Sentencia Social 1453/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1022/2025 de 10 de junio del 2025

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandante DÑA. Mercedes, frente a la sentencia nº 221/2024 de fecha 19 de septiembre del 2.025 del Juzgado de lo social nº 1 de Donostia San Sebastián, en autos 204/2024, que desestimó la demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, frente a la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra.

El recurso del demandante contiene un doble motivo, revisión de hechos probados y examen de infracciones de normas sustantivas, y termina suplicando se revoque la Sentencia de instancia y con estimación de la demanda, declare NULA la modificación sustancial llevada a cabo por decisión unilateral de la empresa en fecha 01/02/2024, reconociendo el derecho de la trabajadora demandante a ser repuesta en una jornada de 35 horas semanales, de acuerdo con lo establecido en el acuerdo firmado por las partes en fecha 18/01/2024, y condene a la demandada EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A. a estar y pasar por tal declaración, así como al pago de una indemnización por daño material equivalente al lucro cesante derivado de diferencia salarial dejada de percibir desde el 01/02/2024 hasta que se dicte sentencia, además de una indemnización de 10.000 euros por los daños morales causados (cuantificada según la LISOS y jurisprudencia del TS).

Por la representación de la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., se ha impugnado el recurso de suplicación, oponiéndose a la revisión de los hechos probados y al examen del derecho e interesa se confirme la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PRONBADOS.

1. Con amparo en el artículo 193.b) LRJS, aunque erróneamente señalaba el apartado c), la representación de la recurrente, pretende la modificación / adición de los hechos probados.

Por la empresa impugnante, se opone a la revisión al entender que son irrelevantes y no revelan error alguno del Ilma. Magistrada a quo en la valoración de los hechos probados.

Con carácter previo, debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

En esencia, es facultad del Juez de instancia la valoración de la prueba, siendo el mismo soberano para dicha apreciación ( STC 175/1985, de 17 de diciembre (RTC 1985, 175), 24/1990 de 15 de febrero (RTC 1990, 24), entre otras) no pudiendo dejarse sin efecto tal valoración, y ser sustituida por la de la parte, salvo que la judicial pueda ser tildada de errónea, arbitraria o irracional, calificación que no se pueda aplicar al caso de autos por los argumentos que hemos desarrollado con anterioridad.

2.- Interesa en primer lugar la adición de un párrafo al HECHO PROBADO QUINTO, el cual refiere debe quedar redactado del siguiente tenor:

"El citado Acuerdo de fecha 18/01/2024 dispone literalmente en sus parte expositiva y dispositiva lo siguiente:

EXPONEN

PRIMERO. - Que la trabajadora Mercedes tiene un contrato indefinido a tiempo parcial ordinario con jornada de 10.5h/s que viene realizando desde 17/7/2023 y con una mejora de 25,2h/s en la Residencia DIRECCION001 de DIRECCION000."

SEGUNDO. - Que, a la trabajadora, en la categoría de Auxiliar de Enfermería en la Residencia DIRECCION001 de DIRECCION000, se le ofrece una mejora de puesto por la mejora de puesto de la trabajadora Cristina:

- Puesto de trabajo: Auxiliar de Enfermería

- Jornada laboral: de 10.5 horas semanales a 35 horas semanales repartidas de lunes a domingo, en el horario finado según cuadrante.

- Efectividad: La prórroga se hará efectivo el próximo día 1/2/2024.

ACUERDAN

PRIMERO. - Que, en cumplimiento del acuerdo adoptado entre ambas partes, Mercedes acepta las condiciones del cambio de jornada de trabajo ofrecidas por Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A., en los términos recogidos en el expósito segundo del presente acuerdo.

SEGUNDO. - Que con la firma del presente acuerdo nada se tiene que reclamar entre las partes.

En prueba de conformidad con todo lo anterior, se firma el presente acuerdo por las partes intervinientes, por duplicado, en el lugar y fecha indicados en su encabezamiento.".

Ello lo basa en el documento 5.

Por la parte impugnante se opone a lo mismo por intrascendente y es que el motivo refiere a quedar sin efecto automáticamente anulada en el supuesto de que causara IT.

Pues bien, lo vamos a estimar es esencial conocer el contenido del pacto novatorio para determinar las condiciones que conllevan para su cumplimiento o dejarlo sin efecto, lo que incide en el planteamiento de la MSCT.

3.- Interesa la adición de un HECHO PROBADO OCTAVO, y así refiere que debe quedar redactado del siguiente tenor:

"Doña Mercedes es madre de tres hijos, dos de ellos menores de edad, de los que tiene la custodia compartida".

Ello lo basa en el documento 10.

Por el impugnante se opone por irrelevante.

Lo vamos a rechazar, evidentemente en un proceso como el presente de MSCT, la situación personal familiar de la demandante nada incide en el derecho subjetivo planteado.

4.- Por último, interesa la modificación / adición de un nuevo de HECHO PROBADO SEXTO, el cual debe quedar redactado del siguiente tenor:

"El motivo de la baja médica para el trabajo el 26/01/2024 fue "asma no especificada con exacerbación (aguda)", con una duración inicial estimada de 15 días, y fecha de revisión médica el 02/02/2024".

Ello lo basa en el documento 7.

Por el impugnante se opone a los mismo, al ser irrelevante.

Lo vamos a rechazar, en nada incide que se trate de una asma o catarro, lo determinante es la circunstancia de dejar sin efecto el acuerdo novatorio en razón a una situación de IT y además no evidencia error alguno del Ilmo. Magistrado a quo.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1.- Debemos partir de un examen como cuestión previa, en primer lugar, si la medida tomada por la empresa supone vulneración de derechos fundamentales, en concreto los señalados por el recurrente y es que no olvidemos que el acceso al recurso de suplicación de los procesos de impugnación de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo viene regulado en los artículos 191.2.e) y 191.3.f) de la LJS. , preceptos que señalan:

"e) Procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores ; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación; y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores inferior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores ;

[...].

1. Procederá en todo caso la suplicación

[...].^

f) Contra las sentencias dictadas en materias de conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos, impugnación de los estatutos de los sindicatos, procedimientos de oficio y tutela de derechos fundamentales y libertades públicas".

Nuestra sentencia 1821/2023, de 18 de julio de 2023, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, confirmada por Auto de la Sala IV, en la que se dirime también la impugnación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de una trabajadora de la misma empresa, en un proceso en el que aparejaba, también, la acción una tutela de derechos fundamentales razona acerca de la imposibilidad de articular la vía de recurso de suplicación para analizar cuestiones de legalidad ordinaria que no estén directamente vinculadas con una lesión de derechos fundamentales. Esta doctrina tiene su basamento en la sentencia que invoca de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2022 (recurso 2099/2022).

Por tanto, debemos examinar, en primer lugar, si ha existido vulneración de derechos fundamentales, pues de lo contrario no procede el examen de las cuestiones de legalidad ordinaria -modificación sustancial de condiciones de trabajo /movilidad funcional-.

2.- A través de este motivo, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, denuncia la representación de la trabajadora recurrente, vulneración de discriminación por la situación de IT ( art 14 CE y art 2.1 y 9 Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trabajo y la no discriminación.

La recurrente entiende que existentes los indicios de la vulneración de derecho, por cuanto la acusa de no dar cumplimiento al acuerdo de novación en la justificación de un acto discriminatorio, cual es, la situación de IT.

A ello se opone la demandada y es que la ampliación de la jornada estaba vinculada a que la trabajadora no estuviera en situación de IT, esto es, la novación no puedo llevarse a cabo ante la situación de IT.

Del relato de hechos probado resulta un acuerdo novatorio suscrito en fecha 18/01/2024, en el que fija unos términos claros:

<

PRIMERO. - Que la trabajadora Mercedes tiene un contrato indefinido a tiempo parcial ordinario con jornada de 10.5h/s que viene realizando desde 17/7/2023 y con una mejora de 25,2h/s en la Residencia DIRECCION001 de DIRECCION000."

SEGUNDO. - Que, a la trabajadora, en la categoría de Auxiliar de Enfermería en la Residencia DIRECCION001 de DIRECCION000, se le ofrece una mejora de puesto por la mejora de puesto de la trabajadora Cristina:

- Puesto de trabajo: Auxiliar de Enfermería

- Jornada laboral: de 10.5 horas semanales a 35 horas semanales repartidas de lunes a domingo, en el horario finado según cuadrante.

- Efectividad: La prórroga se hará efectivo el próximo día 1/2/2024.

ACUERDAN

PRIMERO. - Que, en cumplimiento del acuerdo adoptado entre ambas partes, Mercedes acepta las condiciones del cambio de jornada de trabajo ofrecidas por Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A., en los términos recogidos en el expósito segundo del presente acuerdo.

SEGUNDO. - Que con la firma del presente acuerdo nada se tiene que reclamar entre las partes>>.

Por otro lado, la trabajadora causa baja médica con fecha 26/01/2024, y la empresa remite wasap en la que como consecuencia a la situación de IT no puede optar por la ampliación de la jornada.

Dicho lo anterior, recordemos las exigencias probatorias en los procesos de tutela de derechos fundamentales.

Respecto a las reglas de "onus probandi" cuando se alegan vulneraciones de derechos fundamentales y conforme al art. 181.2 LRJS corresponde la demandante aportar "indicios",de que se ha producido la violación del derecho fundamental, y acreditados este corresponde al demandado "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

La doctrina constitucional ha señalado:

<< ...

Así, en lo primero, cabe destacar que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; ... (entre otras, STC 125/2008, de 20 de octubre ). En lo segundo, de su lado, este Tribunal Constitucional no realiza un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia, sino en atención a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC , lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre ; 136/2001, de 18 de junio , o 17/2003, de 30 de enero , alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia.

En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio , FJ 7).

5. La virtualidad de esa doctrina relativa a la prueba indiciaria en supuestos en los que la decisión empresarial invoca un fundamento objetivo de carácter económico, y no, como a menudo acontece, un incumplimiento contractual por parte del trabajador, nos hizo apreciar en la fase de admisibilidad la concurrencia del requisito de la especial trascendencia constitucional de este recurso de amparo [ art. 50.1 b) LOTC ], dado que el asunto que enjuiciamos permite aclarar nuestra jurisprudencia en la materia.

En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014, de 11 de septiembre ; 30/2002, de 11 de febrero , o 98/2003, de 2 de junio ). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria.

Ninguna razón existe para sustraer tal esquema de garantías en supuestos como el analizado. Esto es, ante un indicio de lesión, la carga de la prueba del empresario debe estar dirigida a demostrar que su decisión de naturaleza económica (en el presente caso con efectos extintivos) no queda ni intencional ni objetivamente asociada al factor protegido, se haya articulado o no correctamente en términos de legalidad ordinaria y con independencia por tanto de su calificación jurídica>>(STC Pleno. Sentencia 183/2015, de 10 de septiembre de 2015 (BOE núm. 245, de 13 de octubre de 2015).

Por tanto, se impone un estudio sobre la existencia o no de "indicios" (panorama indiciario) en la actividad desplegada por parte de la demandante hoy recurrente y que pueda desvelar que la medida tomada por la empresa no tiene aires de racionalidad y pueda suponer una duda sobre que la causa finalista de la medida y si el mismo responde a una vulneración de los derechos fundamentales señalados. Para ello debemos conceptuar el "indicio",y por tal entendemos siguiendo a la doctrina "como el convencimiento sobre la probabilidad de un hecho o, al menos la no certeza del hecho contrario"(A. Baylos) pero no basta introducir meras sospechas en el actuar empresarial sino que, "ha de acreditar (el trabajador) la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a través del alegato" ( STC 293/93 , 136/96),en esencia, un "principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto"del despido, en este caso MSCT. Por tanto, en la mayoría de los casos dicho principio de prueba se deducirá a través de las pruebas de presunciones a la luz de los ordinales probados en la sentencia.

3.- Proyectemos esta doctrina al caso de autos, en el que la trabajadora, demandante, novando su contrato, se deja sin efecto el mismo en razón a la situación de IT, extremos estos que son de tal evidencia que no es que estemos ante un indicio sino una realidad plasmada en el wasap remitido por la demandada.

4.- Sentada la existencia de un panorama indiciario, debemos examinar si estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y es que la recurrente refiere vulneración de los arts. 41 ET y art 3.1 y 1288 Código Civil.

La cuestión que nuclea en la litis es si el pacto suscrito en fecha 18/01/2024, se ha incorporado al contrato, pese a que el mismo delimita una fecha de efectos, 1/02/2024. Ello nos lo debe de decir el propio pacto suscrito.

Ya lo hemos reflejado y el mismo devela con claridad, << Que, a la trabajadora, en la categoría de Auxiliar de Enfermería en la Residencia DIRECCION001 de DIRECCION000, se le ofrece una mejora de puesto por la mejora de puesto de la trabajadora Cristina:

- Puesto de trabajo: Auxiliar de Enfermería

- Jornada laboral: de 10.5 horas semanales a 35 horas semanales repartidas de lunes a domingo, en el horario finado según cuadrante.

- Efectividad: La prórroga se hará efectivo el próximo día 1/2/2024.

ACUERDAN: PRIMERO. - Que, en cumplimiento del acuerdo adoptado entre ambas partes, Mercedes acepta las condiciones del cambio de jornada de trabajo ofrecidas por Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A., en los términos recogidos en el expósito segundo del presente acuerdo..>>.

Por tanto, el acuerdo se incorpora sin ninguna limitación al contrato de trabajo, pues conforme al art 1.281 Código Civil, "Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas";y asimismo el art 1.288 Código Civil, "La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad".

Dicho lo cual, el contrato se ha novado, no obstante, no haber llegado el día de su cumplimiento.

5.- El art. 41 ET, permite una decisión de la empresa de modificación sustancial de condiciones de trabajo, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción alterar, entre otras, la reducción del salario.

Al empresario le corresponde acreditar las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción ( art. 217 LEC) , y ellas se considerarán tales "las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa"( art. 41 ET) .

Para el examen de tal descripción de la causa, debemos recordar la doctrina jurisprudencial en cuanto señala que la modificación sustancial de condiciones de trabajo es una herramienta interna, que tiene por finalidad evitar o impedir que los empresarios recurran a la flexibilidad externa ante situaciones de crisis. Por tanto, el alcance y contenido de las causas o razones justificativas de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo: "La interpretación literal del precepto reproducido inclina a pensar que no es la «crisis» empresarial sino la «mejora» de la situación de la empresa la vara de medir o punto de referencia de la justificación de las razones o causas en que se ha de apoyar la decisión empresarial modificativa de condiciones de trabajo. Se trata únicamente de que tal decisión, mediante una más adecuada organización de los recursos, favorezca la posición competitiva de la empresa, o la eficacia del servicio prestado por la misma, o una y otra cosa a la vez, sin que haya de acreditarse la superación de vicisitudes negativas. Esta conclusión, que se desprende de la utilización del canon de la interpretación literal, se confirma mediante la comparación de lo que ordena el art. 41 del ET con lo que mandan los artículos 51 y 52.c del propio ET para el despido colectivo y para el despido objetivo por necesidades de la empresa ( SSTS 17-5-05, RC 2363/2004; 16-5-11, RC 197/2010; 16-11-12, RC 236/11).

