Sentencia Social 763/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2529/2025 de 10 de marzo del 2026

PRIMERO.- 1.-D. Epifanio presentó demanda frente a la empresa BURGUER KING SPAIN,S.L, su empleadora desde el 31-1-2023, en la que interesaba la declaración de nulidad de su despido de fecha 9-1-2024 por vulneración de derechos fundamentales, por considerar que el mismo obedecía a una represalia por su situación de incapacidad temporal iniciada el día 8-1-2024 y por las previas reclamaciones laborales realizadas a la empresa ; y solicitaba la consiguiente condena de la misma a su readmisión y al abono de los salarios de tramitación, así como al pago de una indemnización por daños y perjuicios de 20.000 euros. Con carácter subsidiario solicitaba la declaración de improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

2.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº5 de Alicante estima parcialmente la demanda y declara la improcedencia del despido de fecha 9-1-2024 condenado a la demandada a que, a su opción, readmita al trabajador con abono de salarios de tramitación o le indemnice en la cantidad de 993?06 euros. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA del art.33ET.

3.- Frente a la sentencia se interpone recurso de suplicación por el letrado designado por el demandante, que se articula a través de dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS en lo sucesivo).

SEGUNDO. - 1.En el primer motivo se solicita la adición de un último párrafo al hecho probado quinto de la sentencia, que diga: "Se da por reproducido el contenido íntegro de la carta de despido, documento uno de la demanda y documento uno de la demandada".

Se alega que la adición es relevante ya que el debate jurídico gira en gran medida sobre la garantía de indemnidad e infracción del art. 24 de la CE, y en la propia carta de despido figura que el recurrente había reclamado previamente.

2.-No admitimos la adición por innecesaria, porque, aunque la sentencia recurrida no transcriba en el relato fáctico íntegramente la carta de despido, al ser citada en ella e incontrovertido su contenido, pues se aporta la misma en ambos ramos de prueba, puede la Sala examinarla en su integridad.

TERCERO.- 1.En el segundo y último motivo del recurso, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida del art 14 de la Constitución Española( CE ), art. 24.1 CE en relación con el principio de garantía de indemnidad, arts. 15, 18.1 y 3, art. 20 de la CE, arts. 55.5 y 6 del Estatuto del Trabajador (ET) así como el art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS) en relación con el art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC), arts. 182 y 183 de la LRJS y art. 27 de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en relación con el artículo 2.1 y 30 de la referida Ley, y la jurisprudencia; STS 1359/2024, 20 de Diciembre de 2024 ECLI: ES:TS:2024:6277, y demás sentencias referenciadas más adelante.

Sobre la afectación de la garantía de indemnidadse alega , en esencia, que como se declara probado, el actor realizó una serie de denuncias en el canal ético de la empresa, solicitó el traslado, y comunico a la delegada de Comisiones Obreras los problemas que había en el restaurante, indicando que no respetaban los turnos, no respetaban horarios... y todo ello, anterior a la denuncia de la trabajadora Noemi que es de fecha 22 -12- 2023, siendo la primera realizada por el actor a través del canal ético de fecha 1-12-2023. La propia carta de despido reconoce que el actor reclamó sus derechos a través del canal ético y en ella la empresa reconoce que el motivo del despido es la propia denuncia del trabajador, aunque afirma que ésta es falsa y se trata de un complot, afirmaciones que no ha probado.

También afirma el recurrente que, al extraerse los hechos descritos en la carta de despido de una conversación privada por WhatsApp, se vulnera el derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE) puesto que el propietario del dispositivo en el que se ha descargado la aplicación de WhatsApp es el trabajador, no es un terminal propiedad de la empresa. Y, también el derecho al secreto de las comunicaciones ( art.18.3 CE) y a la libertad de expresión ( art.20 CE) .

Respecto del hecho de ser despedido el trabajador estando en IT,se alega que consta en el hecho probado cuarto que el día 7 -1- 2024, hubo un episodio de conflictividad laboral en el restaurante, en el que él no intervino, pero por el que tuvo que prestar declaración como testigo en la policía el día 8-1- 2024; y que ese mismo día 8 de enero se le expidió la baja por incapacidad temporal por ansiedad, siendo despedido al día siguiente. En consecuencia, entiende que se infringe el art. 27 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en relación con el artículo 2.1 de la referida Ley, pues la empresa no ha justificado la procedencia del despido del trabajador.

Finalmente, sobre las consecuencias de la Nulidad del despido, que entiende procede por lo anteriormente expuesto, y la indemnización adicional solicitada,invoca la aplicación de los artículos 55.5 y 6 del ET y 182 y 183 de la LRJS, con la consiguiente condena de la empresa a su readmisión inmediata con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir, más una indemnización adicional que cifra en 20.000 euros por la vulneración de los derechos fundamentales alegados.

2.La STS 1359/2024, de 20-12-2024,citada por el recurrente recoge la jurisprudencia existente sobre la garantía de indemnidad, recordando que : " Como esta Sala ha puesto de relieve en numerosas ocasiones (STS 917/2022, de 15 de noviembre -entre muchas otras-), reiterada doctrina constitucional sostiene que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993 de 18 de enero ; 125/2008, de 20 de octubre ; 6/2015, de 14 de febrero y 183/2015, de 10 de septiembre ).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( STC 183/2015, de 10 de septiembre ).

La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24 CE .Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia, pues el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial ( STC 55/2004, de 19 de abril ).

La garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, denuncia o reclamación ante la Inspección de Trabajo, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero -, "quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial". La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que "el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero ).

2.-Tal como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, Rec 4374/1999 ).

CUARTO. - 1.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activaban la garantía de indemnidad; sin embargo, la Disposición Adicional Tercera la Ley 5/2024 en su apartado primero, recogiendo -sin duda- la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, ha establecido que. "Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales". Pero, en el tiempo a que se refieren los hechos enjuiciados, si un trabajador efectuó varias reclamaciones internas y se puso en contacto, además con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, telefónicamente o mediante correo electrónico e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el artículo 24 CE . Como expresamos en la precitada STS 917/2022 ,la tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido".

3.-Para determinar si en el presente caso, se ha vulnerado la garantía de indemnidad del actor, debemos tener en cuenta los siguientes hechos declarados probados:

- En documento sin fecha (doc. 9) firmado por el Sr Epifanio se solicitó traslado al restaurante de Elda por problemas personales y de movilidad al carecer de coche dependiendo de personas ajenas al puesto de trabajo con un sello de BK sin firma que es rechazado (testifical Sra Rosana) al diferir de la dinámica habitual: recepción de peticiones varias de los trabajadores que ella firma y sella en su calidad de gerente del local, remitiéndolas acto seguido a la Gerencia de zona.

-El 7-1-24 el actor presenció un incidente con agresión entre un compañero de trabajo y el novio de otra compañera, el día 8-1-2024 se le tomó declaración por la policía y ese mismo día inició un proceso de IT por trastorno de ansiedad no especificado.

