Sentencia Social 2279/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2149/2025 de 10 de julio del 2025

PRIMERO: La demandada inició un periodo de consultas sobre despido colectivo con la representación legal de los trabajadores que finalizó con acuerdo de 7 de julio de 2021, en el que se contemplaba la adhesión voluntaria, de los trabajadores que cumpliesen los criterios previamente fijados, a la medida de extinción indemnizada, estableciendo distintas indemnizaciones y coberturas según la edad del trabajador a 31 de diciembre de 2021. El actor, que estaba incluido en el grupo de trabajadores con 54 o más años de edad y menos de 63 años (tenía 56, habiendo nacido en 1965), formuló dicha adhesión. Como consecuencia de ello la empresa demandada procedió al despido objetivo del actor con efectos de 31 de diciembre de 2021, percibiendo una indemnización del 57% del salario fijo bruto anual desde la fecha de extinción del contrato a la fecha en que alcance los 63 años (descontándose la prestación de desempleo que se cifraba en 26.500 €), más una indemnización adicional de 23.000 € (por haber nacido en el año 1965). En total fue indemnizado con 387.395,37 €.

El actor interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales por haber sufrido discriminación por razón de edad en la aplicación del referido acuerdo de despido colectivo, por cuanto a los trabajadores que tenían 58 años se les ofreció una indemnización adicional de 28.000 €, según su fecha de nacimiento, en 1967, lo cual, sumado a la indemnización del 57% del salario fijo bruto anual desde la fecha de extinción del contrato a la fecha en que alcanzasen los 63 años que percibirían dichos trabajadores, sumaba una indemnización superior a la recibida por el actor y que el mismo hubiese percibido si hubiese tenido 58 años. Por ello solicitaba el derecho a percibir 123.095,28 € como indemnización de daños y perjuicios derivados de la diferencia entre la indemnización percibida y la que le hubiese correspondido de tener 58 años a 31 de diciembre de 2021, más 30.000 € por daño moral.

La demanda ha sido desestimada por la sentencia recaída en la instancia que, tras rechazar las excepciones opuestas por la empresa demandada de inadecuación del procedimiento, por cuanto hubiera debido seguirse el de despido, cuya acción además estaría caducada y de prescripción por transcurso de más de un año desde el acuerdo colectivo, considera la inexistencia de la alegada discriminación, por responder el tratamiento diferencial por razón de la edad a un criterio razonable, de discriminación positiva porque cuanto mayor sea el trabajador mayor dificultad de inserción tendrá en el mercado laboral, lo que justifica que a este colectivo de mayor edad se le indemnice en mayor cuantía.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación el actor, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en los que se defiende la concurrencia de discriminación por razón de la edad y se relaciona la que se dice es la doctrina jurisprudencial de aplicación, incluyendo sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que carecen de tal consideración ( artículo 1.6 del Código Civil) . La demandada impugna el recurso y fórmula dos motivos de oposición subsidiaria al amparo del artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sosteniendo la inadecuación de procedimiento y caducidad de la acción y la falta de acción por el efecto liberatorio del finiquito.

SEGUNDO: El orden lógico exige examinar en primer lugar el motivo de oposición subsidiaria formulado por el impugnante al amparo del art. 193. c) de la LRJS relacionado con la inadecuación de procedimiento y caducidad de la acción, que si bien consideramos se trata de la denuncia de una infracción procesal que por tanto debió ampararse en el apartado a) de dicho precepto, debe en cualquier caso ser resuelta con carácter previo a los motivos de recurso referidos al fondo del asunto. Se alega la infracción de los arts. 120 y 121 de la LRJS, en relación con el art. 59 del TRLET, al sostener que el procedimiento adecuado era el de despido, sin que proceda reconvertir el procedimiento puesto que la acción estaría caducada por el transcurso de más de 20 días desde el despido.

A dicha cuestión se refiere también el tercer motivo del recurso formulado por el actor (salvo en su último párrafo), de forma indebida por cuanto la sentencia es conforme en este punto a su pretensión, luego carece de objeto formular un motivo de recurso contra un pronunciamiento favorable de la sentencia.

