Sentencia Social 1752/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2097/2024 de 10 de julio del 2025

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se efectúa el siguiente pronunciamiento: "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Javier frente a Eloisa, por lo que se declara la nulidad del despido de que ha sido objeto la parte actora con efectos a fecha 2 de febrero de 2024, condenando a la demandada a readmitir al trabajador demandante con abono de los salarios dejados de percibir desde tal fecha y hasta la efectiva readmisión, a razón de un salario de 1.683 euros mensuales brutos, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 286 de la LRJS y de las cantidades que haya percibido por parte del INSS, que se recogen en certificación de la mutua de 24 de mayo de 2024, que deberán ser actualizadas a fecha de readmisión. Condeno además a la parte demandada a abonar a la actora la cifra de 2.000 euros, en concepto de indemnización por daños morales. La cantidad referida devengará, desde la fecha de esta sentencia, el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, conforme al art. 576 de la LEC , en relación con el art. 251 de la LRJS . Asimismo condeno a la parte demandada a abonar al trabajador demandante 420,75 euros por la parte proporcional de vacaciones pendientes de disfrute, con el 10 por ciento de interés legal".

En la meritada sentencia, se estima la acción principal, declarando la nulidad del cese del actor, previa estimación de fraude de ley en su contratación por duración determinada por circunstancias de la producción, que tuvo lugar el día 3 de noviembre de 2023. Dicha nulidad parte de la apreciación por la juzgadora a quo de la existencia de un indicio de vulneración de su derecho a no ser discriminado por razón de enfermedad, consistente en haber sufrido un accidente laboral el día 9 del mismo mes de su contratación por la demandada, el cual dio lugar a que tuviera el actor que ser intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones. El día 2 de febrero de 2024 se comunica la baja del trabajador en la TGSS, manifestando la parte empresarial que se debía a la finalización del contrato de duración determinada, comunicando previamente la extinción al trabajador en fecha 11 de enero de 2024.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandada, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma.

Concluye este recurso con la súplica de que "dicte sentencia por la que estime el presente recurso, se revoque la Sentencia núm. 261/2024, de fecha 26-06-2024 con la desestimación íntegramente de la demanda interpuesta por el trabajador, D. Javier y de manera subsidiaria, se declare la improcedencia del despido efectuado el 2-02-2024".

El demandante ha impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal sexto, para el que propone la siguiente redacción: "SEXTO.- A la fecha próxima de la finalización de la relación laboral del demandante el 2-02-2024, se produjo el cese de otros trabajadores que fueron contratados bajo la modalidad temporal dada las circunstancias de producción exigidas y la necesidad de finalización de las obras concertadas como se acredita con el informe de vida laboral desde el 1-11-2023 hasta el 29-02-2024 emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, (documento núm. 9 de la rama probatoria de la parte demandada)".

Lo funda en el documento 9 de la demandada emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social.

2.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal séptimo, para el que propone el siguiente texto: "SÉPTIMO.- la empresa Elecnor, en fecha 25-01-2024 emite un certificado de comunicación que establece lo siguiente: "Se comunica que a partir del mes de febrero de 2024 que la necesidad puntual de refuerzo de personal en obra que ha implementado Eloisa por petición de Elecnor para la finalización de trabajos en fecha según planificación de obra, en adelante ya no es necesario por haber finalizado los trabajos urgentes en sótanos".

Lo funda en el documento 8 de la parte demandada, documental emitida por la Empresa Elecnor.

Pues bien, en primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

Por otro lado, la revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Y, en el caso que ahora nos ocupa, ambos motivos han de decaer, por carecer, precisamente, de interés para modificar el sentido del fallo. El primero, por cuanto la afirmación genérica de la posible extinción de otros contratos de trabajo por la demandada no sirve para desvirtuar el fraude en la contratación apreciada en la instancia, ni es suficiente a efectos de desvirtuar el indicio de vulneración del derecho del trabajador demandante a no ser discriminado por razón de enfermedad. Y, en cuanto al segundo motivo planteado en el recurso, especialmente dado que la fecha en que se emite el supuesto documento es posterior a aquella que consta en el ordinal tercero de la sentencia recurrida que la demandada comunicó al actor la extinción del contrato.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de la doctrina jurisprudencial del TC de fecha 22-10-2001, invocándose, en síntesis,una valoración incorrecta de la prueba documental aportada por la parte recurrente, en primer lugar, lo cual debe combatirse por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS. A continuación se alega que no existiría fraude de ley, por cuanto se habría acreditado que la contratación del actor se produjo para hacer frente a la necesidad extraordinaria de la finalización de trabajos urgentes y, una vez concluidos, se produjo el cese de todos los trabajadores que habían sido contratados al igual que el actor como se acredita con el informe emitido por la TGSS, coincidiendo todos ellos en fecha próxima a la finalización del contrato de trabajo del actor. Todo ello, se dice, queda además corroborado por el certificado emitido por la empresa Elecnor que comunica que por finalización de los trabajos urgentes.

Pues bien, hemos de partir de que no hemos admitido la revisión fáctica impetrada en el recurso y que, por ende, debemos estar para la resolución de esta causa al relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia, aplicando el art. 15 ET, tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.

Según dicho precepto legal: "1. El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido.

El contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora.

Para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista.

2. A efectos de lo previsto en este artículo, se entenderá por circunstancias de la producción el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones, que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.1.

Entre las oscilaciones a que se refiere el párrafo anterior se entenderán incluidas aquellas que derivan de las vacaciones anuales.

Cuando el contrato de duración determinada obedezca a estas circunstancias de la producción, su duración no podrá ser superior a seis meses. Por convenio colectivo de ámbito sectorial se podrá ampliar la duración máxima del contrato hasta un año.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse, mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Igualmente, las empresas podrán formalizar contratos por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada en los términos previstos en este párrafo, incluidas las campañas agrarias y agroalimentarias. Las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural, a excepción de las empresas del sector agrario y agroalimentario que podrán utilizar un total de 120 días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato.

Estos noventa días, o ciento veinte días en los supuestos de las explotaciones y empresas del sector agroalimentario, no podrán ser utilizados de manera continuada. Las empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos.

Constituye causa para la celebración de este contrato en el sector agrícola, ganadero y forestal y la industria asociada a estos sectores, la cobertura de una o varias campañas de corta duración, con el límite anual de 120 jornadas reales.

No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores."

Común, pues, a todos estos contratos temporales por circunstancias de la producción es el mandato contenido en el artículo 15 ET de que "No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la habitual ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción de los términos anteriores"( art. 15.2 último párrafo ET) . Es decir, que no puedo hacerse ninguno de estos contratos expresando como causa exclusiva una contrata. Y es que cuando se trate de contratas mercantiles o administrativas previsibles y constitutivas de la actividad ordinaria de la empresa habrá de recurrirse, conforme a la nueva normativa, a la contratación fija discontinua, y ello aunque no concurra la estacionalidad ni la intermitencia característica de la contratación de este tipo, sino en atención de obligaciones interempresariales.

La jurisprudencia, ya en la STS del pleno de 29 de diciembre de 2020, indicaba que la decisión de la empresa de externalizar parte de su actividad no generaba en la empresa auxiliar una estética causa de temporalidad atendible mediante un contrato de obra o servicio determinado.

Aplicando lo anterior al caso que ahora nos ocupa, hemos de confirmar la conclusión alcanzada en instancia de que el contrato del actor se concertó en fraude de ley, ya que se hizo en el seno de la subcontrata de la empleadora del mismo con ELECNOR, sin que se acredite, según los meritados hechos probados, que concurría ninguna de las circunstancias especiales que permitirían, no obstante, recurrir a este tipo de contratación temporal.

CUARTO.-Con respecto a la nulidad del despido por discriminación con la indemnización aparejada por vulneración de derechos fundamentales, se remite la recurrente a la Sentencia del TC, de fecha 22-10-2001, según la cual "no basta con que el empleado afirme que se ha producido esta situación de vulneración, sino que ha de acreditarse la existencia de indicios que generen una razonable sospecha".En este caso, consta el indicio de vulneración, dada la proximidad temporal entre el accidente laboral sufrido por el actor y la comunicación, dos días después, por parte de la empresa de la extinción del vínculo.