-El día 9-1-2024, la empresa entrega al actor la carta de despido, con igual fecha de efectos, por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza constitutivos de falta muy grave del art 40.2 en relación al art 41.1.c) del VI Acuerdo estatal , en la que , en síntesis, se le imputa lo siguiente : que el día 26-12-2023 el Departamento de Compliance detectó que había varias denuncias anónimas y no anónimas, a través del canal Ético, relacionado con unos hechos que supuestamente estaban acaeciendo en el restaurante donde prestaba sus servicios ,en las que se denunciaba directamente a la Gerente del restaurante Dña. Noemi y a la gerente de zona Dña. Coral por la mala gestión del restaurante y los malos tratos sufridos, esto último sobre todo por parte de la Sra. Rosana. Que, en el curso de la investigación habían descubierto que el actor formaba parte de un grupo de WhatsApp denominado " DIRECCION000" creado por varios empleados del restaurante en el que los mismos se habían confabulado y puesto de acuerdo para interponer las denuncias a través del canal Ético de BK, contra la Sra Rosana y la Sra. Coral. Que el actor y el compañero, Amador, habían sido los impulsores de originar un complot, pues habían manipulado y presionado al resto de compañeros para que interpusieran denuncia a través del canal ético frente a las Sra Rosana y la Sra. Coral, hasta el punto de decirles lo que tenían que poner en la denuncia, así como los pasos que tenían que ir dando para poder completar el formulario o incluso las respuestas que fueron recibiendo por parte del canal. Se adjuntan en la carta imágenes varias del contenido de los mensajes de WhatsApp y se transcriben a lo largo de la redacción frases enteras, acusando a sus integrantes de confabularse para presentar falsas denuncias por el Canal de la empresa desvirtuando así el uso legítimo del mismo y causando un mal ambiente laboral y perjuicio grave a las gerentes, de las que nada malo se había hallado en la investigación derivada de las denuncias cruzadas. Se dice también, que el canal Ético es un sistema confidencial, y que en la Política del Canal Ético al que tiene acceso el actor se indica que de no mantener la confidencialidad pueden ser sancionados y que cuando exista evidencia de que la denuncia falsa se ha realizado de mala fe, la dirección de RRHH adoptará las medidas que considere oportunas y procedentes, pudiendo considerarse falta grave e incluso rescindir el contrato.

-En el chat se concertaban modelos de redacción de quejas diversas a presentar por el Canal con instrucciones numeradas de cómo proceder por parte del Sr Epifanio.

- El chat de grupo era privado no encontrándose en un móvil o dispositivo de trabajo de la empresa ni tampoco formaban parte del mismo jefes o encargados o superiores de BK.

-Todo parte de denuncias cruzadas formuladas en el Canal Ético de la empresa por un lado parte del personal entre ellos el Sr Epifanio imputando malos tratos verbales y mala gestión a la gerente Noemi y a la gerente de zona Coral, y por otro de la propia Sra Rosana acusando de acoso a varios empleados entre ellos el Sr Epifanio:

El 1-12-2023 se denuncia "la situación con parte del equipo gerencial"traducida en cambio de turnos sin avisar, no respetar las 12h de descanso entre turnos, tirar varias veces ropa a la basura, débito de horas a "la mayoría de los empleados",uso de pan caducado y denegación de traslados por cercanía etc. (sic) archivándose sin trámite el 20-12-2023 al estar duplicada; en el doc. 5 (actor) sin fecha se invoca la vulneración del código ético y normativa interna, traducido en coacción y generación de miedo en los empleados por la gerente del restaurante (Sra Rosana) para no continuar con las denuncias anónimas que habían causado sanciones y traslados "que no vienen a cuento"asegurando que "están yendo por nosotros"desde el 3 enero al enterarse aquella de "quien había denunciado (que no debería porque las denuncias son anónimas)".

Por su parte la Sra Rosana el 22-12-2023 denuncia acoso, injurias y mentiras de varios empleados afectando a su vulnerabilidad creando intranquilidad y ansiedad a través de un grupo de WhatsApp del que formaban parte algunos empleados como el Sr Epifanio, dos sancionados por robo de comida ( Amador y Adolfina), otro despedido ( Victorio) y otro en IT.

- Por email de Leticia, delegada de CCOO desde julio 2023, se pone en conocimiento de Vicenta y Coral (entre otros) que en la visita girada el 7-8-2023 al local de Novelda se constata que las vacaciones y los días libres mensuales de los empleados no estaban expuestos, que solo había una chaqueta de frio, o que en varios turnos no se fijaban bien las horas. El motivo de la visita fueron las denuncias varias recibidas de mayo a septiembre 2023 por empleados del restaurante entre ellos el actor. No obstante, este tipo de irregularidades eran generalizadas en todos los restaurantes y concretamente por lo que respecta a Novelda, estuviera o no la Sra Rosana, que se marcharía a Albacete.

4.-Conforme a dichos hechos, la sentencia rechaza que el despido comunicado al actor el 9-1-2024 obedezca a represalia por las denuncias formuladas a través del Canal Ético de la empresa, razonando que la conflictividad laboral existe por ambas partes , acusándose de acoso, "no existiendo represalia por la empresa en su proceder extintivo en cuanto a VDF pues es razonable y entra dentro de su poder disciplinario el reprochar al actor con la sanción que entiende adecuada a la gravedad, no que no pudiera utilizar el Canal Ético que tiene a su disposición para denunciar lo que su derecho convenga -en este caso un problema grave gerencial en el restaurante-, sino en hacerlo con abuso de confianza y faltando a la buena fe contractual para imputar lo que entiende son falsedades creadas en el marco de un "complot" o confabulación del que considera es uno de los principales instigadores, complot que la empresa descubre a través de un chat de grupo de WhatsApp en grave perjuicio de dos gerentes del local y añadido desequilibrio de un ordenado y disciplinado ambiente laboral".

A continuación, razona la Magistrada que, "tratándose de un chat de un grupo privado , que no se halla en un dispositivo de trabajo entregado por la empresa la cual en su defecto tampoco tenía acceso directo al mismo, no puede sustentar conforme a Derecho el despido del actor, no conteniendo la carta motivo ajeno al mismo que valide una extinción causal disciplinaria, debiendo ser declarado el despido IMPROCEDENTE que no NULO por VDF como a simple vista pudiera proceder, y ello en atención a que la empresa con su proceder no ha pretendido consciente y voluntariamente dañar y vulnerar los DF de su empleado sin motivo alguno fundado porque la conflictividad laboral que se acredita en la vista (testificales Juan Enrique también despedido, Noemi, Vicenta coordinadora de RRLL de Levante y Andalucia...) procede de ambas partes que se cruzan denuncias y acusaciones de todo tipo, porque la testigo sindicalista dice que los problemas observados por ella afectan en general a los restaurantes que ha visitado, estuviera o no la gerente de zona en el de Novelda, y porque el actor contribuye a la persistencia del conflicto esgrimiendo motivos de nulidad rechazados en esta resolución ( la petición de traslado, la baja médica...), sino porque la empresa, en su celo por cumplir su deber inexcusable de garantizar un adecuado, seguro y saludable ambiente de trabajo, art 19.1 ET "El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo",intentando verificar el origen de la conflictividad recíprocamente denunciada, infringe la normativa protectora de DF en la obtención de pruebas.....",reproduciendo la STS de 8-2-2018 que estable que la ilicitud en la obtención de la prueba no determina la nulidad del despido .

3.-.La Sala no comparte la conclusión de la sentencia, pues, pese a "la conflictividad laboral existente por ambas partes", refiriéndose de un lado a los trabajadores del restaurante y, de otro, a la Sra. Rosana, su encargada, lo cierto es que, como afirma el recurrente, la primera denuncia interpuesta en el canal Ético fue la del actor y los otros componentes del grupo de WhatsApp , siendo las mismas referidas no solo a la gerente Noemi, sino a otras cuestiones que tienen que ver con los horarios, las vacaciones o los turnos de trabajo; denuncias que ya se habían canalizado previamente a través de su representante legal, que las había comprobado en su visita al restaurante en agosto de 2023. Y, que no se dice en la sentencia que fueran falsas. Es después cuando la Sra. Rosana presenta también su denuncia en el canal Ético al enterarse de la existencia del grupo de WhatsApp, y tras ella, se produce el despido inmediato del actor como uno de los impulsores de las denuncias en el referido canal Ético. Entendemos que, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, dicho despido debe ser calificado de nulo, al no acreditar la empresa otra causa para el despido que la indicada, tal y como así se dice en la propia carta de despido. El hecho de que se haga por el mismo indicaciones a los compañeros de trabajo, de cómo deben formular la denuncia en dicho canal, constando en los mensajes de WhatsApp, que su interposición era voluntaria no conlleva la mala fe que afirma la empresa para justificar el despido.