Idéntica pretensión hemos resuelto en sentencias de esta Sala de 18 de septiembre de 2024, recurso 2741/24, de 4 de diciembre de 2024, recurso 4175/2024, de 12 de marzo de 2025, recurso 367/2025 y de 2 de julio de 2025, recurso 1845/2025, cuyo criterio seguimos y exponemos a continuación.

En lo que se refiere a la excepción de inadecuación de procedimiento, aún cuando la Sala conoce cuál ha sido el proceder mayoritario de los Tribunales Superiores de Justicia, en particular del de Madrid y de este mismo en sede de Málaga, que en reclamaciones formuladas por otros trabajadores frente a Caixabank, también por disconformidad con la indemnización percibida de conformidad con el Acuerdo de julio de 2021, si bien utilizando en la casi totalidad de los casos los trámites del procedimiento ordinario, se han decantado por la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento por ser el de despido el idóneo para tal fin, no podemos compartir tal criterio precisamente por ser la acción aquí ejercitada de tutela de derechos fundamentales, la cual no cabe entender necesariamente supeditada a los trámites del despido, tal y como se establece en la sentencia del TS de 13 de junio de 2011, rec. 2590/2010 a la que se refiere la parte recurrente. Se argumenta en la expresada resolución respecto de un supuesto similar al que nos ocupa, en el que existió un previo acuerdo alcanzado en conciliación en procedimiento de despido en el que no se realizó denuncia de vulneración de derechos fundamentales, que ello no limitaba a la parte a la formulación de una ulterior reclamación de tutela, estableciéndose:

"1.- La regulación de la llamada «acumulación de acciones» [más propiamente, pretensiones] contenida tanto en el art. 26 la LPL como en los arts. 71 a 73 de la supletoria LECiv parten del mismo principio general de que la citada acumulación es potestativa para el demandante, al decir -en plena coincidencia literal- que «El actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan -"provengan", en la redacción de la LECiv»- de un mismo título. Principio general que ciertamente atiende a satisfacer los principios laborales de economía procesal y celeridad [ art. 74.1 LPL ] y el deseable objetivo general de evitar decisiones contradictorias, así como -también se ha dicho- los principios constitucionales de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y de igualdad en la aplicación de la ley. Pero, insistimos, el fenómeno acumulativo se subordina a la voluntad del actor, como lo prueban las expresiones legales el «actor podrá acumular» y «podrá el demandado reconvenir», siquiera tal posibilidad se subordine a determinados requisitos [ art. 73.1 LECiv ] y se excluya en determinados supuestos [ art. 27.4 LPL ], imponiéndose tan sólo la acumulación necesaria -como excepción- en el concreto supuesto de impugnación de acuerdos sociales [ art. 73.2 LECiv ].

Sentado este principio general de que el mecanismo acumulativo es potestad de la parte y de que tal posibilidad únicamente se excluye en determinados supuestos, entre otros el ejercicio de las acciones de despido y de tutela de derechos fundamentales [ art. 27.4 LPL ], lo cierto es que -como excepción a la excepción- se proclama: a) que ello «se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar, en los anteriores juicios, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales conforme a los artículos 180 y 181 de esta Ley » [ art. 27.4 LPL ]; b) que de apreciarse la vulneración de un derecho fundamental, la sentencia fijará la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera, que será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores [ arts. 180.1 y 181 LPL ]; y c) que las demandas -entre otras- por despido «en que se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente» [ art. 182 LPL ].

2.- Esta regulación que el legislador hace de la «excepción a la excepción» [acumular a la acción por despido la de indemnización adicional por lesión de un derecho fundamental], no es -como en alguna ocasión se ha afirmado- una simple ampliación del petitum de la demanda, caso en el que cobraría indudable fuerza -en abstracto- el argumento de la sentencia recurrida respecto de que la reclamación indemnizatoria ha de seguir por fuerza la suerte del proceso por despido, sino que propiamente consiste en una acumulación de pretensiones, no sólo porque como tal la desarrollan -así lo hemos reflejado en el apartado anterior- los arts. 27 , 180 y 181 LPL, sino porque el objeto de ambas pretensiones es completamente diferente, tal como la actual doctrina jurisprudencial mantiene, al afirmar que en estos supuestos, «en que se invoca la vulneración de un derecho fundamental como causa extintiva del contrato de trabajo, el daño a resarcir no es uno sólo, sino que son dos: a) de un lado la pérdida del empleo, que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial legitimador de la acción rescisoria y que tiene una indemnización legalmente tasada ...; y b) de otro, el daño moral que ha de producir -en términos generales- esa conculcación del derecho fundamental y que forzosamente ha de imputarse al infractor, a quien -además- le es exigible por tal consecuencia la indemnización prevista en el art. 1101 CC » (así, por ejemplo, SSTS 20/09/07 -rcud 3326/06 -; 16/01/09 -rcud 251/08 -; y la ya citada de 09/05/11 -rcud 4280/10 -).

