ocho días festivos, como se evidencia en el registro horario del mes de julio, en los que la trabajadora apuntó "Fiesta" del 23 al 30 de julio de 2023....(y que) pese a que así lo sostuvo esta parte y a la prueba documental aportada, el juzgado a quo no considera probado la realización de estos días, lo que consideramos que constituye un evidente error en la valoración de la prueba, que debe ser enmendado por el juzgado a quid....". En el siguiente apartado del recurso se hablará de "la mala fe en la actuación de la actora" por cuanto, dirá, "....durante el acto del juicio quedó evidenciado que la actora sostuvo postulados falsos, como que no se le entregaban las nóminas o que no existían registros horarios....e incluso tuvo que aportar a supuestos clientes habituales carentes de objetividad para dar credibilidad a sus manifestaciones...en este caso, el Sr. Gaspar y la Sra. Montserrat sostuvieron haber visto lo imposible, pues sus testimonios eran totalmente incoherentes con lo mantenido por la actora, evidenciando que tenían un interés evidente en el resultado del pleito, ya sea por su grado de amistad o relación de afectividad....". Sobre el "despido disciplinario", siguiente apartado del recurso, lo que apuntará es, únicamente, que "...se evidencia de los registros horarios, la actora dejó de acudir al trabajo a partir del día 14 de marzo, como último día trabajado y desde entonces no vino a trabajar en ningún turno, ni de mañana ni de tarde, por lo que fue despedida disciplinariamente el 21 de marzo de 2023".

Tercero.-Recurso que, podemos adelantar, no ha de ser estimado por la Sala. Se centra el mismo, como ha podido advertirse, en una petición de "revisión" de los hechos registrados en la sentencia como acreditados. Es cierto que, en tal petición, la recurrente mezcla o combina algunas consideraciones de índole inequívocamente "jurídica" en relación, principalmente, a la determinación del Convenio de aplicación. Pero lo cierto es que, y en el aspecto fundamental del recurso, éste se dirige o pretende y solicita una reconsideración de la Sala en cuanto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado con referencia más o menos indistinta a documentos y declaraciones testificales, como decimos, practicadas ante el Juzgado. Una consideración en materia de valoración de la prueba que, y en los términos apuntados, no podemos sino advertir, está más allá de las competencias revisoras de la Sala. No podemos sino recordar a estos efectos como constituye una doctrina constante de esta Sala la que señala que será siempre el Juez a quoel órgano judicial competente, se dirá incluso que en exclusiva, en orden a valorar la prueba ante él practicada de manera que es dicho Juez quien puede elegir, de entre las distintas pruebas así aportadas, aquéllas que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico, esto es, aquéllas a las que ha de atribuirse una mayor fuerza de convicción. Operación o acción evaluadora de las pruebas que resulta del todo inamovible en este momento procesal, el de la resolución del correspondiente recurso de suplicación, salvo en un único supuesto, el de aquél en que se acredite la concurrencia de un error del Juzgador que quede evidenciado de forma clara y prácticamente indiscutible por pruebas documentales o periciales. Se dirá, es cierto, que reconocer dicha competencia no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria de manera que pueda dicho órgano judicial seguir sus más subjetivas impresiones o conjeturas puesto que el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto, como en cualquier otra actuación judicial, una práctica judicial lógica que opere con deducciones lógicas obtenidas a partir de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional (v. en tal sentido STC 44/89). Pero, y en todo caso, la competencia parar valorar las pruebas practicadas corresponde, como decimos, al órgano judicial de instancia. Y en este sentido se ha declarado reiteradamente también que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Con esta misma orientación el Tribunal Supremo ha podido declarar, entre otros extremos, que "la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso..." ( STS 14/7/95 [RJ 1995\6259]); o que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia» ( STS 26/9/95 [RJ 1995\6894]). En el presente caso, además de remitirnos a dichos criterios interpretativos en materia de "revisión" de la relación fáctica de la sentencia, no podemos sino advertir que, y de hecho, la recurrente no propone y determina declaración alternativa alguna para ninguno de los apartados de la relación de hechos probados en cuestión. Una labor en la que, y como es evidente, la Sala no puede sustituirla. Circunstancia que, de por sí y sin necesidad de otra consideración, determina la decisión desestimatoria anticipada. Solo podemos añadir que, y al no haberse procedido a la modificación de extremo alguno de la relación de hechos probados, lo que queda acreditado es, de un lado, la existencia de un despido de carácter verbal que fuerza la declaración de su improcedencia exart. 55 del E.T.; una jornada íntegra o completa de la trabajadora y una norma colectiva de aplicación de acuerdo con los parámetros de actividad que refiere o registra la sentencia, esto último en tanto que la censura que la recurrente dirige a tal decisión se justifica en parámetros fácticos que, como se ha apuntado, no constan acreditados. Lo que, en todo caso, fuerza igualmente, y más allá de los términos con que se formula el recurso, la decisión desestimatoria del recurso indicada.

Cuarto.-Desestimado el recurso debe acordarse igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir así como de la consignación efectuada, al tiempo que procede la imposición a la recurrente de las costas devengadas en este trámite, que incluirán los honorarios de Letrado de la parte impugnante de su recurso, que la Sala fija en la cantidad de cuatrocientos euros de conformidad a lo dispuesto en los artículos 204.4 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.