4.-Finalmente , por resolver todas las cuestiones planteadas en el recurso , debemos indicar que la sentencia rechaza que el despido comunicado al actor el 9-1-2024 obedeciera a su situación de IT iniciada el día anterior, razonando, en esencia, que la misma se inició por el altercado concreto que tuvo lugar el día 7-1-2024 y la carta de despido se sustenta en hechos muy concretos que se remontan a diciembre 2023, siendo excesiva la inmediación temporal, dado que la redacción se hace en la central de Madrid al tratarse de una multinacional de gran envergadura; conclusión que compartimos dada la problemática laboral previa a la incapacidad temporal que , como ha quedado expuesto, entendemos que fue la causa determinante del despido.

5.-Declarada la vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, el despido debe ser declarado nulo de conformidad con el art. 55 .5 del ET, lo que conlleva la readmisión del trabajador y el abono de salarios tramitación.

En cuanto a la indemnización solicitada por la vulneración de derechos fundamentales, se alega en el recurso que la conducta de la empresa ha vulnerado los arts. 14, 15, 18, 20 y 24 de la CE. La empresa, consciente de las reclamaciones del trabajador ha procedido a despedirlo, vulnerando la garantía de indemnidad, además cuando estaba de baja por IT vulnerando su intimidad y el secreto de las conversaciones.

En la demanda invoca la aplicación de la LISOS, concretamente de su art. 40.1.c), como criterio orientador para el cálculo de la indemnización, al haber cometido la empresa una infracción calificada de muy grave; añadiendo que, atendida la gravedad de los hechos, la magnitud de la empresa, su poder económico y dado que las indemnizaciones han de ser disuasorias, el importe adecuado es el de 20.000 euros.

La Sala IV del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre la reparación de los daños morales. Por su proximidad en el tiempo y claridad expositiva merece destacarse la reciente STS 5/2024, de 8 de enero (rcud. 2537/2021) (ROJ: STS 58/2024 - ECLI:ES:TS: 2024:58) en la que se razona lo siguiente: "Al efecto hemos afirmado que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su concreción, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11)", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada". Como finalmente asevera nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2023 (rcud 1975/2021) "La más reciente doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS 853/2021, de 6 septiembre (rec. 65/2020); 1085/2021, de 3 noviembre (rec. 22/2020); 1097/2021, de 10 de noviembre (rec. 110/2020)], explica que, respecto del daño moral, "existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011). Esa doctrina jurisprudencial enlaza con la vigente LRJS en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada". En resumen, la doctrina jurisprudencial sostiene que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" [por todas, sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021); 294/2023 de 25 abril (rec. 334/2021); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021]".

En la citada STS de 14 de noviembre de 2023(rcud. 1975/2021) se recogen diversos precedentes en los que se ha aplicado para la reparación de los daños morales las sanciones previstas en la LISOS. Entre ellas se citan las siguientes, que recogemos por su similitud con las circunstancias del presente caso:

"4.-La sentencia del TS 179/2022, de 23 febrero (rcud 4322/2019) fijó una indemnización de 6.251 euros en concepto de indemnización de daños morales de un trabajador cuyo despido se había declarado nulo por vulnerar la garantía de indemnidad: había presentado varias denuncias ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social y posteriormente fue despedido. Esta Sala explicó:

a) La relación laboral apenas ha durado dos años.

b) El salario medio del trabajador durante ese periodo era de unos 1.300 euros mensuales.

c) Por ello, consideramos manifiestamente excesiva y desproporcionada la suma reclamada por daños morales de 15.525 euros, una vez que la declaración de nulidad del despido ya comporta la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo.

d) El importe de la sanción prevista en el art. 40 de la LISOS parte de un mínimo de 6.251 euros hasta un máximo de 25.000 euros, por lo que es más razonable y adecuado fijar la indemnización en la suma correspondiente a la cuantía inferior de esa multa.

5.-La sentencia del TS 214/2022, de 9 marzo (rcud 2269/2019), reprodujo los argumentos de la citada sentencia del TS 179/2022. Este Tribunal fijó una indemnización de 6.251 euros en concepto de indemnización de daños morales de un trabajador cuyo despido se había declarado nulo por vulnerar la garantía de indemnidad: había presentado varias demandas y posteriormente fue despedido. Esta Sala explicó:

a) La relación laboral había durado alrededor de dos años.

b) El salario bruto anual del trabajador durante ese periodo fue de 23.618,28 euros.

c) Por ello, consideramos manifiestamente excesiva y desproporcionada la suma reclamada por daños morales de 25.000 euros, una vez que la declaración de nulidad del despido ya comporta la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo.

c) La sanción del art. 40 de la LISOS, en su grado mínimo, oscila entre 6.251 y 25.000 euros. El TS consideró más razonable y adecuado fijar la indemnización en la suma correspondiente a la cuantía inferior de esa multa".

Consta probado en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que cuando el Sr. Epifanio fue despedido llevaba trabajando en la empresa once meses y 9 días, y con una jornada a tiempo parcial del 50%, que su categoría profesional era la de empleado experto-repartidor, y que su salario mensual ascendía a 915?32 euros/mes (27?58 euros/día). Por tanto, teniendo en cuenta que la antigüedad del trabajador en la empresa no superaba los doce meses, y que en los casos de nulidad del despido -como es este- la ley obliga no solo al pago de los salarios devengados desde la fecha del despido, lo que supone la reparación de los daños materiales sufridos, sino también a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, lo que conlleva una cierta reparación de los daños morales, consideramos suficiente la indemnización prevista en la LISOS para las infracciones muy graves, en su grado mínimo de 7.501 euros.

CUARTO. -De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

PRIMERO.- 1.-D. Epifanio presentó demanda frente a la empresa BURGUER KING SPAIN,S.L, su empleadora desde el 31-1-2023, en la que interesaba la declaración de nulidad de su despido de fecha 9-1-2024 por vulneración de derechos fundamentales, por considerar que el mismo obedecía a una represalia por su situación de incapacidad temporal iniciada el día 8-1-2024 y por las previas reclamaciones laborales realizadas a la empresa ; y solicitaba la consiguiente condena de la misma a su readmisión y al abono de los salarios de tramitación, así como al pago de una indemnización por daños y perjuicios de 20.000 euros. Con carácter subsidiario solicitaba la declaración de improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

2.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº5 de Alicante estima parcialmente la demanda y declara la improcedencia del despido de fecha 9-1-2024 condenado a la demandada a que, a su opción, readmita al trabajador con abono de salarios de tramitación o le indemnice en la cantidad de 993?06 euros. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA del art.33ET.

3.- Frente a la sentencia se interpone recurso de suplicación por el letrado designado por el demandante, que se articula a través de dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS en lo sucesivo).

SEGUNDO. - 1.En el primer motivo se solicita la adición de un último párrafo al hecho probado quinto de la sentencia, que diga: "Se da por reproducido el contenido íntegro de la carta de despido, documento uno de la demanda y documento uno de la demandada".

Se alega que la adición es relevante ya que el debate jurídico gira en gran medida sobre la garantía de indemnidad e infracción del art. 24 de la CE, y en la propia carta de despido figura que el recurrente había reclamado previamente.

2.-No admitimos la adición por innecesaria, porque, aunque la sentencia recurrida no transcriba en el relato fáctico íntegramente la carta de despido, al ser citada en ella e incontrovertido su contenido, pues se aporta la misma en ambos ramos de prueba, puede la Sala examinarla en su integridad.

TERCERO.- 1.En el segundo y último motivo del recurso, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida del art 14 de la Constitución Española( CE ), art. 24.1 CE en relación con el principio de garantía de indemnidad, arts. 15, 18.1 y 3, art. 20 de la CE, arts. 55.5 y 6 del Estatuto del Trabajador (ET) así como el art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS) en relación con el art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC), arts. 182 y 183 de la LRJS y art. 27 de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en relación con el artículo 2.1 y 30 de la referida Ley, y la jurisprudencia; STS 1359/2024, 20 de Diciembre de 2024 ECLI: ES:TS:2024:6277, y demás sentencias referenciadas más adelante.