A lo que añadir, como decisivo argumento, que la frase «se tramitarán inexcusablemente» utilizada por art.182 LPL va referida tan sólo a concretar la modalidad procesal que ha de seguirse cuando se pretenda la nulidad de un despido en base a alegada vulneración de derecho fundamental, y que ha de ser la del despido [ arts. 103 y sigs. LPL ], pero en forma alguna puede entenderse la expresión legal en el sentido de que mediando despido la indemnización atribuible a la lesión del derecho fundamental necesariamente -«inexcusablemente», al decir de la norma- haya de pretenderse en el proceso por despido [recordemos nuevamente el carácter potestativo de la acumulación de acciones].

Es más, en el supuesto ahora debatido la demanda por el despido -posteriormente objeto de conciliación- para nada hizo mención a que la medida extintiva se hubiese producido con vulneración de los derechos fundamentales, en tanto que la pretensión indemnizatoria de esta última se ejercita con mucha posterioridad y al margen de ese cese conciliado, por lo que -con independencia de lo previamente afirmado sobre la dualidad de pretensiones que no de peticiones- en el concreto caso de que tratamos es más claramente inargumentable la vis atractiva del procedimiento por despido y la aplicación del plazo de caducidad. Y en todo caso, lo que está claro es que -contrariamente a lo afirmado en la decisión recurrida- el actor no ha pretendido burlar la norma y obtener indebidamente una indemnización adicional; lo que afirmamos sin prejuzgar en absoluto la existencia o inexistencia de lesión en los derechos fundamentales, ni el alcance que pueda atribuirse al finiquito suscrito por las partes."

En consecuencia, tiene perfecto derecho el demandante de ejercitar sus pretensiones a través del procedimiento de tutela de derechos fundamentales en el cual podrá solicitar la indemnización que entiende le corresponde por el quebranto sufrido al haber sido objeto de discriminación por razón de la edad, según mantiene. Lo expuesto lleva a la desestimación de este primer motivo en lo que a la inadecuación de procedimiento y caducidad se refiere, excepciones que fueron planteadas por la entidad demandada, ahora recurrida, y que han de ser rechazadas, como con cierto se hizo en la sentencia recurrida, procediendo continuar con el conocimiento de los restantes motivos del recurso.

TERCERO:I.- Al amparo del apartado b) del citado artículo 193, solicita el recurrente la adición de un nuevo hecho probado, a fin de expresar que el demandante, nacido el NUM001 de 1965, tenía 56 años de edad a fecha 31 de diciembre de 2021, lo que se acepta por ser un hecho cierto, trascendente y admitido por la parte contraria.

II.-Propone la adición de un nuevo hecho probado en el que se haga constar que la cantidad total bruta percibida en concepto de indemnización por la extinción de su contrato conforme a lo estipulado en el acuerdo colectivo de 7 de julio de 2021 alcanzado en el seno del período de consultas del expediente de despido colectivo, fue de 387.395,37 €. Se acepta por las mismas razones antes expresadas.

CUARTO: Al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia por el actor recurrente la infracción de norma sustantiva, por aplicación errónea e interpretación indebida de los artículos 14 de la Constitución Española 4.2 c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la Directiva 2000/78/CE de 27 de noviembre 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

Aduce el suplicante que el Acuerdo alcanzado por la representación legal de los trabajadores y la empresa provocó discriminación a los trabajadores por razón de su edad, al haberse utilizado la edad como parámetro diferenciador para fijar las indemnizaciones.

También dicho motivo de recurso ha sido resuelto por esta Sala en nuestras sentencias antes citadas.

