Sentencia Social 3235/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5976/2024 de 10 de junio del 2025

PRIMERO. Frente a la sentencia cuyo fallo se ha trascrito en los antecedentes de hecho de la presente que estima en parte de la demanda interpuesta por Hipolito, Sacramento, Clemencia, Carina frente a FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y AGS GESTIOCAR AUTOMOCIO, S.L.U. se recurre en suplicación por la representación letrada de los demandantes pretendiendo que estimando el recurso se dicte sentencia por la que, en primer lugar conforme al apartado a) del solicito del escrito de recurso se anule la Sentencia de instancia, reponiendo los autos al momento de dictarse la sentencia por infracción de las normas y garantías procesales, y por lo demás y para el caso de que no se declare, en el apartado b) que se estime la demanda y declare extinta la relación laboral de los recurrentes con la compañía demandada con fecha de efectos de esta sentencia y, apartado c) que estimando la demanda condene al pago de la indemnización por despido improcedente correspondiente con el salario regulador que postula esta parte, como a los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido (31/08/2023) hasta la fecha de la sentencia que dicte esta Ilma. Sala de lo Social del TSJ de Cataluña debido a la readmisión imposible, declarándose extinguida la relación laboral y se condene también a las cantidades correspondientes en concepto de falta de preaviso." . Identifica como motivos de su recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS en adelante) en sus apartados a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.b) "Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".No se ha impugnado el recurso.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda en materia de despido y también estima en parte la reclamación de cantidad acumulada a la misma por los demandantes fijando las condiciones laborales de los trabajadores demandantes en el hecho probado primero de la demanda, en especial relacionadas con el salario regulador que también relaciona con la identificación del convenio colectivo que la empresa venía aplicando a as relaciona laborales con sus trabajadores que considera de aplicación, la modalidad contractual de cada uno de los trabajadores y conforme a aquellas, tras la declaración de improcedencia del despido, calcula y fija la indemnización que les corresponde que y la opción que establece en favor de la empresa respecto a la readmisión o al abono de la señalada indemnización, del mismo modo que determina las cantidades adeudadas en concepto de preaviso para cada demandante y condena a la empresa su pago.

Motivo del recurso sobre la declaración de nulidad para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión

SEGUNDO. Conforme al apartado a) del artículo 193 de la LRJS, lo que se pretende es eliminar por esta vía es el posible vicio del procedimiento determinado por la infracción de las garantías mínimas del proceso laboral, mediante la reposición al estado anterior a la infracción y siempre que se haya generado manifiesta indefensión. Son requisitos para que quepa el recurso conforme al apartado a) del artículo 193 de la LRJS que haya formulado la parte recurrente protesta en tiempo y forma, salvado el hecho de que si la falta se comete en la sentencia no es exigible protesta previa y que junto con ello la irregularidad procesal debe producir indefensión a la parte que la invoca y ello enlaza con lo que viene señalándose por esta Sala con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 30 de octubre de 1991 ,que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988) y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible.

Resumiendo, y en relación con los requisitos relacionados con este motivo de recurso y para que en su caso pudiera prosperar debe la parte que lo alega:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión (STC168/2002).El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal.

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma, con la excepción antes señalada respecto de que el vicio se cometa en la sentencia.

TERCERO. En el presente caso se señala por la recurrente en este motivo de recurso, solicitando la reposición de los autos al momento de dictarse la sentencia:

3.1-La infracción del articulo 218.1 LEC en consonancia con el artículo 24 CE. Vulneración de los artículos 56 ET y 110.1b) LRJS manteniendo la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia (apartado a) de este motivo primero). Vicio de incongruencia omisiva al que también se refiere en el que identifica como tercer motivo de alzada

Argumenta que se produce la incongruencia omisiva debido a la ausencia de pronunciamiento por la Magistrada a quo sobre el punto tercero del SUPLICO de la demanda, vulnerándose de facto los arts. 218.1 LEC en intima conexión con el propio art. 24.1 CE, que no recibe respuesta, omitiendo toda consideración al respecto de ello que señala es crucial para la determinación del montante indemnizatorio.

Identifica ese tercer apartado del petitum de la demanda que literalmente expresa "3º.- En el supuesto de que la Empresa proceda al cierre definitivo resultando así la imposibilidad de readmisión de las personas trabajadoras, solicitamos además de la declaración de IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, se condene a la mercantil al pago de los salarios de tramitación que correspondan computados éstos desde la fecha del despido hasta la sentencia que dicte por primera vez la improcedencia, calculado conforme al salario regulador postulado por esta parte.", y mantiene que ha sido dejado sin respuesta una pretensión sustancial que la parte realizó y mantuvo como es la imposibilidad de readmisión por cierre o desaparición de la empresa con el consecuente derecho al percibo de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se dicte la sentencia junto con el derecho a la indemnización por despido improcedente ex. art. 56.1 ET, que no es una alegación de parte, sino una expresa petición que requiere una respuesta del órgano judicial. En base a ello, continua, que solicita la nulidad de la sentencia, que no se ha pronunciado al respecto lo que relaciona con la previsión de los artículos 56 ET en relación con el 110.1 b) de la LRJS citados. Añade a tal argumentación que procedía el pronunciamiento sobre el reconocimiento de los trabajadores tanto a la indemnización por despido improcedente como a los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de dictarse la sentencia al tener pleno y cabal conocimiento la Magistrada a quo sobre la baja y cese de la actividad de la empresa cuando en relación a la prueba documental aportada por la recurrente - (doc. nº 28 del ramo de la prueba de esta parte y folio 255)- ello se constataba y constaba en autos tambiénen relación a las diligencias de averiguación que hizo el Juzgado, que también identifica.

3.2-Infracción y vulneración de los arts 24.1 CE, 91.2 y 97.2 LRJS, 217, 304, 307 y 440.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 8.2, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, por inaplicación de la Ficta Confessio. (lo identifica como segundo motivo de alzada)

Argumenta que la sentencia no aplica normas de carácter procesal que se constituyen en garantías procesales, manteniendo que invirtió la carga de la prueba respecto a elementos facticos relevantes como la jornada de trabajo, el Convenio Colectivo de aplicación y el salario regulador de la relación laboral y debió la magistrada de instancia aplicar de forma correcta el sistema de presunciones( facilidad probatoria, carga de la prueba, ausencia de documentación requerida y rebeldía procesal) y garantías que ofrece nuestro derecho laboral, vulnerando el derecho a la tutela efectiva de los trabajadores en concreto debido a la inaplicación de la ficta confessiopor parte de la magistrada, aunque añade que no desconoce que no es una obligación del órgano judicial pero que la parte demandante cumplió, con su esfuerzo, con la carga probatoria de las circunstancias laborales de los trabajadores, en concreto de su jornada de trabajo superior a la reconocida documentalmente, de la aplicación de un convenio colectivo distinto al que la empresa venía aplicando y que se señalaba como base de un superior salario regulador.

3.3-Añade en el señalado tercero motivo, de nuevo citando el artículo 218.1 de la LEC que la sentencia considera que se introdujo en fase de conclusiones novedosamente la cuestión relativa a la jornada a tiempo completo y que ello no es cierto al constar con claridad en el hecho segundo de la demanda, aunque luego mantiene que lo que no alcanza a comprender del redactado de la sentencia es "...si la desestimación se produce por la supuesta introducción de hechos nuevos en fase de conclusiones o si considera no acreditada la jornada a tiempo completo, lo que genera indefensión a esta parte por la falta de claridad de dicho pronunciamiento." , argumento que enlaza con la denuncia que realiza en el apartado segundo (motivo segundo de alzada: inaplicación de la ficta confessió) en relación a la solicitud de que expresamente se solicitó que compareciese la compañía, la cual podría haber aportado expresamente el registro de jornada, cosa que no hizo y le genera indefensión.

Añade finalmente que si ".... no se considera que esta denuncia deba articularse a través del epígrafe 193.1.a) LRJS interesamos que se tenga por íntegramente reproducida en el epígrafe de denuncia correspondiente a la censura jurídica, esto es, respecto del 193.1.c) LRJS.

CUARTO. En cuanto al primero de los motivos ( identificado 3.1 en el fundamento anterior), en relación a las normas señaladas como infringidas, el artículo 218.1 LEC establece "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.".

Empezando por el principio el recurrente denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva. La sentencia del Tribunal Supremo de 1-3-17 ha recordado que la incongruencia de una resolución judicial es apreciable de oficio, no precisando denuncia alguna de la parte, al ser de ius cogens; de la misma manera el Tribunal Constitucional ha producido sobre la incongruencia un considerable número de sentencias en las que se pueden distinguir diversas clases de ella, como por ejemplo en la STC 3/2011, de 14 de febrero de 2011 (recurso 3936/2006 ), en la que se cita con detalle la STC 40/2006, de 13 de febrero y en la que se afirma que "... dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución..."

Igualmente sobre dicha figura, la STS -Sala 4ª- 14.5.2020 (RCUD 3213/2017 ),identifica:

"2. El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito". Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 , entre otras).

En el mismo sentido respecto a la incongruencia omisiva la STS núm. 471/2024 de fecha 13/03/2024 ECLI:ES:TS:2024:1519.

Conforme a la visualización del acto de juicio grabado en el sistema ARCONTE a los solos efectos de identificar expresamente la existencia de la pretensión que señala la parte recurrente no obtuvo respuesta, consta que se ratificó, al iniciarse el juicio la demanda presentada, y en el periodo o fase de conclusiones (iniciado en el minuto 0:43 de la grabación del acto de juicio) en el minuto 01:52 aprox. de la grabación del acto de juicio por la representación letrada de los demandantes expresamente se solicitó que se dictara sentencia estimatoria de la demanda, declarando la improcedencia del despido con la correspondiente indemnización declarando extinguida la relación laboral por imposibilidad de readmisión al hallarse la empresa cerrada y así mismo condena al abono de los salarios de tramitación.

El trámite de las conclusiones tiene como objeto fundamental el que hagan las partes su propio resumen de las pruebas, y concreten definitivamente los hechos, los fundamentos de derecho y sus respectivas pretensiones, estableciendo el articulo 87.4 de la LRJS "4. Practicada la prueba, las partes o sus defensores o representantes, en su caso, formularán oralmente sus conclusiones de un modo concreto y preciso, determinando en virtud del resultado de la prueba, de manera líquida y sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir invocados en la demanda o en la reconvención, si la hubiere, las cantidades que, por cualquier concepto, sean objeto de petición de condena principal o subsidiaria; o bien, en su caso, formularán la solicitud concreta y precisa de las medidas con que puede ser satisfecha la pretensión ejercitada".

Nos hemos referido a la doctrina jurisprudencial y constitucional acerca de la congruencia de la sentencia que se vincula a dejar el órgano judicial sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, por lo que se trata de identificar:que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma y en este caso la recurrente se refiere específicamente a la petición relativa a la solicitud de extinción de la relación laboral por imposibilidad de readmisión con fecha de efectos de la sentencia

En tales términos no hay duda de que se trata de una expresa petición de los demandantes efectuada en el acto de juicio, en el trámite de las conclusiones, relacionada con la solicitud de extinción de la relación laboral con fecha de efectos de la sentencia vinculada a la opción del articulo 110.1 b del ET que no obtuvo respuesta en la sentencia, pero tampoco en la solicitud de complemento de sentencia que interesó la parte demandantes expresamente identificando que así se había solicitado en las conclusiones en el acto de juicio que el auto el 29/04/2024 , en cuanto a tal petición se desestimó (Autoque obra a folios 268 a 271 de autos).

La sentencia de instancia no contiene referencia alguna en cuanto a ello y tampoco se completó la misma con un pronunciamiento sobre ello, lo que denota el vicio procesal denunciado, por incongruencia omisiva. Ahora bien, tal conclusión jurídica no conduce necesariamente, a la nulidad de actuaciones, en aplicación del artículo 202. 2 de la norma rituaria laboral, conforme al cual "si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate".Siendo que por un lado se mantiene por la parte un motivo dedicado a la revisión fácticas en los términos que a continuación abordaremos, si a las resultas de ello, del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprenden datos suficientes para dirimir sobre la cuestión suscitada, por la Sala se procederá a ello al reproducirse por la vía de la censura jurídica tal planteamiento.

En cuanto al segundo de los motivos (identificado en el punto 3.2 del apartado anterior relacionado con la inaplicación de la ficta confessio).La sentencia recurrida expresa que en el acto de juicio se practicaron las prueba propuestas y admitidas y en el fundamento de derecho primero de la sentencia se refiere específicamente a la documental que consta en cada uno de los hechos probados fundamentalmente para, en el fundamento de derecho segundo identificar que la consideración de la previsión/posibilidad que establece el artículo 91.2 de la LRJS de "...confesión presunta de carácter legal de reconocimiento de los hechos base de la pretensión del actor, en que del hecho de la incomparecencia no justificada deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión contraria, por falta de fundamento de una posición procesal de oposición. Tal presunción es en todo caso "iuris tantum" y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le atribuye al Juez y no de obligación que se le impone...(y que)... no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición ( SSTS 18/5/48 , 26/6/46 , 21/12/55 entre otras muchas), por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el artículo 217 de la LEC , que exige probar al actor los hechos constitutivos del derecho que reclama..."(del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida). Desde tal premisa y en el fundamento derecho tercero realiza la magistrada una argumentación motivada de cada una de las cuestiones que aborda (convenio aplicable y extremos con ello vinculados, modalidad contractual y la valoración de la prueba que la lleva a su convicción en cada uno de tales extremos y por ello el fundamento de su decisión, que motiva, y que no basa en aplicar la "ficta confesió". Se trata por tanto de una cuestión de valoración de prueba la magistrada en las circunstancias de falta de comparecencia de los demandados, argumentada que no ha provocado indefensión en los términos o concepto de la misma que antes señalábamos. Por lo expuesto, no ha de prosperar el presente motivo de recurso.

En cuanto al tercero de los motivos (identificado 3.3 en el fundamento anterior),de nuevo citando infringido el artículo 218.1 de la LRJS alegando incongruencia de la sentencia. Avanzamos que no podrá ser estimado. Ya hemos destacado que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible. En este caso se identifica por la recurrente que no alcanza a comprender si la desestimación de la cuestión a la que se refiere se produce por la supuesta introducción de hechos nuevos en fase de conclusiones o si considera no acreditada la jornada a tiempo completo y a la que considera falta de claridad el imputa el causar indefensión.

Dejando a un lado apreciaciones subjetivas, la sentencia de instancia es clara cuando expresa al respecto que "...las circunstancias profesionales de los demandantes con la demandada aparecen acreditadas por los documentos aportados y son las que constan en el hecho probado primero de la anterior relación fáctica, incluyéndose en el salario las comisiones percibidas por los trabajadores; y teniendo en cuenta que las tres trabajadoras realizan jornada a tiempo parcial, sin que la parte actora haya acreditado que realizaran jornada completa...",documentos aportados que incluyen la expresa remisión a los contratos suscritos y lo que aquellos expresan identificando los folios de autos en los que constan. Que tras ello se haga mención que en las conclusiones se alegó por la representación letrada de las demandantes que la prestación de los servicios de esas trabajadoras en cuestión era a tiempo completo no altera esa taxativa afirmación vinculada a la obtención de la convicción por parte de la magistrada en su valoración de la prueba. Como avanzábamos se desestima también este motivo ultimo de recurso.

Motivo del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

QUINTO. En este motivo de recurso, de la revisión fáctica, que articula el recurrente por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS antes señalado, para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la Jurisprudencia viene refiriéndose con reiteración a los exigibles requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran y entre ellos:

a) que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos],

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, citando pormenorizadamente el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso]. De modo que en cuanto a los documentos solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los que, ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia carácter fehaciente o idoneidad. Por lo que se refiere a la prueba pericial y su valoraciónla doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la Constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica ( Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en su art. 348 )en conjunción con el resto de la practicada y por ello solo constatando que se ha apartado de tales reglas valorativas para llegar a conclusiones del todo punto ilógicas se podrá de manifiesto el error en aquella (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 ,y sentencias del Tribunal Constitucional núm. 175/1985, de 15 de febrero , núm. 44/1989, de 20 de febrero , núm. 24/1990, de 15 de febrero ).

c) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea o equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos o complementándolos,

d) además de que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicaciónno permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. Ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado y la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a, y que se reflejan en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS . O como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015, Recurso nº 130/2014 "... En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes"..../...recordando que no cabe incluir en el relato, datos que <<... convengan a la postura procesal de la parte, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Esa consolidada jurisprudencia aparece en innumerables sentencias, como las de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013)...> > y que, como dice, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015, Recurso nº 330/2014 <<... La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -)...>>.

SEXTO. La parte recurrente interesa varias modificaciones por este motivo de recurso:

6.1Modificación referida al hecho probado primero y cuarto de la sentencia (apartado 2.1 del Segundo del escrito de recurso), que se concretan, y lo destacamos en letra cursiva,

a) EN CUANTO AL HECHO PROBADO PRIMERO

-sustituir en el primer párrafo el salario mensual bruto que consta de Don Hipolito haciendo constar el de 3.178,63€, añadiendo en cuanto a los elementos probatorios para formar la convicción a los folios que constan, la frase, ficta confessio y prueba de presunción por ausencia de registro de jornada -

-sustituir en el segundo párrafo el salario mensual bruto y contrato de la trabajadora, que consta a tiempo parcial, de Doña Sacramento haciendo constar "...inicialmente a través de un contrato temporal a tiempo parcial y transformado en indefinido el 11/05/2022 a través de un contrato indefinido a tiempo completo (40 horas), ... y percibiendo un salario mensual bruto 1.526,55€, añadiendo en cuanto a los elementos probatorios para formar la convicción a los folios que constan, la frase , ficta confessio y prueba de presunción por ausencia de registro de jornada -

-sustituir en el tercer párrafo el salario mensual bruto y contrato de la trabajadora, que consta a tiempo parcial de Doña Carina haciendo constar "...inicialmente a través de un contrato temporal a tiempo parcial y transformado en indefinido el 12/05/2022 a través de un contrato indefinido a tiempo completo (40 horas), ... y percibiendo un salario mensual bruto 1.373,55€, añadiendo en cuanto a los elementos probatorios para formar la convicción a los folios que constan, la frase , ficta confessio y prueba de presunción por ausencia de registro de jornada -

-sustituir en el tercer párrafo el salario mensual bruto y contrato de la trabajadora, que consta a tiempo parcial de Doña Clemencia haciendo constar a través de un contrato indefinido a tiempo completo (40 horas), ... y percibiendo un salario mensual bruto 1.636,31€, añadiendo en cuanto a los elementos probatorios para formar la convicción a los folios que constan, la frase , ficta confessio y prueba de presunción por ausencia de registro de jornada -

B) EN CUANTO AL HECHO PROBADO CUARTO, proponiendo para el mismo la redacción que sigue en la que destacamos también en letra cursiva la modificación de las cantidades que se pretende:

"4.- La empresa no ha abonado a la parte actora las cantidades en concepto de falta de preaviso; por un importe total para cada uno de los actores de: 1.122,41 € para Don Indalecio; de 1.049,42 € para Doña Sacramento; 1.049,42 € para doña Carina y de 1.049,42 € para Doña Clemencia. -folios 146, 172, 204 y 228."

El texto transcrito que señala en cada caso como relevante al referirse a aspectos relevantes para el fallo de la sentencia en cuanto al cálculo indemnizatorio también, lo respalda y desprende identificando que la prueba documental aportada y que se valoró muestra una realidad simulada de una empresa que no acudió al acto de juicio y debería haberse valorado la prueba de presunciones, aunque se refiere también a la prueba documental que aportó, y que se trata de los mismos documentos que ya se identifican en la sentencia de instancia para concluir que no aportándose los registros horarios por la empresa se debe establecer en el relato de hechos probados que la jornada de trabajo era a tiempo completo con el salario acorde a dicha jornada de acuerdo con el articulo 12.4 c) del ET y la presunción iuristantum que contempla dicho artículo. Y en relación al Salario, lo vincula a que debió aplicarse el convenio colectivo de la industria siderometalúrgica (y a ello se refiere en el siguiente apartado de modificación fáctica), por lo que dada la incomparecencia de la empresa al acto del plenario debió establecerse que era el que postula la demanda.

Una proyección de los criterios expuestos al supuesto de autos, ya desde ahora permite avanzar que la modificación fáctica no puede ser estimada. Por un lado los documentos citados se identifican en el fundamento de derecho primero como objeto de la libre y conjunta valoración del Juzgador y por ello se trata de pruebas ya valoradas por el Juzgador y no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia cuando además, la Magistrada ha descartado motivadamente hacer uso de la facultad que establece el artículo 91.2, en cuanto al interrogatorio de parte no comparecida, específicamente en cuanto a la determinación de las condiciones laborales de los trabajadores, valorando al respecto la documental, y la correlativa fijación del salario establecido, en relación todo ello a la ejercitada acción de despido. En cuanto a la que se dice aplicación de prueba de presunción por ausencia de registro de jornada, ni siquiera consta que en la providencia de fecha 16/10/2023 requiriendo a la demandada la aportación de los documentos solicitados en la demanda, en la misma que obra a folios 12 a 28, en el otrosí segundo dice sobre medios de prueba, no se relaciona entre la documental relacionada referencia al registro de jornada.Desestimamos este motivo de recurso cuando no advertimos error alguno en la valoración de la prueba.

6.2modificación específicamente referida al hecho probado tercero de la sentencia (apartado 2.2 del Segundo del escrito de recurso),

Para sustituir en el mismo la identificación del convenio colectivo que aplica la empresa haciendo constar en su lugar "Aplica a las relaciones laborales de su empresa el Conveni col·lectiu de treball del sector de la indústria siderometal·lúrgica de la província de Barcelona per als anys 2022-2024 (codi de conveni núm. 08002545011994)..- folio 236.-

Identifica como base de tal modificación que la prueba a la que hace referencia para solicitarla es el doc nº 24 y 25 a folios 236 a 240, que señala identifican el error palmario de la Magistrada, identificando el primero el CNAE de la propia compañía (folio 236) y el segundo el lugar del trabajo (folios 237 a 240) para interpretar el ámbito funcional del convenio en relación a la empresa

Tampoco ha de prosperar este motivo cuando la parte recurrente pretende por un lado al amparo de una delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas, en este caso la norma convencional que entiende aplicable, o su exégesis, y lo pretende remitiéndose a demás a documentos que ya ha tenido en consideración la Juzgadora para establecer su valoración y los argumentos en los que basa su decisión respecto al convenio aplicable -fundamento de derecho tercero-, expresamente cuando señala "...la parte actora no acredita, tal y como le incumbía de conformidad con el art. 217 de la LEC que la empresa demandada se dedique a la reparación y mantenimiento de vehículos de motor, pues no aporta prueba alguna al respecto, no pudiéndose considerar como tal unas fotografías de la puerta de la empresa o de un parking donde almacenan los coches para vender, y esas fotografías no son otras que las que constan a folios 237 a 240 de autos.

6.3modificación específicamente referida a la adición de un nuevo hecho probado, que la parte numera como cinco (apartado 2.3 del Segundo del escrito de recurso).

Dejaremos a un lado, pues no es trascendente, que ya tiene la sentencia un hecho probado cinco, por tanto, el nuevo hecho probado no repetiría esa numeración. Por lo demás propone para el mismo la siguiente redacción:

"La empresa demandada se encuentra sin actividad y dada de baja en el censo de empresarios".

Identifica como fundamento del mismo la insuficiencia del contenido del relato fáctico y que se desprende sin lugar a duda del documento nº 28 de la prueba documental de esta parte folio 255, y que consta, además, en el propio expediente judicial. Argumenta que tiene trascendencia para el resultado del fallo por cuanto de ello habrían de derivarse consecuencias jurídicas que lo alterarían relacionadas con que se debió declarar extinguidas las relaciones laborales de los demandantes con la demandada y con fecha de efectos de la sentencia, así como el reconocimiento tanto de las indemnizaciones por despido improcedente como los salarios de tramitación dentro de un procedimiento propio de despidoen que se produce la imposibilidad de readmisión por cierre y desaparición de la empresa, como se solicitó

Del señalado documento se desprende la baja de la empresa desde 31/08/2023, información que con consulta de sistema de información laboral E-SIL por parte del Juzgado también constaba en el expediente judicial previamente a su aportación por la demandante como se indica. Se admite la adición de dicho hecho probado.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

SEPTIMO. Con apoyo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente formula su motivo de censura jurídica en tres apartados:

7.1.Señala como normas infringidas la inaplicación de los artículos 8.2, 12 y 34.9 ET en consonancia con los arts. 91.2, 94.2 y 97.2 de la LRJS y 217, 218.1 y 319 LEC, en relación con el art. 24.1 CE (lo identifica como primer motivo de alzada del punto tercero de su escrito de recurso).

Por lo que se refiere a la fundamentación del motivo y en relación a argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna se sostiene por el recurrente, literalmente "...para el caso en el que se considere que dicha denuncia debía realizarse por vía de la Censura Jurídica. La Sentencia inaplica normas de carácter procesal - que se configuran realmente como garantías procesales - de tal modo que invierte la carga de la prueba respecto de elementos fácticos determinantes como son la jornada de trabajo, el Convenio Colectivo de aplicación y salario regulador de la relación laboral...." Y se siguen reproduciendo todos los argumentos, incluidos los relacionados con la inaplicación de la "ficta confessio" que han sido oportunamente identificados y a los que se ha dado respuesta al analizarlos en el motivo de recurso que primeramente hemos abordado relacionado con la determinación de la jornada y salario regulador de los trabajadores y trabajadoras demandantes y convenio de aplicación y discrepando de la valoración de la prueba realizada por la Magistrada. Todo ello relacionado con la señalada infracción los arts. 91.2, 94.2 y 97.2 de la LRJS y 217, 218.1 y 319 LEC como inaplicación de normas procesales.

Se ha dado respuesta da ello en el fundamento de derecho cuarto de la presente y nos remitimos y reiteramos la respuesta frente a esas alegaciones y argumentos de la recurrente que son reproducción de las resueltas ya.

En cuando a las normas de carácter sustantivo que identifica artículos 8.2, 12 y 34.9 ET (y también hizo ya referencia entrelazada a ellas en el primero de sus motivos de recurso), tras trascribirlas argumenta sobre el deber de registrar la jornada de trabajo que incumbe a la empresa por lo que debió aplicarse por la Magistrada a quo no solo la ficta confessiosino las presunciones establecidas en el propio art. 8.2 y 14.2 c) ET. Reproduce nuevamente su valoración de los documentos que tuvo en consideración la Magistrada para establecer sus conclusiones y la discrepancia de la valoración que realiza la magistrada.

Primeramente, en cuanto la parte recurrente argumenta sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador y sobre su consideración para formar su convicción según se expresa en los fundamentos de derecho de la sentencia, no tiene ello cabida por esta vía de recurso dedicada a la censura jurídica. La función de valoración de las pruebas aportadas por las partes le está reservada a la Magistrada de instancia, actividad no es ni mucho menos revisable en la vía de recurso dedicada a la censura jurídica.

En este punto, demosañadir al análisis de sus argumentos que ya hemos realizado en el fundamento de derecho cuarto, al que nos remitimos, tomando en consideración que el presente motivo es el dedicado a la censura jurídica, que la recurrente impulsa en su escrito, como fundamento del recurso y para su estimación, sus propias consideración y valoración de las circunstancias de las trabajadora, especialmente relacionadas con el salario, jornada y convenio aplicable y en cuanto a ello parte la recurrente de circunstancias que no han quedado acreditadas y por ello no encuentran reflejo en el relato factico de la sentencia como hecho probados y tampoco, con tal valor, en los fundamento de derecho. Al contrario, parte de datos ajenos al mismo y desde esas premisas construye su argumentación. Reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial que cuando se prescinde de la realidad enjuiciada, para esta Sala es un forzoso punto de partida la crónica judicial de la sentencia en su relato de hechos probados, y pretende identificar la recurrente una realidad distinta que sustenta en la modificación fáctica que no se ha producido deben desestimarse las pretensiones de la recurrente y desestimarse el recurso. Desde tal consideración no ha incurrido la sentencia en la infracción de las normas señaladas.

7.2.Señala como normas infringidas la inaplicación de los artículos 1, Anexo 12 actividades económicas, Anexo tablas salariales Anexo 1, de Conveni col·lectiu de treball del sector de la indústria siderometal·lúrgica de la província de Barcelona per als anys 2022-2024 (codi de conveni núm. 08002545011994). (lo identifica como tercer motivo de alzada del punto tercero de su escrito de recurso).

Se refiere aquí ala Sentencia ha dejado de aplicar un cuerpo jurídico completo (Convenio Sidero.) por la preferencia de otro Convenio Colectivo (Metal), el cual entendemos que no es de aplicación al caso de Autos y que el artículo 1 del citado convenio colectivo establece cual debe ser el ámbito funcional del mismo Este artículo se ha inaplicado, con lo que ello determina en cuanto a la fijación del Salario.

Nos remitimos a lo expresado también en el fundamento de derecho cuarto, cuando la recurrente reproduce los argumentos que expuso en el correspondiente motivo introducido por la via del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, añadiendo que a partir del relato de hecho probados ya consta, y ello no se ha modificado que la empresa aplica el convenio colectivo del comercio del Metal de la provincia de Barcelona. La sentencia recurrida en cuanto a tal extremo ya expresa que "...justamente se dedica a la actividad de venta de automóviles y vehículos de motor. El hecho de que en su objeto social se contemple la posibilidad de reparación y mantenimiento de vehículos, no implica que sea una actividad que venga desarrollando efectivamente. Que se dedica a la actividad de venta de automóviles y vehículos de motor, lo refiere la propia actora en su escrito de demanda, siendo demás, los cuatro actores, uno comercial, y las otras tres trabajadoras, dos de ellas en el call.center, de atención telefónica para la venta de vehículos percibiendo por ello una comisión, y la última es administrativa.

Es cierto que en el Convenio colectivo de la industria siderometalúrgica incluye dentro de su ámbito de aplicación a aquellas empresas cuyo CNAE se corresponda con los establecidos en el IV convenio colectivo estatal de la industria, las nuevas tecnologías y los servicios del sector del metal. En dicho Convenio se supedita la inclusión en el convenio del CNAE 4519 en aquellos casos en que además de la venta de vehículos de motor la empresa realice también la actividad de reparación y mantenimiento de dichos vehículos..."

Atendida la determinación de la actividad de la empresa que con todo detalle analiza la magistrada, nada más tenemos que añadir cuando no se ha acreditado que la empresa, desarrollara una actividad que determine la inclusión en el ámbito del convenio que pretende la demandada que, de nuevo parte de una realidad para sustentar su pretensión que no es la que refleja el relato de hecho probados de la sentencia recurrida y de los que con tal valor de hecho probado constan en los fundamentos de la sentencia. Se desestima también este motivo de recurso

7.3.Señala como normas infringidas la vulneración de los arts. 56.1 y 3 en consonancia con el art. 101.b) LRJS. (lo identifica como segundo motivo de alzada del punto tercero de su escrito de recurso).

Acerca de ello argumenta que la sentencia no aplica las consecuencias jurídicas del despido regulados en el art. 56.1 ET y 101b. LRJS, que, si bien dichos preceptos legales no regulan de forma inequívoca el derecho a la percepción de los salarios de tramitación desde que se produce el despido hasta que se dicta sentencia por imposibilidad de readmisión derivado de cierre y actividad de empresa, no es menos cierto que ello se pone en correlación con los supuestos regulados en el art. 286.1 LRJS, como forma anticipada cuando se constata una readmisión imposible, vulnerándose lo argumentado en STS de fecha 28 noviembre de 2017 con nº de recurso 2868/2015. Concluye que cumpliéndose los requisitos de extinción de la relación laboral peticionada y acreditándose la imposibilidad de readmisión, debió procederse a la extinción de la relación laboral y condena al pago de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación.

La STS número 362/2018 de fecha 4 de abril de 2018 Rcud 2935/2016 ha identificado, , recordando la dicción del articulo 110.1 b) de la LRJS cuando establece "...b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia",reiterándose ello en posteriores sentencias del mismo que:

"...2.- Partiendo de la literalidad del art. 110.1.b) LJS [«A solicitud del demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse... tener por hecha la opción..., declarando extinguida la relación...»], la misma doctrina ha sostenido que ese derecho a los salarios de tramitación «requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos : a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal». Y nos parece claro que la exigencia de esa «solicitud» de parte a que el precepto refiere, comporta no sólo un presupuesto de la consecuencia que contempla [extinción de la relación laboral, por imposibilidad readmisoria] sino un mandato dirigido al juzgador, de forma que éste se abstenga de efectuar un posible pronunciamiento no solicitado. Ahora bien, para el supuesto que el Magistrado desatienda tal prescripción y acuerde una extinción contractual no pedida, creemos que por justicia material no pueden negarse las mismas consecuencias -léase salarios de tramitación- que cuando la finalización del vínculo laboral hubiese sido expresamente pedida por la parte, puesto que ni puede admitirse que se deje a la voluntad del juzgador determinar el alcance de los derechos del trabajador despedido, ni tampoco obligarse a éste a que necesariamente combata por vía de recurso -con todo lo que ello comporta- una decisión opuesta a los principios que informan el proceso y -sobre todo- a la debida tutela judicial; sin perjuicio, claro está, de que la parte pueda efectivamente denunciar la incongruente respuesta judicial, si a sus intereses conviniese...."

De nuevo en sentencias de la misma Sala, por ejemplo STS de 6 de marzo de 2018, rcud. 2967/2016 , se reiteran "...diversos precedentes sobre la materia plasmando lo argumentado en STS/4ª de 28 noviembre 2017, rcud. 2868/2015 , y la conclusión alcanzada: "el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal."

También las STS IV de 28 de noviembre de 2022, rcud. 3498/2021 o fecha 24/10/2023 rcud 4332/2021 insisten en esos requisitos expresando la primera:

"...la interpretación del art. 110.1 b) de la LRJS , ha sido ya resuelta por esta Sala, entre otras, en las sentencias que cita.

Así y en ese particular apartado de aquel precepto procesal, en el que se otorga al trabajador una facultad para interesar que la sentencia que declare el despido improcedente acuerde tener por extinguida la relación laboral cuando no sea realizable la readmisión, hemos venido señalando que tal disposición otorga una facultad a favor del trabajador que conllevaba el reconocimiento de salarios de tramitación, sin que la reforma operada por el RD-ley 3/2012, de 10 de febrero, y Ley 3/2012, que había eliminado los salarios de tramitación cuando la opción del despido improcedente se hiciera por la indemnización, hubiera alterado el régimen que existía hasta entonces.

Como refiere la STS 1 de junio de 2022, rcud 2067/2021 , con cita de la de 9 de febrero de 2021, rcud 406/2019, la imposibilidad de readmisión que se constate desde el propio momento del despido o durante el proceso permite, en caso de que se considere que el despido es improcedente, que la opción que se otorga al empleador quede reducida a la indemnización, conllevando esta condena el pago de los salarios de tramitación que hasta esa declaración de extinción se hayan generado. Y ello debe producirse cuando el trabajador así lo interesa, ejercitando la facultad que le otorga el art. 110.1 b) que, como indica la STS de 26 de octubre de 2021, rcud 1048/2021 , con doctrina que arranca de las sentencias de 4 de abril de 2020 , ello no implica que se esté trasladando al trabajador un derecho de opción que no le corresponde. El derecho a anticipar la opción del despido improcedente siempre se ha reconocido a favor del empleador, salvo las excepciones que puedan haberse establecido, legal o convencionalmente. El trabajador ostenta la facultad de solicitar al órgano judicial, ante un supuesto muy concreto -readmisión no realizable-, que tenga por realizada la opción de indemnización, pudiendo acordarla o no según concurran las circunstancias que lo justifiquen.../..."

Esa solicitud expresa de la extinción de la relación laboral por demandante es presupuesto necesario de que pudiera acordarse la misma en el caso de que, y ello es una circunstancia de hecho que debe quedar acreditada, en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal y consecuentemente el derecho a recibir la indemnización aparejada a la declaración de despido improcedente y salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia que declara la extinción.

La adición admitida al relato factico determina que consta la circunstancia de hecho del cierre y cese de la actividad de la empresa. También se realizó por el trabajador en el acto de juicio, en la fase de las conclusiones, de estimación de la demanda en cuanto a la declaración de improcedencia del despido y en ese momento la expresa solicitud de extinción de la relación laboral relacionado con la imposibilidad de la readmisión, y la condena a los salarios de tramitación. En este sentido nos hemos pronunciado ya, por ejemplo en la Sentencia de la sala de fecha 09/01/2024 recurso 4898/2023 , por ejemplo en la sentencia de fecha cuando expresamos "...aun cuando la empresa demandada compareció al acto de juicio, queda probada la imposibilidad de readmisión del actor, al hallarse la empresa sin actividad, solicitando el actor la extinción de la relación laboral por dicha imposibilidad, el derecho de opción de la empresa ha quedado sin contenido, siendo forzosa, como única posible, la extinción de la relación laboral a fecha de la sentencia, con pago de la indemnización calculada a dicha fecha y el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (31-3-2022) hasta la fecha de extinción (fecha de la sentencia de instancia de 5-5-2023 ). En consecuencia, y teniendo en cuenta la antigüedad del actor de 3-8-2005, y el salario de 1.431,56 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias (Hecho Probado Primero), la indemnización derivada del despido improcedente calculada a fecha de la sentencia (5-5-2023 ) asciende a 31.413,68 euros, y los salarios de tramitación devengados desde el 31-3-2022 hasta el 5-5-2023 (399 días a razón de un salario diario de 47,06 euros) por importe total de 18.776,94 euros....".

A diferencia del caso anterior, en el presente la empresa demandanda no compareció al acto de juicio, pero sí en aquel acto se solicitó por los demandantes la extinción de la relación laboral por imposibilidad de readmisión, sobre la que no se pronunció la sentencia de instancia en su momento. Por aplicación de la anterior doctrina y resolviendo el caso presente conforme a la misma procede, estimando en parte el recurso y revocando en parte la sentencia, sin alterar los pronunciamientos relativos a la declaración de improcedencia del despido y absolución del FOGASA sin perjuicio de sus responsabilidades que se mantienen, declarar la extinción de la relación laboral de Hipolito, Sacramento, Clemencia, Carina con AGS GESTIOCAR AUTOMOCIO,S.L.U. por imposibilidad de readmisión con efectos de la fecha de la sentencia que declaró la improcedencia del despido, de fecha 24 de abril de 2024, condenando a AGS GESTIOCAR AUTOMOCIO,S.L.U. a abonar a cada uno de ellos las siguientes cantidades en concepto de indemnización, conforme a los parámetros del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores calculada a tal fecha conforme a los parámetros de cálculo (antigüedad y salario) establecidos en el hecho probado primero de aquella sentencia que no se han modificado, y salarios de tramitación, sin perjuicio de los descuentos que correspondan, desde la fecha de efectos del despido (31/08/2023), a razón del salario diario, que no se ha variado y consta ya en el fallo de la sentencia, hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, 24 de abril de 2024, que ya declaró la improcedencia del despido y en la que se fijan los efectos de la extinción de la relación laboral que se declara, y que son:

- Hipolito, una indemnización de 3.409,99euros y salarios de tramitación calculadosdesde la fecha del despido hasta el 24 de abril de 2024 a razón de 72,94 euros diarios,sin perjuicio de los descuentos que correspondan.

- Sacramento, una indemnización de 3596,82euros y salarios de tramitación calculadosdesde la fecha del despido hasta el 24 de abril de 2024 a razón de 43,60 euros diarios,sin perjuicio de los descuentos que correspondan.

- Clemencia, una indemnización de 3474,85euros y salarios de tramitación calculadosdesde la fecha del despido hasta el 24 de abril de 2024 a razón de 42,12 euros diarios,sin perjuicio de los descuentos que correspondan.

- Carina l trabajador una indemnización de 2016,39euros y salarios de tramitación calculadosdesde la fecha del despido hasta el 24 de abril de 2024 a razón de 40,74 euros diarios,sin perjuicio de los descuentos que correspondan,.

Todo ello sin imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.