Dicho esto, entre las novedades que incorpora la Ley 15/2022, de 12 de julio, cabe destacar la inclusión expresa de la enfermedad o condición de salud como causa de discriminación prohibida en nuestro ordenamiento jurídico. De esta forma, a las causas tradicionales incluidas en el Art. 14 CE, esto es, nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad o discapacidad, se le añaden otras nuevas. En concreto, aparecen expresamente censuradas las actuaciones de cualquier índole que se fundamentan en criterios tales como la orientación o identidad sexual, "la expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica", a lo que se une la tradicional cláusula abierta de cierre relativa a "cualquier otra condición o circunstancia personal o social" (Art. 2.1).

Con la Ley 15/2022, por tanto, cambia radicalmente la situación precedente ( SSTJUE de 11 de julio de 2006, Chacón Navas- asunto C-13/05, 11 de abril de 2013,HK Danmark, - asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11, y 1 de diciembre de 2016, Daoudi - asunto C-395/15), pues la enfermedad se convierte en causa autónoma de discriminación, sin necesidad de su vinculación con la discapacidad, suponiendo una ampliación de la tutela antidiscriminatoria, entre otros ámbitos, a los despidos motivados por la situación de incapacidad temporal de la persona trabajadora; en otras palabras, la principal consecuencia de la inclusión expresa de la enfermedad como causa de discriminación es la nulidad de los tratos desfavorables fundados en dicha circunstancia ( arts. 26 Ley 15/2022 y 17.1 ET (RCL 2015, 1654)), lo cual sería extrapolable a los supuestos de despido ( arts. 53.4 y 55.5 ET y 108.2 y 122.2.a LRJS (RCL 2011, 1845)).

En este sentido, puesto que la Ley no efectúa distinción alguna sobre el alcance, duración o gravedad de la enfermedad o condición de salud, cabe entender que cualquier enfermedad, por banal que sea, podría configurar la causa de discriminación prohibida. En contraposición a la doctrina jurisprudencial relativa a la equiparación de la enfermedad a la discapacidad, que requiere que la enfermedad comporte una limitación duradera, actualmente, hemos de entender que este requisito será irrelevante para la calificación del despido de una persona en situación de incapacidad temporal, pudiendo tratarse de procesos de corta, media o larga duración.

En todo caso, no nos encontramos ante un supuesto de nulidad objetiva del despido, esto es, no puede entenderse que el despido de una persona trabajadora que se encuentra en situación de incapacidad temporal va a ser calificado automáticamente como nulo, si la empresa no acredita una justa causa para despedir. De ser ésta la intención del legislador debería haber procedido a la modificación de los arts. 53.4 y 55.5 ET y 108.2 y 122.2 LRJS. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 30 de la Ley 15/22 y en los arts. 96.1 y 181.2 de la LRJS, la parte demandante deberá aportar indicios fundados sobre la existencia de la discriminación alegada y, en tal caso, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Y, descartado el móvil discriminatorio, el despido podría ser calificado como procedente, si la empresa acredita una causa justificada para ello, o improcedente si tal acreditación no se ha producido, pero su motivación es ajena a la enfermedad de la persona trabajadora.

Adentrándonos en el supuesto litigioso, en modo alguno se ha desvirtuado el indicio de vulneración del derecho a la no discriminación por razón de enfermedad aportado por la parte actora, teniendo en cuenta los hechos probados de la sentencia de instancia, que no se han modificado, como ya hemos indicado, remitiéndonos nuevamente a lo resuelto en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

QUINTO.-Y, por último, en cuanto a la cuantía de la indemnización por daños morales derivados de la citada vulneración de derechos fundamentales, igualmente, confirmamos la sentencia de instancia que, nuevamente con gran acierto, concreta la misma en 2.000 euros, teniendo en cuenta que el artículo 8 de la LISOS tipifica como infracciones muy grave, entre otras, en el apartado 12: "Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."Por su parte, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS. No obstante, la sentencia ahora combatida concreta la cuantía en 2.000 euros por la falta de acreditación de concretos daños, y el hecho de que la contratación haya sido breve, cuestión que invoca la recurrente, no es suficiente para reducir aún más el importe indemnizatorio.

Por todo ello, desestimamos el recurso en su integridad y confirmamos la sentencia recurrida, con condena en costas por aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que, por importe de honorarios de letrado, se establece para el letrado impugnante del recurso en 300 €uros.

Desestimado el recurso de suplicación procede, conforme al artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenar a la parte recurrente a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará cuando la sentencia sea firme en los términos que se prevé en el artículo 229.3.