En ellas hemos dicho que "la doctrina expuesta en la STS de 24 de enero de 2023, rec. 2785/21, que parcialmente reproduce, en la cual se rectifica el criterio en resoluciones precedentes y en un supuesto en el que se cuestiona si el acuerdo sobre el despido colectivo alcanzado en conciliación judicial entre la empresa y la representación legal de los trabajadores es discriminatorio por razón de edad, al contemplar una indemnización más elevada para los afectados menores de 60 años, desestima la existencia de discriminación al considerar razonable y proporcionada la solución de pactar una indemnización inferior para quienes se encuentran más próximos a la edad de jubilación y pueden beneficiarse más facilmente de la posibilidad de concertar un convenio especial de Seguridad Social, todo ello partiendo de que la cuestión de la edad no había afectado a los criterios de selección y teniendo en cuenta que de acuerdo con la doctrina de ese Tribunal las normas referentes a la indemnización mínima en los supuestos de despido colectivo no son de Derecho necesario absoluto, por lo que cabe la posibilidad de acuerdo siempre que sea más favorable y respete la indemnización mínima legalmente prevista.

La situación objeto de análisis es muy similar, dado que no se trata el que se somete a la consideración de la Sala de un supuesto de posible discriminación por razón de edad en los criterios de selección que ni siquiera existen, al estar prevista únicamente la adscripción voluntaria de los trabajadores al Acuerdo, centrándose la controversia en la determinación de la concurrencia de las notas de justificación y proporcionalidad del criterio pactado que entendemos se dan, por cuanto que es indudable que el perjuicio derivado de la extinción de la relación laboral dentro de las edades próximas a la jubilación -que es lo que se cuestiona por el recurrente al haberse comparado las consecuencias indemnizatorias en relación con las que habrían correspondido al actor en el proceso de haber nacido un año después- será mayor cuanto más joven sea el trabajador, cuyas expectativas de encontrar empleo a partir de una determinada edad se ven disminuidas de manera similar o lineal, por lo que es previsible que el más joven dentro de ese rango de 54 o más años, haya de permanecer en desempleo durante un mayor periodo, con la incertidumbre vital y particularmente económica que ello conlleva al ser más dilatado el tiempo que media hasta la posible jubilación y es lógico y razonable que se traten de paliar en lo posible esos mayores inconvenientes que la extinción representa; siendo en todos los casos las indemnizaciones previstas muy superiores al mínimo legal que sería éste sí un presupuesto ineludible.

Por otra parte y tal y como en la sentencia del Tribunal Supremo se establece, la solución acordada entre la empleadora y los representantes legales de los trabajadores, a la que libremente se adhiere el recurrente, que no hubiera tenido problema en mantener la vigencia de su vínculo laboral, resulta, en todo caso, conforme con lo dispuesto en la Directiva 2000/78, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que asimismo admite la legalidad de las diferencias de trato por razones de edad que se encuentren objetiva y razonablemente justificadas (art. 6)".

Con estos argumentos, en el caso contemplado en nuestra precedente sentencia de 18 de septiembre de 2024, ya citada, relativa al trabajador afectado por el mismo acuerdo de despido colectivo de 7 de julio de 2021 adoptado entre Caixabank S.A. y la representación legal de sus trabajadores, concluimos que la fijación de diversos importes indemnizatorios para los distintos grupos de trabajadores afectados en razón a la edad de los mismos, no era constitutiva de discriminación en la medida en la que se establecía mayor indemnización para los colectivos de menor edad, que, como antes se ha expresado, eran los mayores perjudicados por la extinción de su relación laboral, al encontrarse ante una mayor duración temporal hasta alcanzar la jubilación. Así, resolvimos que la circunstancia de que un trabajador que contaba con 55 años percibiese menor indemnización que otro de 54 años, no suponía discriminación, respondiendo esta distinción cuantitativa en razón a la edad a un criterio objetivo, proporcional y razonable.

Pues bien, como igualmente resolvimos en nuestros precedentes sentencias de 4 de diciembre de 2024, recurso 4175/24, 12 de marzo de 2025, recurso 367/2025 y 2 de julio de 2025, recurso 1845/2025, también ya citadas, el expresado criterio debe ser igualmente aplicable en este caso a un trabajador demandante afectado por la misma extinción colectiva de relaciones laborales, si bien tal aplicación deben dar lugar a la solución contraria al caso antes contemplado en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2024, pues aquí, a diferencia de aquél, los términos de comparación de la diferencia en la cuantía indemnizatoria son opuestos, ya que el actor, de 56 años, ha recibido una indemnización menor que si hubiese contado con 58 años. Y como ya expresamos en aquella sentencia y ahora debemos reiterar, la justificación objetiva, proporcional y razonable para esa diferenciación indemnizatoria en razón de la edad sólo cobra sentido si se mejora la indemnización del colectivo de trabajadores del que se predica un mayor inconveniente por causa de su despido al tener más lejana la reparadora perspectiva de la jubilación, esto es si se mejora la indemnización en favor de quienes tienen menor edad, de donde debemos concluir la falta de la expresada justificación para quienes, como el actor, perciben una menor indemnización que trabajadores de mayor edad.

En consecuencia, procede estimar el motivo de recurso y declarar que la menor indemnización percibida por el actor en razón a su edad de 56 años, en lugar de la superior que hubiese percibido de contar con 58 años, es constitutiva de la discriminación prohibida por el artículo 14 de la Constitución, por lo que debemos declarar la nulidad radical de dicha actuación y ordenar su reparación, restableciendo al actor su derecho a percibir, por la extinción de su contrato de trabajo, las mismas condiciones que las establecidas para los trabajadores de 58 años, lo que supone abonarle la diferencia indemnizatoria de 123.095,28 €.

En cuanto a la indemnización adicional por daño moral, a lo que se refiere el tercer motivo de recurso del actor en su último párrafo, resulta procedente conforme determina el artículo 183.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El actor ha cuantificado dicha indemnización conforme a la sanción contemplada en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, criterio jurisprudencialmente admitido, para la infracción muy grave contemplada en su artículo 8.12 referente a las actuaciones unilaterales empresariales que impliquen discriminación. Sin embargo la actuación de la empresa en este caso no puede considerarse unilateral pues es fruto de la ejecución del acuerdo alcanzado con la representación legal de los trabajadores, por lo que no se trata de la referida infracción sino de la de carácter grave contemplada en el artículo 7.10 de dicha ley, consistente en "los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores [que prohíbe la discriminación en el empleo], salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente". A dicha infracción corresponde una sanción mínima de 751 euros, según el artículo 40.1 b) de dicha ley, sin que apreciemos circunstancias agravantes que aconsejen superar la franja mínima de dicha sanción.

QUINTO: Resta referirnos al segundo motivo de oposición subsidiaria deducido por la demandada impugnante del recurso, en el que se denuncia falta de acción, con vulneración de los artículos 3 del Estatuto de los Trabajadores y 1261 y siguientes del Código Civil, sosteniendo la eficacia liberatoria del finiquito suscrito por el actor y ello relacionado además con la teoría de los actos propios.

Encontramos sin embargo un obstáculo insalvable para poder estimar este motivo de recurso y es que en los hechos probados de la sentencia no se contiene mención alguna al pretendido finiquito suscrito por las partes.

De modo que tal expresión respecto a los hechos en los que se basa el motivo de recurso excede el ámbito del apartado c) del artículo 193 a través del que es articulado, que es exclusivamente el de examinar el derecho sustantivo aplicado, partiendo para ello del relato de hechos probados, ya sean los declarados como tales en la sentencia recurrida o los de la misma que hayan sido corregidos en virtud del propio recurso al amparo del apartado b) del citado artículo 193, incurriendo el recurrente en el llamado vicio de "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión". En efecto, el recurso de suplicación tiene carácter extraordinario, lo que significa que no es una segunda instancia en la que pueda volver a valorarse de modo global y genérico la prueba practicada e impide que esta Sala pueda construir de oficio dicho recurso. Por consiguiente, si la impugnante no está conforme con los hechos que se han declarado probados y que sirven de sustento fáctico al pronunciamiento de la sentencia que recurre, o pretende introducir otros adicionales a los que ya constan en la sentencia, debe atacar dichos hechos probados por el cauce del apartado b) del artículo 193, pidiendo su revisión en los términos establecidos en dicho apartado. La sentencia no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992). Lo que realmente viene a pretender el recurrente en este caso es que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por el magistrado de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

En consecuencia, no constando la suscripción de finiquito en el presente caso, procede desestimar este motivo de oposición subsidiaria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación