Sentencia Social 2221/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2088/2023 de 10 de julio del 2025

PRIMERO.-Dña. Delia ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó sus peticiones de que se declarara que el 24/9/20 (la sentencia fija el despido el día 21/9/20 y este pronunciamiento ha quedado inatacado) fue objeto de un despido nulo por razón de embarazo y sexo, que se le abonara una indemnización ascendente a 10000 € por los daños morales derivados de la vulneración de sus derechos fundamentales, se reconociera que el contrato suscrito lo fue en fraude de ley y en consecuencia indefinido, a jornada completa y con fecha real de inicio de 7/8/20 y se condenara a la demandada a abonarle 1574,69 € en concepto de cantidades impagadas, más los intereses de los artículos 29.3 ET, 1100 y siguientes del Código Civil y 576 LEC. El recurso fue impugnado por el demandado.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretende la recurrente revisión de hechos probados. Solicita las siguientes revisiones:

1.Revisión del hecho probado primero, a fin de que se modifique la fecha de inicio de la relación laboral para que donde dice que se inició el 24/8/2020, se diga que se inició el 7/8/2020, cursando el alta en la seguridad social el 24/8/2020;que se adicione que el periodo de prueba de un mes del contrato era nulo al poder tener como máximo una duración de 15 días;y que se diga que la jornada era parcial de 36 horas semanalesy no de 18 horas. La modificación de la antigüedad no procede. Sin perjuicio de que la revisión se basa en pruebas ya valoradas, algunas de las cuales no pueden sustentar motivos de revisión fáctica (prueba testifical), la revisión sería predeterminante del fallo, en cuanto implicaría fijar la antigüedad de la trabajadora y ésta es cuestión jurídica que ha de ser examinada en la fundamentación jurídica de la sentencia, a la vista de los datos obrantes en los hechos probados. En cualquier caso, la revisión que se pretende no va seguida de la oportuna revisión de la antigüedad al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, por lo que carece de relevancia. La revisión consistente en la afirmación de que el periodo de prueba es nulo, al poder tener como máximo una duración de 15 días es improcedente, al tratarse de una valoración y no de un hecho, sin perjuicio de lo que se hubiera podido alegar

y resolver como consecuencia de un motivo de censura jurídica. Tampoco procede la modificación de la jornada. Se basa en diversas pruebas ya valoradas por la juzgadora de instancia, en las que no se observa error de valoración.

2.Revisión del hecho probado segundo, a fin de que se recoja un reparto distinto de las 36 horas semanales. No se puede acceder a la revisión. No se ha accedido al cambio a 36 horas semanales, por lo que su distribución no es procedente. Se basa, además, en las mismas conversaciones en las que se basaba la última revisión del hecho probado anterior, y, como se dijo, se trata de documentos ya valorados por la juzgadora, en cuya valoración no se advierte error notorio.

3.Revisión del hecho probado quinto, a fin de que se modifique el salario, que sería de 40,71 € para jornada parcial (de 7/8 a 13/9/20) y de 42,97 € para jornada parcial de 38 horas, a partir de 14/9/2020. No se puede acceder a la revisión. Se parte de datos que no se han incorporado al relato de hechos probados; la modificación sería predeterminante del fallo, en cuanto implicaría fijar el salario de la trabajadora y ésta es cuestión jurídica que ha de ser examinada en la fundamentación de la sentencia, a la vista de los datos obrantes en los hechos probados; en cualquier caso, la revisión que se pretende no va seguida de la oportuna revisión del salario al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, siendo así que este es el precepto que posibilita el examen del derecho aplicado. Finalmente, para sustentar esta revisión se cita como documento el propio Convenio Colectivo, que no tiene consideración de documento a efectos revisorios, ya que se trata de una fuente de la relación laboral, que regula los derechos y obligaciones concernientes a ésta ( artículo 3.1.b) ET) y de norma que obliga a los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación ( artículo 82.3 ET) .

4.Revisión del hecho probado décimo, a fin de que sea totalmente suprimido. No se puede acceder a la supresión. Se basa en prueba testifical y, como se sabe, esta prueba no puede sustentar un motivo de revisión de los hechos declarados probados.

5.Adición de un nuevo hecho probado, en el que se haga constar, por una parte, que la empresa tenía constancia por notificación de la trabajadora vía whatsapp de que se encontraba embarazada y, por otra parte, que la trabajadora inició proceso de IT derivado de su embarazo el 18/9/2020 lo que también notificó por whatsapp a la empresa. La incorporación del dato del embarazo de la actora es innecesaria, al figurar en los fundamentos jurídicos, en concreto en el sexto, el mismo, con valor de hecho probado. No procede incorporar el dato de la baja. En el whatsapp que se cita en apoyo de la revisión, que es de 18 de septiembre de 2020, se dice que se ha puesto muy mala por el tiroide y el embarazo y la médica ha considerado darle de baja, pero no hay constancia en autos del parte de baja, no considerándose suficiente esta mera manifestación, a falta de documento fehaciente de baja.

TERCERO.-Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente infracción del artículo 39.4 ET y jurisprudencia al respecto, que no cita. Alega, en síntesis, que la sentencia recurrida da por válido el horario que aparece en el contrato de trabajo; que, conforme al precepto citado, es la empresa la que tiene la carga de la prueba de las jornadas realizadas mediante los registros diarios; que sólo consta registro del mes de septiembre; y que, a la vista de la jornada, son correctos los cálculos de la demanda sobre salario día y reclamación de cantidad.

Inalterado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, no pudiendo la Sala entrar a valorar los supuestos registros horarios, y no habiendo dato alguno de la inexistencia de tales registros en relación con determinados meses, como se dice, se ha de estar a lo establecido por la juzgadora tras valoración de la prueba, esto es, a la existencia de una jornada parcial de 18 horas semanales desde el inicio de la relación laboral el 24/8/2020

hasta el 14/9/2020 y de una jornada completa a partir de 15/9/2020, con salario de 45,23 €/día que es el que la sentencia establece a efectos de despido.

CUARTO.-El siguiente motivo de censura jurídica denuncia como infringidos los artículos 14 ET y 21 del V Convenio Estatal de Hostelería. Alega la recurrente que el periodo de prueba para un contrato temporal de hasta 3 meses para el grupo tercero es de 15 días, sin que fuera, por tanto, procedente para el contrato de la actora un periodo de prueba de 1 mes. Concluye que, a la vista de ello, cuando se le comunicó la baja ya había finalizado el periodo de prueba.

Consta que la trabajadora suscribió el 24/8/2020 contrato eventual por circunstancias de la producción, cuyo objeto era "aumento de la clientela"y que en el mismo se pactó un periodo de prueba de 1 mes. Ya se sabe, y así se ha venido reiterando (entre otras en la sentencia de esta Sala de 20/6/18, dictada en el recurso 2214/17), que el periodo de pruebas tiene por objeto que el trabajador y el empresario conozcan de manera práctica las condiciones laborales pactadas y que durante ese periodo cualquiera de ellos puede desistir de la relación laboral, sin indicación de causa alguna y sin exigencia de ninguna formalidad, sin perjuicio de que se pudiera invocar alguna cuestión relativa a la duración del periodo de prueba, a su procedencia o a cualquier otra circunstancia de la que pudiera derivar el carácter abusivo del mismo. Y es, precisamente, esta alegación la que efectúa la recurrente, que afirma que, según el artículo 14 ET y 21 del V Convenio Estatal de Hostelería, el periodo de prueba no podía exceder, en el caso, de 15 días.

El artículo 14 ET establece que Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados. En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.Por su parte, el artículo 21 del Convenio Colectivo de aplicación, del sector de Hostelería, establece como límite para la duración del periodo de prueba, en los contratos temporales de hasta tres meses, 15 días para el grupo tercero de todas las áreas, en el que se incardina el puesto de trabajo para el que la actora fue contratada. Se pactó, pues, un periodo de prueba que excedió del máximo convencional permitido, al que se ha de estar, por lo que, al haberse excedido los límites legales, el periodo de pruebas ha de calificarse como nulo, con carácter indefinido del contrato suscrito, condición que, en el caso, también derivaba, como la sentencia recurrida razona, de la falta de justificación de la causa de temporalidad invocada.

Lo anterior no puede quedar desvirtuado, como se afirma en la sentencia recurrida, por el hecho de que el contrato hubiera devenido indefinido, adaptándose así al periodo de prueba legal; pues este periodo se ha de establecer en función del tipo de contrato suscrito, con independencia de la calificación que éste pueda merecer después, a la vista de las circunstancias de su suscripción.

Supone lo expuesto que el cese de la actora no se produjo en el periodo de pruebas, por lo que no estaba amparado por los requisitos flexibles para la extinción del contrato durante dicho periodo, lo que determina, al haberse producido sin cumplimiento de requisitos formales y sin causa justificativa, que el mismo haya de ser calificado, en principio como despido improcedente.

QUINTO.-El último motivo de censura jurídica denuncia como infringido el artículo 55.5 ET y jurisprudencia que tampoco cita. Alega, en síntesis, la recurrente que, estando embarazada, y a la vista de lo dispuesto en el artículo 55.5 ET el despido ha de ser calificado

como nulo, salvo que pudiera ser calificado de procedente, lo que no es el caso.

Esta Sala, en sentencia de 4/5/23, dictada en el recurso 2114/21, con referencia a la consolidada doctrina del TS sobre la materia y aunque se refiere a otras modalidades de de despido, declaró lo siguiente en relación con la causa de nulidad invocada: "... De la DA 12 y 13 de la Ley Orgánica 3/2007 (de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ) de los arts. 53.4.II y 55.5.II ET y de los arts. 108.2.II y 122.2 (letras , c, d y e) y 122.3 LRJS , es dable concluir que la especial protección que por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) establece nuestra actual normativa legal a favor de todos los trabajadores/as que se acogen al derecho a las excedencias, suspensiones y permisos por motivos de embarazo, maternidad, guarda legal o situaciones conexas ( arts. 37.4, 4 bis y 5, 45.1.d, 46.3 ET ), generando la nulidad de los despidos salvo que fueren procedentes, es sustancialmente idéntico en todos los supuestos de extinción contractual por decisión unilateral empresarial, en especial tanto en el despido objetivo como en el disciplinario, y únicamente cuando uno u otro tipo de despido sea declarado procedente, por cumplirse los requisitos formales y por concurrir las causas o motivos alegados por el empresario en la comunicación escrita, no procederá la declaración de nulidad del mismo. 2.-Con relación específica a los despidos objetivos, así se deduce no solamente del tener literal de las normas aplicables, sino además de su finalidad, como luego se indica. Recordemos que: a)únicamente se contempla la declaración judicial de procedencia de la decisión extintiva por causas objetivas " cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita " ( art. 122.1 LRJS , concordante con art. 53.4.IV ET ); b)la declaración de improcedencia, en consecuencia, procede tanto cuando se incumplen los requisitos formales (" La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores " salvo que se trate de " la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización " - art. 122.3 ET concordante con art. 53.4.IV y V ET ), como cuando aún cumplidos los requisitos formales no se acredita la concurrencia de la causa legal (" Si no la acreditase, se calificará de improcedente " - art. 122.1 in fine ET concordante con art. 53.4.IV ET ); y c)la nulidad del despido objetivo como especial protección a favor de todos los trabajadores/as que se acogen al derecho a las excedencias, suspensiones y permisos legales por motivos de embarazo, maternidad, guarda legal o situaciones conexas ( art. 53.4.II ET ), únicamente se excepciona cuando el despido es declarado precedente " por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados ", pero no cuando es declarado improcedente en los dos únicos supuestos contemplados de incumplimiento de requisitos formales o de no acreditación de la concurrencia de la causa (" Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados " - art. 53.IV.3 ET concordante con el art. 122.2.II LRJS ). Normativa relativa al despido objetivo que, como se ha indicado, es plenamente concordante con la establecida para el despido disciplinario ( arts. 53.4 , 5.II y III ET y 108.1.II, 2.II y 3 LRJS ), incluida la regencia a que " Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados ", lo que no justifica jurídicamente una interpretación distinta según el tipo de despido. 3.-La finalidad de la especial protección es la misma en ambos supuestos, como es dable deducir de la STC 92/2008, de 21 de julio , extrapolada en numerosas sentencias de esta Sala de casación, que han decretado la nulidad del despido en tales supuestos, al margen de que exista o no discriminación y a salvo que fuera declarado precedente. Así, entre otras, en las SSTS/IV 17-octubre-2008 (rcud 1957/2007 ), 16-enero-2009 (rcud 1758/2008 ), 17-marzo-2009 (rcud 2251/2008 ), 6-julio-2012(rcud2719/2011 ), 25-enero-2013(rcud1144/2012 ), 31-octubre-2013 (rcud 3279/2012 ), 20-enero-2015 (rcud 2415/2013 ) y 23-diciembre- 2014 (rcud 2091/2013 ); en esta última se razona, en esencia, que:" Esa extrapolación de la doctrina constitucional sobre el despido de la mujer embarazada al supuesto del caso de autos se explicita en las recién citadas sentencias en los siguientes términos: " «a) .- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas [léase guarda legal de menor] constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ] ... b) .- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales... d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada [guarda legal, en el caso ahora tratado] una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental ... » ( STS 06/05/09 -rcud 2063/08 -)... e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aun siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue

la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre»" "." La conclusión es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5,b) del ET , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente, sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente ... Pero, sea como sea, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia y, por ende, en aplicación del art. 55.5,b) del ET -con la interpretación constitucional y jurisprudencial que hemos expuesto- no hay más solución correcta que declarar el despido nulo ".TERCERO.- Por todo lo expuesto debe establecerse para los despidos objetivos en estos supuestos de especial protección la misma doctrina que la fijada para despidos disciplinarios, lo que comporta la estimación del recurso interpuesto por la trabajadora demandante, casando y anulando en el concreto extremo discutido en este recurso de casación la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimar en este extremo el recurso de la actora declarando la nulidad del despido, estimando en parte la demanda"

En el caso de autos no existe ningún indicio de que la empresa discriminara a la trabajadora por su situación de embarazo, ni de que el despido llevado a cabo el día 21/9/20, fecha que la sentencia considera como fecha de despido y que no ha sido impugnada, tuviera relación alguna ni con éste, ni con una supuesta baja por problemas de tiroides y embarazo que no consta que se produjera, por lo que se ha de analizar si se produjo un despido procedente, como sostiene la sentencia recurrida, en cuyo caso la nulidad quedaría excluida, o no puede afirmarse dicha procedencia, en cuyo caso el despido sería nulo, por no ser procedente.

En la sentencia de instancia se hace referencia a la acreditación a través de prueba testifical de varias preguntas extrañas que efectuó la trabajadora, relacionadas con la existencia de cámaras de vigilancia y, en concreto, sobre la caja registradora, y de los comentarios de varios clientes a otra trabajadora sobre una atención deficiente de la actora, lo que lleva a concluir la inidoneidad de la actora para el puesto de trabajo y la natural desconfianza del empleador; ahora bien, no se estima que los hechos consignados, que, en definitiva no fueron más que alguna pregunta aislada cuyo contexto y circunstancias no constan, y referencias sobre unas supuestas quejas sobre las que nada concreto se sabe, ignorándose número de quejas, frecuencia, causas etc puedan determinar que el despido se declare procedente por lo que, embarazada la actora, y no siendo posible la declaración de improcedencia ha de calificarse como nulo.

SEXTO.-La recurrente no ha planteado motivos de censura jurídica sobre la antigüedad, el salario o la reclamación de cantidad efectuada, por lo que sólo procede la estimación del recurso en cuanto a la declaración de nulidad del despido, con la consiguiente condena a la readmisión de la trabajadora. Y sin que proceda la limitación de la nulidad al periodo de duración del contrato, ya que el contrato suscrito se calificó como indefinido, argumento que precisamente utiliza el demandado para considerar adecuado el periodo de prueba y para estimar producido el cese de la trabajadora en dicho periodo. No se puede utilizar un argumento para lo que interesa, en un concreto aspecto, y el contrario para lo que interesa en otro.

Procede, pues, la declaración de nulidad del despido, con las consecuencias que de ella derivan, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,