Sobre la afectación de la garantía de indemnidadse alega , en esencia, que como se declara probado, el actor realizó una serie de denuncias en el canal ético de la empresa, solicitó el traslado, y comunico a la delegada de Comisiones Obreras los problemas que había en el restaurante, indicando que no respetaban los turnos, no respetaban horarios... y todo ello, anterior a la denuncia de la trabajadora Noemi que es de fecha 22 -12- 2023, siendo la primera realizada por el actor a través del canal ético de fecha 1-12-2023. La propia carta de despido reconoce que el actor reclamó sus derechos a través del canal ético y en ella la empresa reconoce que el motivo del despido es la propia denuncia del trabajador, aunque afirma que ésta es falsa y se trata de un complot, afirmaciones que no ha probado.

También afirma el recurrente que, al extraerse los hechos descritos en la carta de despido de una conversación privada por WhatsApp, se vulnera el derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE) puesto que el propietario del dispositivo en el que se ha descargado la aplicación de WhatsApp es el trabajador, no es un terminal propiedad de la empresa. Y, también el derecho al secreto de las comunicaciones ( art.18.3 CE) y a la libertad de expresión ( art.20 CE) .

Respecto del hecho de ser despedido el trabajador estando en IT,se alega que consta en el hecho probado cuarto que el día 7 -1- 2024, hubo un episodio de conflictividad laboral en el restaurante, en el que él no intervino, pero por el que tuvo que prestar declaración como testigo en la policía el día 8-1- 2024; y que ese mismo día 8 de enero se le expidió la baja por incapacidad temporal por ansiedad, siendo despedido al día siguiente. En consecuencia, entiende que se infringe el art. 27 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en relación con el artículo 2.1 de la referida Ley, pues la empresa no ha justificado la procedencia del despido del trabajador.

Finalmente, sobre las consecuencias de la Nulidad del despido, que entiende procede por lo anteriormente expuesto, y la indemnización adicional solicitada,invoca la aplicación de los artículos 55.5 y 6 del ET y 182 y 183 de la LRJS, con la consiguiente condena de la empresa a su readmisión inmediata con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir, más una indemnización adicional que cifra en 20.000 euros por la vulneración de los derechos fundamentales alegados.

2.La STS 1359/2024, de 20-12-2024,citada por el recurrente recoge la jurisprudencia existente sobre la garantía de indemnidad, recordando que : " Como esta Sala ha puesto de relieve en numerosas ocasiones (STS 917/2022, de 15 de noviembre -entre muchas otras-), reiterada doctrina constitucional sostiene que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993 de 18 de enero ; 125/2008, de 20 de octubre ; 6/2015, de 14 de febrero y 183/2015, de 10 de septiembre ).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( STC 183/2015, de 10 de septiembre ).

La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24 CE .Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia, pues el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial ( STC 55/2004, de 19 de abril ).

La garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, denuncia o reclamación ante la Inspección de Trabajo, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero -, "quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial". La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que "el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero ).

2.-Tal como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, Rec 4374/1999 ).

CUARTO. - 1.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activaban la garantía de indemnidad; sin embargo, la Disposición Adicional Tercera la Ley 5/2024 en su apartado primero, recogiendo -sin duda- la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, ha establecido que. "Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales". Pero, en el tiempo a que se refieren los hechos enjuiciados, si un trabajador efectuó varias reclamaciones internas y se puso en contacto, además con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, telefónicamente o mediante correo electrónico e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el artículo 24 CE . Como expresamos en la precitada STS 917/2022 ,la tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido".

3.-Para determinar si en el presente caso, se ha vulnerado la garantía de indemnidad del actor, debemos tener en cuenta los siguientes hechos declarados probados:

- En documento sin fecha (doc. 9) firmado por el Sr Epifanio se solicitó traslado al restaurante de Elda por problemas personales y de movilidad al carecer de coche dependiendo de personas ajenas al puesto de trabajo con un sello de BK sin firma que es rechazado (testifical Sra Rosana) al diferir de la dinámica habitual: recepción de peticiones varias de los trabajadores que ella firma y sella en su calidad de gerente del local, remitiéndolas acto seguido a la Gerencia de zona.

-El 7-1-24 el actor presenció un incidente con agresión entre un compañero de trabajo y el novio de otra compañera, el día 8-1-2024 se le tomó declaración por la policía y ese mismo día inició un proceso de IT por trastorno de ansiedad no especificado.

-El día 9-1-2024, la empresa entrega al actor la carta de despido, con igual fecha de efectos, por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza constitutivos de falta muy grave del art 40.2 en relación al art 41.1.c) del VI Acuerdo estatal , en la que , en síntesis, se le imputa lo siguiente : que el día 26-12-2023 el Departamento de Compliance detectó que había varias denuncias anónimas y no anónimas, a través del canal Ético, relacionado con unos hechos que supuestamente estaban acaeciendo en el restaurante donde prestaba sus servicios ,en las que se denunciaba directamente a la Gerente del restaurante Dña. Noemi y a la gerente de zona Dña. Coral por la mala gestión del restaurante y los malos tratos sufridos, esto último sobre todo por parte de la Sra. Rosana. Que, en el curso de la investigación habían descubierto que el actor formaba parte de un grupo de WhatsApp denominado " DIRECCION000" creado por varios empleados del restaurante en el que los mismos se habían confabulado y puesto de acuerdo para interponer las denuncias a través del canal Ético de BK, contra la Sra Rosana y la Sra. Coral. Que el actor y el compañero, Amador, habían sido los impulsores de originar un complot, pues habían manipulado y presionado al resto de compañeros para que interpusieran denuncia a través del canal ético frente a las Sra Rosana y la Sra. Coral, hasta el punto de decirles lo que tenían que poner en la denuncia, así como los pasos que tenían que ir dando para poder completar el formulario o incluso las respuestas que fueron recibiendo por parte del canal. Se adjuntan en la carta imágenes varias del contenido de los mensajes de WhatsApp y se transcriben a lo largo de la redacción frases enteras, acusando a sus integrantes de confabularse para presentar falsas denuncias por el Canal de la empresa desvirtuando así el uso legítimo del mismo y causando un mal ambiente laboral y perjuicio grave a las gerentes, de las que nada malo se había hallado en la investigación derivada de las denuncias cruzadas. Se dice también, que el canal Ético es un sistema confidencial, y que en la Política del Canal Ético al que tiene acceso el actor se indica que de no mantener la confidencialidad pueden ser sancionados y que cuando exista evidencia de que la denuncia falsa se ha realizado de mala fe, la dirección de RRHH adoptará las medidas que considere oportunas y procedentes, pudiendo considerarse falta grave e incluso rescindir el contrato.

-En el chat se concertaban modelos de redacción de quejas diversas a presentar por el Canal con instrucciones numeradas de cómo proceder por parte del Sr Epifanio.

- El chat de grupo era privado no encontrándose en un móvil o dispositivo de trabajo de la empresa ni tampoco formaban parte del mismo jefes o encargados o superiores de BK.

-Todo parte de denuncias cruzadas formuladas en el Canal Ético de la empresa por un lado parte del personal entre ellos el Sr Epifanio imputando malos tratos verbales y mala gestión a la gerente Noemi y a la gerente de zona Coral, y por otro de la propia Sra Rosana acusando de acoso a varios empleados entre ellos el Sr Epifanio:

El 1-12-2023 se denuncia "la situación con parte del equipo gerencial"traducida en cambio de turnos sin avisar, no respetar las 12h de descanso entre turnos, tirar varias veces ropa a la basura, débito de horas a "la mayoría de los empleados",uso de pan caducado y denegación de traslados por cercanía etc. (sic) archivándose sin trámite el 20-12-2023 al estar duplicada; en el doc. 5 (actor) sin fecha se invoca la vulneración del código ético y normativa interna, traducido en coacción y generación de miedo en los empleados por la gerente del restaurante (Sra Rosana) para no continuar con las denuncias anónimas que habían causado sanciones y traslados "que no vienen a cuento"asegurando que "están yendo por nosotros"desde el 3 enero al enterarse aquella de "quien había denunciado (que no debería porque las denuncias son anónimas)".

Por su parte la Sra Rosana el 22-12-2023 denuncia acoso, injurias y mentiras de varios empleados afectando a su vulnerabilidad creando intranquilidad y ansiedad a través de un grupo de WhatsApp del que formaban parte algunos empleados como el Sr Epifanio, dos sancionados por robo de comida ( Amador y Adolfina), otro despedido ( Victorio) y otro en IT.

- Por email de Leticia, delegada de CCOO desde julio 2023, se pone en conocimiento de Vicenta y Coral (entre otros) que en la visita girada el 7-8-2023 al local de Novelda se constata que las vacaciones y los días libres mensuales de los empleados no estaban expuestos, que solo había una chaqueta de frio, o que en varios turnos no se fijaban bien las horas. El motivo de la visita fueron las denuncias varias recibidas de mayo a septiembre 2023 por empleados del restaurante entre ellos el actor. No obstante, este tipo de irregularidades eran generalizadas en todos los restaurantes y concretamente por lo que respecta a Novelda, estuviera o no la Sra Rosana, que se marcharía a Albacete.

4.-Conforme a dichos hechos, la sentencia rechaza que el despido comunicado al actor el 9-1-2024 obedezca a represalia por las denuncias formuladas a través del Canal Ético de la empresa, razonando que la conflictividad laboral existe por ambas partes , acusándose de acoso, "no existiendo represalia por la empresa en su proceder extintivo en cuanto a VDF pues es razonable y entra dentro de su poder disciplinario el reprochar al actor con la sanción que entiende adecuada a la gravedad, no que no pudiera utilizar el Canal Ético que tiene a su disposición para denunciar lo que su derecho convenga -en este caso un problema grave gerencial en el restaurante-, sino en hacerlo con abuso de confianza y faltando a la buena fe contractual para imputar lo que entiende son falsedades creadas en el marco de un "complot" o confabulación del que considera es uno de los principales instigadores, complot que la empresa descubre a través de un chat de grupo de WhatsApp en grave perjuicio de dos gerentes del local y añadido desequilibrio de un ordenado y disciplinado ambiente laboral".

A continuación, razona la Magistrada que, "tratándose de un chat de un grupo privado , que no se halla en un dispositivo de trabajo entregado por la empresa la cual en su defecto tampoco tenía acceso directo al mismo, no puede sustentar conforme a Derecho el despido del actor, no conteniendo la carta motivo ajeno al mismo que valide una extinción causal disciplinaria, debiendo ser declarado el despido IMPROCEDENTE que no NULO por VDF como a simple vista pudiera proceder, y ello en atención a que la empresa con su proceder no ha pretendido consciente y voluntariamente dañar y vulnerar los DF de su empleado sin motivo alguno fundado porque la conflictividad laboral que se acredita en la vista (testificales Juan Enrique también despedido, Noemi, Vicenta coordinadora de RRLL de Levante y Andalucia...) procede de ambas partes que se cruzan denuncias y acusaciones de todo tipo, porque la testigo sindicalista dice que los problemas observados por ella afectan en general a los restaurantes que ha visitado, estuviera o no la gerente de zona en el de Novelda, y porque el actor contribuye a la persistencia del conflicto esgrimiendo motivos de nulidad rechazados en esta resolución ( la petición de traslado, la baja médica...), sino porque la empresa, en su celo por cumplir su deber inexcusable de garantizar un adecuado, seguro y saludable ambiente de trabajo, art 19.1 ET "El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo",intentando verificar el origen de la conflictividad recíprocamente denunciada, infringe la normativa protectora de DF en la obtención de pruebas.....",reproduciendo la STS de 8-2-2018 que estable que la ilicitud en la obtención de la prueba no determina la nulidad del despido .

3.-.La Sala no comparte la conclusión de la sentencia, pues, pese a "la conflictividad laboral existente por ambas partes", refiriéndose de un lado a los trabajadores del restaurante y, de otro, a la Sra. Rosana, su encargada, lo cierto es que, como afirma el recurrente, la primera denuncia interpuesta en el canal Ético fue la del actor y los otros componentes del grupo de WhatsApp , siendo las mismas referidas no solo a la gerente Noemi, sino a otras cuestiones que tienen que ver con los horarios, las vacaciones o los turnos de trabajo; denuncias que ya se habían canalizado previamente a través de su representante legal, que las había comprobado en su visita al restaurante en agosto de 2023. Y, que no se dice en la sentencia que fueran falsas. Es después cuando la Sra. Rosana presenta también su denuncia en el canal Ético al enterarse de la existencia del grupo de WhatsApp, y tras ella, se produce el despido inmediato del actor como uno de los impulsores de las denuncias en el referido canal Ético. Entendemos que, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, dicho despido debe ser calificado de nulo, al no acreditar la empresa otra causa para el despido que la indicada, tal y como así se dice en la propia carta de despido. El hecho de que se haga por el mismo indicaciones a los compañeros de trabajo, de cómo deben formular la denuncia en dicho canal, constando en los mensajes de WhatsApp, que su interposición era voluntaria no conlleva la mala fe que afirma la empresa para justificar el despido.

4.-Finalmente , por resolver todas las cuestiones planteadas en el recurso , debemos indicar que la sentencia rechaza que el despido comunicado al actor el 9-1-2024 obedeciera a su situación de IT iniciada el día anterior, razonando, en esencia, que la misma se inició por el altercado concreto que tuvo lugar el día 7-1-2024 y la carta de despido se sustenta en hechos muy concretos que se remontan a diciembre 2023, siendo excesiva la inmediación temporal, dado que la redacción se hace en la central de Madrid al tratarse de una multinacional de gran envergadura; conclusión que compartimos dada la problemática laboral previa a la incapacidad temporal que , como ha quedado expuesto, entendemos que fue la causa determinante del despido.

5.-Declarada la vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, el despido debe ser declarado nulo de conformidad con el art. 55 .5 del ET, lo que conlleva la readmisión del trabajador y el abono de salarios tramitación.

En cuanto a la indemnización solicitada por la vulneración de derechos fundamentales, se alega en el recurso que la conducta de la empresa ha vulnerado los arts. 14, 15, 18, 20 y 24 de la CE. La empresa, consciente de las reclamaciones del trabajador ha procedido a despedirlo, vulnerando la garantía de indemnidad, además cuando estaba de baja por IT vulnerando su intimidad y el secreto de las conversaciones.

En la demanda invoca la aplicación de la LISOS, concretamente de su art. 40.1.c), como criterio orientador para el cálculo de la indemnización, al haber cometido la empresa una infracción calificada de muy grave; añadiendo que, atendida la gravedad de los hechos, la magnitud de la empresa, su poder económico y dado que las indemnizaciones han de ser disuasorias, el importe adecuado es el de 20.000 euros.

La Sala IV del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre la reparación de los daños morales. Por su proximidad en el tiempo y claridad expositiva merece destacarse la reciente STS 5/2024, de 8 de enero (rcud. 2537/2021) (ROJ: STS 58/2024 - ECLI:ES:TS: 2024:58) en la que se razona lo siguiente: "Al efecto hemos afirmado que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su concreción, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11)", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada". Como finalmente asevera nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2023 (rcud 1975/2021) "La más reciente doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS 853/2021, de 6 septiembre (rec. 65/2020); 1085/2021, de 3 noviembre (rec. 22/2020); 1097/2021, de 10 de noviembre (rec. 110/2020)], explica que, respecto del daño moral, "existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011). Esa doctrina jurisprudencial enlaza con la vigente LRJS en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada". En resumen, la doctrina jurisprudencial sostiene que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" [por todas, sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021); 294/2023 de 25 abril (rec. 334/2021); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021]".

En la citada STS de 14 de noviembre de 2023(rcud. 1975/2021) se recogen diversos precedentes en los que se ha aplicado para la reparación de los daños morales las sanciones previstas en la LISOS. Entre ellas se citan las siguientes, que recogemos por su similitud con las circunstancias del presente caso:

"4.-La sentencia del TS 179/2022, de 23 febrero (rcud 4322/2019) fijó una indemnización de 6.251 euros en concepto de indemnización de daños morales de un trabajador cuyo despido se había declarado nulo por vulnerar la garantía de indemnidad: había presentado varias denuncias ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social y posteriormente fue despedido. Esta Sala explicó:

a) La relación laboral apenas ha durado dos años.

b) El salario medio del trabajador durante ese periodo era de unos 1.300 euros mensuales.

c) Por ello, consideramos manifiestamente excesiva y desproporcionada la suma reclamada por daños morales de 15.525 euros, una vez que la declaración de nulidad del despido ya comporta la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo.

d) El importe de la sanción prevista en el art. 40 de la LISOS parte de un mínimo de 6.251 euros hasta un máximo de 25.000 euros, por lo que es más razonable y adecuado fijar la indemnización en la suma correspondiente a la cuantía inferior de esa multa.

5.-La sentencia del TS 214/2022, de 9 marzo (rcud 2269/2019), reprodujo los argumentos de la citada sentencia del TS 179/2022. Este Tribunal fijó una indemnización de 6.251 euros en concepto de indemnización de daños morales de un trabajador cuyo despido se había declarado nulo por vulnerar la garantía de indemnidad: había presentado varias demandas y posteriormente fue despedido. Esta Sala explicó:

a) La relación laboral había durado alrededor de dos años.

b) El salario bruto anual del trabajador durante ese periodo fue de 23.618,28 euros.

c) Por ello, consideramos manifiestamente excesiva y desproporcionada la suma reclamada por daños morales de 25.000 euros, una vez que la declaración de nulidad del despido ya comporta la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo.

c) La sanción del art. 40 de la LISOS, en su grado mínimo, oscila entre 6.251 y 25.000 euros. El TS consideró más razonable y adecuado fijar la indemnización en la suma correspondiente a la cuantía inferior de esa multa".

Consta probado en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que cuando el Sr. Epifanio fue despedido llevaba trabajando en la empresa once meses y 9 días, y con una jornada a tiempo parcial del 50%, que su categoría profesional era la de empleado experto-repartidor, y que su salario mensual ascendía a 915?32 euros/mes (27?58 euros/día). Por tanto, teniendo en cuenta que la antigüedad del trabajador en la empresa no superaba los doce meses, y que en los casos de nulidad del despido -como es este- la ley obliga no solo al pago de los salarios devengados desde la fecha del despido, lo que supone la reparación de los daños materiales sufridos, sino también a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, lo que conlleva una cierta reparación de los daños morales, consideramos suficiente la indemnización prevista en la LISOS para las infracciones muy graves, en su grado mínimo de 7.501 euros.

CUARTO. -De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

PRIMERO.- 1.-D. Epifanio presentó demanda frente a la empresa BURGUER KING SPAIN,S.L, su empleadora desde el 31-1-2023, en la que interesaba la declaración de nulidad de su despido de fecha 9-1-2024 por vulneración de derechos fundamentales, por considerar que el mismo obedecía a una represalia por su situación de incapacidad temporal iniciada el día 8-1-2024 y por las previas reclamaciones laborales realizadas a la empresa ; y solicitaba la consiguiente condena de la misma a su readmisión y al abono de los salarios de tramitación, así como al pago de una indemnización por daños y perjuicios de 20.000 euros. Con carácter subsidiario solicitaba la declaración de improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

2.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº5 de Alicante estima parcialmente la demanda y declara la improcedencia del despido de fecha 9-1-2024 condenado a la demandada a que, a su opción, readmita al trabajador con abono de salarios de tramitación o le indemnice en la cantidad de 993?06 euros. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA del art.33ET.

3.- Frente a la sentencia se interpone recurso de suplicación por el letrado designado por el demandante, que se articula a través de dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS en lo sucesivo).

SEGUNDO. - 1.En el primer motivo se solicita la adición de un último párrafo al hecho probado quinto de la sentencia, que diga: "Se da por reproducido el contenido íntegro de la carta de despido, documento uno de la demanda y documento uno de la demandada".

Se alega que la adición es relevante ya que el debate jurídico gira en gran medida sobre la garantía de indemnidad e infracción del art. 24 de la CE, y en la propia carta de despido figura que el recurrente había reclamado previamente.

2.-No admitimos la adición por innecesaria, porque, aunque la sentencia recurrida no transcriba en el relato fáctico íntegramente la carta de despido, al ser citada en ella e incontrovertido su contenido, pues se aporta la misma en ambos ramos de prueba, puede la Sala examinarla en su integridad.

TERCERO.- 1.En el segundo y último motivo del recurso, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida del art 14 de la Constitución Española( CE ), art. 24.1 CE en relación con el principio de garantía de indemnidad, arts. 15, 18.1 y 3, art. 20 de la CE, arts. 55.5 y 6 del Estatuto del Trabajador (ET) así como el art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS) en relación con el art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC), arts. 182 y 183 de la LRJS y art. 27 de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en relación con el artículo 2.1 y 30 de la referida Ley, y la jurisprudencia; STS 1359/2024, 20 de Diciembre de 2024 ECLI: ES:TS:2024:6277, y demás sentencias referenciadas más adelante.

Sobre la afectación de la garantía de indemnidadse alega , en esencia, que como se declara probado, el actor realizó una serie de denuncias en el canal ético de la empresa, solicitó el traslado, y comunico a la delegada de Comisiones Obreras los problemas que había en el restaurante, indicando que no respetaban los turnos, no respetaban horarios... y todo ello, anterior a la denuncia de la trabajadora Noemi que es de fecha 22 -12- 2023, siendo la primera realizada por el actor a través del canal ético de fecha 1-12-2023. La propia carta de despido reconoce que el actor reclamó sus derechos a través del canal ético y en ella la empresa reconoce que el motivo del despido es la propia denuncia del trabajador, aunque afirma que ésta es falsa y se trata de un complot, afirmaciones que no ha probado.

También afirma el recurrente que, al extraerse los hechos descritos en la carta de despido de una conversación privada por WhatsApp, se vulnera el derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE) puesto que el propietario del dispositivo en el que se ha descargado la aplicación de WhatsApp es el trabajador, no es un terminal propiedad de la empresa. Y, también el derecho al secreto de las comunicaciones ( art.18.3 CE) y a la libertad de expresión ( art.20 CE) .

Respecto del hecho de ser despedido el trabajador estando en IT,se alega que consta en el hecho probado cuarto que el día 7 -1- 2024, hubo un episodio de conflictividad laboral en el restaurante, en el que él no intervino, pero por el que tuvo que prestar declaración como testigo en la policía el día 8-1- 2024; y que ese mismo día 8 de enero se le expidió la baja por incapacidad temporal por ansiedad, siendo despedido al día siguiente. En consecuencia, entiende que se infringe el art. 27 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en relación con el artículo 2.1 de la referida Ley, pues la empresa no ha justificado la procedencia del despido del trabajador.

Finalmente, sobre las consecuencias de la Nulidad del despido, que entiende procede por lo anteriormente expuesto, y la indemnización adicional solicitada,invoca la aplicación de los artículos 55.5 y 6 del ET y 182 y 183 de la LRJS, con la consiguiente condena de la empresa a su readmisión inmediata con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir, más una indemnización adicional que cifra en 20.000 euros por la vulneración de los derechos fundamentales alegados.

2.La STS 1359/2024, de 20-12-2024,citada por el recurrente recoge la jurisprudencia existente sobre la garantía de indemnidad, recordando que : " Como esta Sala ha puesto de relieve en numerosas ocasiones (STS 917/2022, de 15 de noviembre -entre muchas otras-), reiterada doctrina constitucional sostiene que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993 de 18 de enero ; 125/2008, de 20 de octubre ; 6/2015, de 14 de febrero y 183/2015, de 10 de septiembre ).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( STC 183/2015, de 10 de septiembre ).

La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24 CE .Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia, pues el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial ( STC 55/2004, de 19 de abril ).

La garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, denuncia o reclamación ante la Inspección de Trabajo, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero -, "quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial". La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que "el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero ).

2.-Tal como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, Rec 4374/1999 ).

CUARTO. - 1.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activaban la garantía de indemnidad; sin embargo, la Disposición Adicional Tercera la Ley 5/2024 en su apartado primero, recogiendo -sin duda- la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, ha establecido que. "Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales". Pero, en el tiempo a que se refieren los hechos enjuiciados, si un trabajador efectuó varias reclamaciones internas y se puso en contacto, además con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, telefónicamente o mediante correo electrónico e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el artículo 24 CE . Como expresamos en la precitada STS 917/2022 ,la tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido".

3.-Para determinar si en el presente caso, se ha vulnerado la garantía de indemnidad del actor, debemos tener en cuenta los siguientes hechos declarados probados:

- En documento sin fecha (doc. 9) firmado por el Sr Epifanio se solicitó traslado al restaurante de Elda por problemas personales y de movilidad al carecer de coche dependiendo de personas ajenas al puesto de trabajo con un sello de BK sin firma que es rechazado (testifical Sra Rosana) al diferir de la dinámica habitual: recepción de peticiones varias de los trabajadores que ella firma y sella en su calidad de gerente del local, remitiéndolas acto seguido a la Gerencia de zona.

-El 7-1-24 el actor presenció un incidente con agresión entre un compañero de trabajo y el novio de otra compañera, el día 8-1-2024 se le tomó declaración por la policía y ese mismo día inició un proceso de IT por trastorno de ansiedad no especificado.

-El día 9-1-2024, la empresa entrega al actor la carta de despido, con igual fecha de efectos, por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza constitutivos de falta muy grave del art 40.2 en relación al art 41.1.c) del VI Acuerdo estatal , en la que , en síntesis, se le imputa lo siguiente : que el día 26-12-2023 el Departamento de Compliance detectó que había varias denuncias anónimas y no anónimas, a través del canal Ético, relacionado con unos hechos que supuestamente estaban acaeciendo en el restaurante donde prestaba sus servicios ,en las que se denunciaba directamente a la Gerente del restaurante Dña. Noemi y a la gerente de zona Dña. Coral por la mala gestión del restaurante y los malos tratos sufridos, esto último sobre todo por parte de la Sra. Rosana. Que, en el curso de la investigación habían descubierto que el actor formaba parte de un grupo de WhatsApp denominado " DIRECCION000" creado por varios empleados del restaurante en el que los mismos se habían confabulado y puesto de acuerdo para interponer las denuncias a través del canal Ético de BK, contra la Sra Rosana y la Sra. Coral. Que el actor y el compañero, Amador, habían sido los impulsores de originar un complot, pues habían manipulado y presionado al resto de compañeros para que interpusieran denuncia a través del canal ético frente a las Sra Rosana y la Sra. Coral, hasta el punto de decirles lo que tenían que poner en la denuncia, así como los pasos que tenían que ir dando para poder completar el formulario o incluso las respuestas que fueron recibiendo por parte del canal. Se adjuntan en la carta imágenes varias del contenido de los mensajes de WhatsApp y se transcriben a lo largo de la redacción frases enteras, acusando a sus integrantes de confabularse para presentar falsas denuncias por el Canal de la empresa desvirtuando así el uso legítimo del mismo y causando un mal ambiente laboral y perjuicio grave a las gerentes, de las que nada malo se había hallado en la investigación derivada de las denuncias cruzadas. Se dice también, que el canal Ético es un sistema confidencial, y que en la Política del Canal Ético al que tiene acceso el actor se indica que de no mantener la confidencialidad pueden ser sancionados y que cuando exista evidencia de que la denuncia falsa se ha realizado de mala fe, la dirección de RRHH adoptará las medidas que considere oportunas y procedentes, pudiendo considerarse falta grave e incluso rescindir el contrato.

-En el chat se concertaban modelos de redacción de quejas diversas a presentar por el Canal con instrucciones numeradas de cómo proceder por parte del Sr Epifanio.

- El chat de grupo era privado no encontrándose en un móvil o dispositivo de trabajo de la empresa ni tampoco formaban parte del mismo jefes o encargados o superiores de BK.

-Todo parte de denuncias cruzadas formuladas en el Canal Ético de la empresa por un lado parte del personal entre ellos el Sr Epifanio imputando malos tratos verbales y mala gestión a la gerente Noemi y a la gerente de zona Coral, y por otro de la propia Sra Rosana acusando de acoso a varios empleados entre ellos el Sr Epifanio:

El 1-12-2023 se denuncia "la situación con parte del equipo gerencial"traducida en cambio de turnos sin avisar, no respetar las 12h de descanso entre turnos, tirar varias veces ropa a la basura, débito de horas a "la mayoría de los empleados",uso de pan caducado y denegación de traslados por cercanía etc. (sic) archivándose sin trámite el 20-12-2023 al estar duplicada; en el doc. 5 (actor) sin fecha se invoca la vulneración del código ético y normativa interna, traducido en coacción y generación de miedo en los empleados por la gerente del restaurante (Sra Rosana) para no continuar con las denuncias anónimas que habían causado sanciones y traslados "que no vienen a cuento"asegurando que "están yendo por nosotros"desde el 3 enero al enterarse aquella de "quien había denunciado (que no debería porque las denuncias son anónimas)".

Por su parte la Sra Rosana el 22-12-2023 denuncia acoso, injurias y mentiras de varios empleados afectando a su vulnerabilidad creando intranquilidad y ansiedad a través de un grupo de WhatsApp del que formaban parte algunos empleados como el Sr Epifanio, dos sancionados por robo de comida ( Amador y Adolfina), otro despedido ( Victorio) y otro en IT.

- Por email de Leticia, delegada de CCOO desde julio 2023, se pone en conocimiento de Vicenta y Coral (entre otros) que en la visita girada el 7-8-2023 al local de Novelda se constata que las vacaciones y los días libres mensuales de los empleados no estaban expuestos, que solo había una chaqueta de frio, o que en varios turnos no se fijaban bien las horas. El motivo de la visita fueron las denuncias varias recibidas de mayo a septiembre 2023 por empleados del restaurante entre ellos el actor. No obstante, este tipo de irregularidades eran generalizadas en todos los restaurantes y concretamente por lo que respecta a Novelda, estuviera o no la Sra Rosana, que se marcharía a Albacete.

4.-Conforme a dichos hechos, la sentencia rechaza que el despido comunicado al actor el 9-1-2024 obedezca a represalia por las denuncias formuladas a través del Canal Ético de la empresa, razonando que la conflictividad laboral existe por ambas partes , acusándose de acoso, "no existiendo represalia por la empresa en su proceder extintivo en cuanto a VDF pues es razonable y entra dentro de su poder disciplinario el reprochar al actor con la sanción que entiende adecuada a la gravedad, no que no pudiera utilizar el Canal Ético que tiene a su disposición para denunciar lo que su derecho convenga -en este caso un problema grave gerencial en el restaurante-, sino en hacerlo con abuso de confianza y faltando a la buena fe contractual para imputar lo que entiende son falsedades creadas en el marco de un "complot" o confabulación del que considera es uno de los principales instigadores, complot que la empresa descubre a través de un chat de grupo de WhatsApp en grave perjuicio de dos gerentes del local y añadido desequilibrio de un ordenado y disciplinado ambiente laboral".

A continuación, razona la Magistrada que, "tratándose de un chat de un grupo privado , que no se halla en un dispositivo de trabajo entregado por la empresa la cual en su defecto tampoco tenía acceso directo al mismo, no puede sustentar conforme a Derecho el despido del actor, no conteniendo la carta motivo ajeno al mismo que valide una extinción causal disciplinaria, debiendo ser declarado el despido IMPROCEDENTE que no NULO por VDF como a simple vista pudiera proceder, y ello en atención a que la empresa con su proceder no ha pretendido consciente y voluntariamente dañar y vulnerar los DF de su empleado sin motivo alguno fundado porque la conflictividad laboral que se acredita en la vista (testificales Juan Enrique también despedido, Noemi, Vicenta coordinadora de RRLL de Levante y Andalucia...) procede de ambas partes que se cruzan denuncias y acusaciones de todo tipo, porque la testigo sindicalista dice que los problemas observados por ella afectan en general a los restaurantes que ha visitado, estuviera o no la gerente de zona en el de Novelda, y porque el actor contribuye a la persistencia del conflicto esgrimiendo motivos de nulidad rechazados en esta resolución ( la petición de traslado, la baja médica...), sino porque la empresa, en su celo por cumplir su deber inexcusable de garantizar un adecuado, seguro y saludable ambiente de trabajo, art 19.1 ET "El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo",intentando verificar el origen de la conflictividad recíprocamente denunciada, infringe la normativa protectora de DF en la obtención de pruebas.....",reproduciendo la STS de 8-2-2018 que estable que la ilicitud en la obtención de la prueba no determina la nulidad del despido .

3.-.La Sala no comparte la conclusión de la sentencia, pues, pese a "la conflictividad laboral existente por ambas partes", refiriéndose de un lado a los trabajadores del restaurante y, de otro, a la Sra. Rosana, su encargada, lo cierto es que, como afirma el recurrente, la primera denuncia interpuesta en el canal Ético fue la del actor y los otros componentes del grupo de WhatsApp , siendo las mismas referidas no solo a la gerente Noemi, sino a otras cuestiones que tienen que ver con los horarios, las vacaciones o los turnos de trabajo; denuncias que ya se habían canalizado previamente a través de su representante legal, que las había comprobado en su visita al restaurante en agosto de 2023. Y, que no se dice en la sentencia que fueran falsas. Es después cuando la Sra. Rosana presenta también su denuncia en el canal Ético al enterarse de la existencia del grupo de WhatsApp, y tras ella, se produce el despido inmediato del actor como uno de los impulsores de las denuncias en el referido canal Ético. Entendemos que, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, dicho despido debe ser calificado de nulo, al no acreditar la empresa otra causa para el despido que la indicada, tal y como así se dice en la propia carta de despido. El hecho de que se haga por el mismo indicaciones a los compañeros de trabajo, de cómo deben formular la denuncia en dicho canal, constando en los mensajes de WhatsApp, que su interposición era voluntaria no conlleva la mala fe que afirma la empresa para justificar el despido.

4.-Finalmente , por resolver todas las cuestiones planteadas en el recurso , debemos indicar que la sentencia rechaza que el despido comunicado al actor el 9-1-2024 obedeciera a su situación de IT iniciada el día anterior, razonando, en esencia, que la misma se inició por el altercado concreto que tuvo lugar el día 7-1-2024 y la carta de despido se sustenta en hechos muy concretos que se remontan a diciembre 2023, siendo excesiva la inmediación temporal, dado que la redacción se hace en la central de Madrid al tratarse de una multinacional de gran envergadura; conclusión que compartimos dada la problemática laboral previa a la incapacidad temporal que , como ha quedado expuesto, entendemos que fue la causa determinante del despido.

5.-Declarada la vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, el despido debe ser declarado nulo de conformidad con el art. 55 .5 del ET, lo que conlleva la readmisión del trabajador y el abono de salarios tramitación.

En cuanto a la indemnización solicitada por la vulneración de derechos fundamentales, se alega en el recurso que la conducta de la empresa ha vulnerado los arts. 14, 15, 18, 20 y 24 de la CE. La empresa, consciente de las reclamaciones del trabajador ha procedido a despedirlo, vulnerando la garantía de indemnidad, además cuando estaba de baja por IT vulnerando su intimidad y el secreto de las conversaciones.

En la demanda invoca la aplicación de la LISOS, concretamente de su art. 40.1.c), como criterio orientador para el cálculo de la indemnización, al haber cometido la empresa una infracción calificada de muy grave; añadiendo que, atendida la gravedad de los hechos, la magnitud de la empresa, su poder económico y dado que las indemnizaciones han de ser disuasorias, el importe adecuado es el de 20.000 euros.

La Sala IV del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre la reparación de los daños morales. Por su proximidad en el tiempo y claridad expositiva merece destacarse la reciente STS 5/2024, de 8 de enero (rcud. 2537/2021) (ROJ: STS 58/2024 - ECLI:ES:TS: 2024:58) en la que se razona lo siguiente: "Al efecto hemos afirmado que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su concreción, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11)", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada". Como finalmente asevera nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2023 (rcud 1975/2021) "La más reciente doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS 853/2021, de 6 septiembre (rec. 65/2020); 1085/2021, de 3 noviembre (rec. 22/2020); 1097/2021, de 10 de noviembre (rec. 110/2020)], explica que, respecto del daño moral, "existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011). Esa doctrina jurisprudencial enlaza con la vigente LRJS en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada". En resumen, la doctrina jurisprudencial sostiene que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" [por todas, sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021); 294/2023 de 25 abril (rec. 334/2021); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021]".

En la citada STS de 14 de noviembre de 2023(rcud. 1975/2021) se recogen diversos precedentes en los que se ha aplicado para la reparación de los daños morales las sanciones previstas en la LISOS. Entre ellas se citan las siguientes, que recogemos por su similitud con las circunstancias del presente caso:

"4.-La sentencia del TS 179/2022, de 23 febrero (rcud 4322/2019) fijó una indemnización de 6.251 euros en concepto de indemnización de daños morales de un trabajador cuyo despido se había declarado nulo por vulnerar la garantía de indemnidad: había presentado varias denuncias ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social y posteriormente fue despedido. Esta Sala explicó:

a) La relación laboral apenas ha durado dos años.

b) El salario medio del trabajador durante ese periodo era de unos 1.300 euros mensuales.

c) Por ello, consideramos manifiestamente excesiva y desproporcionada la suma reclamada por daños morales de 15.525 euros, una vez que la declaración de nulidad del despido ya comporta la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo.

d) El importe de la sanción prevista en el art. 40 de la LISOS parte de un mínimo de 6.251 euros hasta un máximo de 25.000 euros, por lo que es más razonable y adecuado fijar la indemnización en la suma correspondiente a la cuantía inferior de esa multa.

5.-La sentencia del TS 214/2022, de 9 marzo (rcud 2269/2019), reprodujo los argumentos de la citada sentencia del TS 179/2022. Este Tribunal fijó una indemnización de 6.251 euros en concepto de indemnización de daños morales de un trabajador cuyo despido se había declarado nulo por vulnerar la garantía de indemnidad: había presentado varias demandas y posteriormente fue despedido. Esta Sala explicó:

a) La relación laboral había durado alrededor de dos años.

b) El salario bruto anual del trabajador durante ese periodo fue de 23.618,28 euros.

c) Por ello, consideramos manifiestamente excesiva y desproporcionada la suma reclamada por daños morales de 25.000 euros, una vez que la declaración de nulidad del despido ya comporta la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo.

c) La sanción del art. 40 de la LISOS, en su grado mínimo, oscila entre 6.251 y 25.000 euros. El TS consideró más razonable y adecuado fijar la indemnización en la suma correspondiente a la cuantía inferior de esa multa".

Consta probado en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que cuando el Sr. Epifanio fue despedido llevaba trabajando en la empresa once meses y 9 días, y con una jornada a tiempo parcial del 50%, que su categoría profesional era la de empleado experto-repartidor, y que su salario mensual ascendía a 915?32 euros/mes (27?58 euros/día). Por tanto, teniendo en cuenta que la antigüedad del trabajador en la empresa no superaba los doce meses, y que en los casos de nulidad del despido -como es este- la ley obliga no solo al pago de los salarios devengados desde la fecha del despido, lo que supone la reparación de los daños materiales sufridos, sino también a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, lo que conlleva una cierta reparación de los daños morales, consideramos suficiente la indemnización prevista en la LISOS para las infracciones muy graves, en su grado mínimo de 7.501 euros.

CUARTO. -De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.