Dicha doctrina jurisprudencial examina la nueva versión del art. 41 ET y señala que limita, aun mas, el nivel de exigencia anterior, que admitía la concurrencia de causas cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación y perspectivas de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, "ya que ahora el precepto se limita a exigir la concurrencia de probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, entendiéndose como tales las que se relaciones con la competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa".Asimismo recuerda ( STS 17-5-05, R. 2363/04), en la redacción anterior del art. 41.1 ET que "la modificación sustancial no exigía, a diferencia de la extinción por causas económicas, la concurrencia de pérdidas, porque la interpretación literal del precepto reproducido inclina a pensar que no es la «crisis» empresarial sino la «mejora» de la situación de la empresa la vara de medir o punto de referencia de la justificación de las razones o causas en que se ha de apoyar la decisión empresarial modificativa de condiciones de trabajo. Se trata únicamente de que tal decisión, mediante una más adecuada organización de los recursos, favorezca la posición competitiva de la empresa, o la eficacia del servicio prestado por la misma, o una y otra cosa a la vez, sin que haya de acreditarse la superación de vicisitudes negativas, subrayando, a continuación, que esa conclusión, basada en la utilización del canon de la interpretación literal, se confirma mediante la comparación de lo que ordena el art. 41 del ET con lo que mandan los artículos 51 y 52.c del propio ET para el despido colectivo y para el despido objetivo por necesidades de la empresa, puesto que estos preceptos sí establecen una referencia mucho más estricta y limitada para considerar razonables las causas de estos dos supuestos legales de despidos económicos, imponiendo de manera expresa que las respectivas decisiones empresariales de despedir contribuyan a objetivos más exigentes; a saber, bien a «superar una situación económica negativa de la empresa» (art. 51, para las causas económicas en sentido estricto de los despidos colectivos), bien a «garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma» (art. 51, para las causas técnicas, organizativas y de producción de los despidos colectivos), bien a la «superación de situaciones económicas negativas» (art. 52.c., para las causas económicas en sentido estricto de los despidos objetivos por necesidades de la empresa), bien a «superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa» (art. 52.c., para las causas técnicas, organizativas y de producción de los despidos objetivos por necesidades de la empresa). Por tanto no es la crisis empresarial sino la mejora de la situación de la empresa la vara de medir o punto de referencia de la justificación de las razones o causas en que se ha de apoyar la decisión empresarial modificativa, ello supone un menor nivel de exigencia probatoria respecto a las extinciones por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Así el empresario deberá probar las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y su relación con la competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa, introducida por el RDL 3/2012 en la nueva versión del art. 41 ET, revela que no existe una discrecionalidad absoluta del empresario, quien deberá acreditar la concurrencia de circunstancias en su empresa, basadas en las causas reiteradas, que incidan en su competitividad, su productividad o su organización del trabajo, que justifiquen razonablemente las modificaciones propuestas, puesto que las modificaciones tienen por finalidad promocionar una mejora en la competitividad y en la productividad de la empresa, así como en la mejor organización de sus sistemas de trabajo.

En el presente conflicto, delimitado que la novación se ha incorporado al contrato de trabajo, el acuerdo unilateral de dejar sin efecto el acuerdo que amplía el contrato en 35 horas como consecuencia de la situación de IT, ello supone una modificación sustancial e condiciones del contrato que debemos declararla nula, no solo por defecto de forma sino por cuanto su decisión está basada en un acto discriminatorio, la situación de IT de la trabajadora.

Sentado lo anterior declaramos la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, reconociendo a la trabajadora el derecho a ser repuesta en su jornada de 35 horas.

6.- Resta por examinar la reclamación indemnizatoria de la trabajadora, reclamación que lo es, por un lado, el lucro cesante y por otro lado el daño moral.

Respecto al lucro cesante el art. 179 LRJS señala que "La demanda, además de los requisitos generales establecidos en la presente Ley, deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador",nada concretaba el trabajador en su demanda salvo lo genérico de las diferencia salarial, tampoco nada concretó en el acto de e la vista, ni nada concreta en el recurso de suplicación, por ello no podemos suplir las insuficiencia de la parte, pues pudo haber modificado los hechos delimitando los salarios de una jornada a tiempo parcial, la disfrutada, y otra la jornada de 35 horas, extremos que nada se contienen en los hechos probados que pudo incluir.

Por tanto, solo nos vamos a limitar al daño moral. En general la doctrina jurisprudencial sobre los daños morales se ha fijado en dos parámetros:

a) El importe de resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (entre muchas más anteriores, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11 -; 05/02/13 -rcud 89/12 --; y 08/07/14 -rco 282/13 -), lo que obviamente no es el caso; y

b) La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/Julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011 -; y 08/07/14 -rco 282/13 -).

La doctrina jurisprudencial ha señalado:

"Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización."( STS 20/04/2022, RCUD 2391/2022).

Sentado lo anterior y acudiendo al criterio interpretativo de la LISOS del valor económico para las faltas muy graves ( art. 8.12 LISOS) , y la previsión contenida en el art. 40.1 de la LISOS, al determinar las cuantías de las sanciones, respecto a las muy graves señala:

"Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros".

Pues bien, no teniendo otros parámetros o circunstancias para minorar la gravedad del hecho ( art, 39 LISOS) , es por ello que debemos fijar una indemnización por la vulneración destacada en el mínimo de la norma para las faltas muy graves, esto es, la suma de 7.501 €.

7.- En su consecuencia revocamos la sentencia y declaramos la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada y condenamos a la demandada al pago a la recurrente una indemnización por importe de 7.501,00 €.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, por ello se está en el supuesto de no imponer costas.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación