Sentencia Social 6165/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1552/2024 de 11 de noviembre del 2024

PRIMERO.- En fecha 19-12-2023 el Juzgado de lo Social Nº 25 de Barcelona ha dictado sentencia en el procedimiento en materia de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, (Autos 450/2023), seguido a instancia de Dª Leticia contra la mercantil FCC Medio Ambiente, S.A.U., con citación del Ministerio Fiscal, en la que ha desestimado la demanda sobre adaptación de jornada y reclamación de indemnización de daños y perjuicios por importe de 7.501 euros.

Se razona en dicha sentencia, que la empresa demandada ha probado la existencia de razones organizativas que impiden conceder la adaptación de jornada solicitada por la actora (en el sentido de mantener su jornada en turno de mañana de 7:00 a 14:00 horas), concentrando los descansos en fines de semana y festivos, ya que la misma es operaria y los siete turnos de trabajo existente, incluyen trabajo en fines de semana; teniendo en cuenta que se prestan servicios de limpieza en hospitales y en instalaciones de bomberos, donde implique prestar servicios en fin de semana. Y, por otra parte, indica que la actora no ha acreditado la necesidad, en términos de conciliación con su vida familiar; pues señala el Magistrado de instancia que el motivo alegado por la actora para pedir la adaptación era no dejar solos a sus hijos, pero esta circunstancia no ha quedado probada, pues consta que el cónyuge de la actora pidió un cambio de turno, para no dejar solos a los hijos que tienen en común. Señala también, el Magistrado de instancia, que no se aprecia discriminación que perjudique o vulnere el derecho de igualdad, ya que no se ha demostrado que existan varones operarios que hayan podido disfrutar o adaptar la jornada para no trabajar en fin de semana.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alega un único motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se revoque la sentencia de instancia, estimando la demanda.

La parte demandada ha presentado escrito de impugnación, en el que se opone al motivo alegado en el recurso, solicita revisión fáctica, al amparo del artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la desestimación del recurso.

TERCERO.- En primer lugar, se ha examinar la revisión fáctica interesada por la empresa demandada en su escrito de impugnación, al amparo del artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los criterios expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado 4º, cuya redacción es la siguiente: "La parte actora presentó escrito de solicitud de adaptación de jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral con el horario que consta en la demanda, solicitando la necesidad de no trabajar ningún fin de semana."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "La parte actora, en fecha 1 de junio de 2023, presentó escrito de solicitud de adaptación de jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral con el horario que consta en la demanda, solicitando la necesidad de no trabajar ningún fin de semana."

Como fundamento de dicha modificación se cita el documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en la solicitud presentada por la actora.

Se estima esta modificación.Pues la fecha de presentación de la solicitud que se pretende introducir resulta de forma clara e incontestable del documento citado; quedando, de este modo, más preciso y completo el contenido del hecho probado.

QUINTO.- El único motivo alegado en el recurso de suplicación, viene amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido al examen del derecho sustantivo aplicado. Se denuncia la infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 3.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del niño y la niña, la Obligación general nº º6 (2013) sobre las obligaciones del Estado en relación con el impacto del sector empresarial en los derechos del niño/a, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del niño/a, y el artículo 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que no se ha cumplido de forma concreta y clara el deber de negociar por parte de la empresa, al no haber desplegado una verdadera negociación, habiendo sido las alternativas propuestas una simple denegación encubierta; que la empresa no ha acreditado de forma objetiva la existencia de razonables necesidades organizativas y/o productivas, ya que, señala la recurrente, aludiendo a la testifical practicada y a la documental aportada como diligencia final, que cuando la empresa tiene la voluntad de cooperar con los trabajadores, adapta jornadas, con independencia de los turnos, que la categoría de operaria de la trabajadora es la más extendida y más fácil de cubrir, y que cuentan con el refuerzo del centro de trabajo de Alibei, que pueden cubrir la ausencia de la actora. Por otra parte, alega que la adaptación solicitada resulta razonable y proporcionada, pues existe la necesidad de cuidado de los hijos menores, en el espacio de tiempo existente cuando la actora y su cónyuge se cruzan en los turnos, (mientras sale uno de trabajar y entra el otro). Concluye, finalmente, la parte recurrente que la sentencia de instancia, al poner en duda la razonabilidad y proporcionalidad de la petición de la actora, ha obviado la aplicación de la perspectiva de protección y del interés del menor.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En, resumen, se realizan las siguientes alegaciones: que la actora no reúne los requisitos para solicitar las adaptación de jornada prevista en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, pues no es cierto que la unidad familiar no pueda cuidar de los hijos los fines de semana, teniendo en cuenta que la actora presta servicios en turno de mañana, y su cónyuge, que trabaja en la misma empresa, solicitó un cambio al turno de tarde, por lo que los fines de semana, los hijos, por las mañanas están cuidados por el padre y por las tardes por la actora; que fue la propia actora la que boicoteó el proceso de negociación, pues presentó la solicitud el 1-6-2023, e interpuso demanda el 15-6-2023, es decir, transcurrido 14 días, siendo que la empresa demandada propuso alternativas dentro del plazo de 30 días; que la petición de la actora no es razones ni proporcionada en relación a sus necesidades y las necesidades organizativas de la empresa, porque no existe un turno de trabajo en la empresa que permita librar los fines de semana, que no se ha probado que exista un turno o modalidad de trabajo en la empresa que permita la adaptación de jornada solicitada; y que las referencias que la parte recurrente efectúa en el recurso a la prueba testifical no es válida.

SEXTO.- Para resolver el único motivo alegado, ha de tenerse en cuenta, la normativa aplicable.

Debe precisarse que lo que pretende la parte recurrente es la adaptación de su jornada, al amparo del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. El citado precepto, en la redacción vigente en el momento en que la actora efectuó la solicitud (1-6-2023), establece: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ."

Cabe traer a colación la sentencia de esta Sala de 15-11-2022 (Rec. 3928/2022), en la que, acogiendo la interpretación dada a los artículos 34.8 y 37.6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores, por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14-9-2022 (Rec. 496/2022), expone: << Como dice en clarividente esfuerzo de recensión interpretativa la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía de 14/09/2022 (REC 496/2022):

"Del tenor de los preceptos transcritos se constata que quedarían diferenciados los derechos de reducción de jornada y su concreción horaria ( Art. 37.6 ET ), del ahora reforzado derecho de adaptación de la jornada y forma de trabajo ( Art. 34.8 ET ). Ambos son derechos de conciliación y gozan de la dimensión constitucional que ha reiterado el Tribunal Constitucional ( SSTC 3/2007 y 26/2011 ), pero tienen una naturaleza jurídica y regulación sustancialmente distinta.

En el Art. Art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores la norma exige que se lleve a cabo dentro de la jornada ordinaria, y sin embargo, el Art. 34.8, no se atiene a la jornada ordinaria, pero se exige pacto colectivo o individual, éste último mediante un proceso negociador con la persona trabajadora. En definitiva, el Art. 37.6 concede un derecho no absoluto pero casi automático cuando se dan las circunstancias descritas en el mismo ( guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad.... o ... cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado que no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida), pero con los límites de tiempos de reducción y ajuste a la jornada ordinaria que se describen en el precepto dependiendo del supuesto de que se trate. Los derechos reconocidos en el Art. 34.8 por el contrario, tienen un mayor alcance y extensión de supuestos, pero anudados a la negociación colectiva o individual.

En definitiva, el derecho a la concreción horaria fuera de la jornada ordinaria, solo puede ser solicitado al amparo del Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores , (norma que incluye las más variadas opciones en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación) pero está sometido -si como es el caso, no se encuentra regulado en la negociación colectiva- al proceso de negociación, donde tal y como exige el precepto, deberán ser adaptaciones "razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa".

Resumiendo: la concreción horaria fuera de la jornada ordinaria, solo puede ser solicitada al amparo del artículo 34.8 del ET , y necesita, a falta de concreción del derecho automática en la norma colectiva, de negociación individual de trabajador y empresa.

Esta ausencia, la de negociación previa de buena fe, es la que se denuncia en el este primer motivo de censura jurídica del recurso como fuente del derecho a la medida de conciliación.

No podemos acoger el motivo porque el magistrado sentenciador ya resuelve que no se ha preterido el requisito por mas que no se intrumentalizase formalmente (cosa que tampoco impone el precepto).

Se dice, con corrección, que la necesidad de negociación no impone la necesidad de llegar a un acuerdo y que la empresa ya contestó por escrito la petición, exponiendo las razones y motivos, productivos, organizativos y de falta de exigencia razonable y proporcionada por parte del trabajador, que luego reproduce en la contestación a la demanda, con lo que la exigencia preprocesal que trata de evitar que sea el magistrado sentenciador quién deba resolver el conflicto ya se completó y no concurre el vicio que se denuncia en el motivo.>>

También se ha de tener en cuenta, a efectos de interpretar y aplicar los derechos de conciliación, su dimensión constitucional, tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2021, de 31 de mayo, donde recogiendo la doctrina anterior, expone: < art. 24.1 CE , el control por parte de este tribunal no puede limitarse a verificar el carácter motivado, razonable y no arbitrario de la resolución judicial impugnada (entre otras, SSTC 30/2000, de 31 de enero , FJ 4 ; 173/2001, de 26 de julio , FJ 4 ; 92/2005, de 18 de abril, FJ 5 , y 326/2005, de 12 de diciembre , FJ 5). El análisis de las resoluciones recurridas nos lleva a concluir, con la recurrente y el Ministerio Fiscal, que el órgano judicial únicamente ha valorado las razones organizativas alegadas por la empresa para justificar la modificación del horario de la trabajadora, sin tener en cuenta sus circunstancias personales y familiares. Las resoluciones recurridas estiman suficientes para imponer el cambio de horario las dificultades organizativas de la empresa derivadas de lo dispuesto en el pacto de articulación de las condiciones de trabajo de los trabajadores de DIRECCION000, que impide que un trabajador realice guardias dos fines de semana seguidos, y derivadas también de la petición presentada por uno de los empleados del mismo departamento de no hacer guardias los sábados y de que la otra empleada no quiere hacer las guardias ellas sola y quiere volver a la situación anterior a la reducción de jornada de la demandante. Como señala la STC 3/2007, de 15 de enero , FJ 5, "reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego. Como hemos señalado también en relación con el tema de la excedencia, los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. Como afirmamos en nuestra STC 95/2000, de 10 de abril , FJ 5, la razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales ( SSTC 82/1990, de 4 de mayo, FJ 2 , y 126/1994, de 25 de abril , FJ 5)". Es claro que estas consideraciones son íntegramente aplicables al supuesto aquí enjuiciado, en el que el órgano judicial ha entendido justificado el cambio de jornada de trabajo de la demandante de amparo con base a razones meramente organizativas, pero sin valorar que la trabajadora estaba disfrutando de un derecho relacionado con la maternidad y que esa modificación de la jornada podía producir en la práctica unos perjuicios en su ámbito familiar y laboral. El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si modificar el horario de la demandante de amparo constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone, como señala la recurrente en amparo, no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE , en relación con el art. 39.3 CE , del asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo "no es tanto ni solo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado" ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre , FJ 5 ; 92/2005, de 18 de abril, FJ 5 , y 3/2007, de 15 de enero , FJ 6). En efecto, una vez que se puso de manifiesto que la trabajadora estaba disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijos, el órgano judicial no podía prescindir de analizar si la modificación del horario que venía disfrutando suponía un perjuicio para la demandante y obstaculizaba o perjudicaba la compatibilidad de su vida familiar y laboral. En definitiva, afectando la modificación a la jornada que venía disfrutando la trabajadora en ejercicio de su derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijos, el órgano judicial debió de examinar si esa distribución irregular de su jornada de trabajo decidida por la empresa, en virtud de la cual la trabajadora debería prestar servicios durante una hora y media los sábados cuando fuera requerida por necesidades de producción y organización de la planta, no solo sí resultaba necesaria por razones organizativas, sino también si, atendiendo a los fines de relevancia constitucional a los que la institución de reducción de jornada por cuidado de hijos sirve, se erigía en obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar. Aunque, ciertamente, el empresario puede modificar la jornada de trabajo por razones organizativas de acuerdo con lo previsto en el art. 41 LET, cuando el trabajador afectado esté disfrutando de un derecho relacionado con la maternidad y, disconforme con la decisión empresarial, decida impugnarla, el órgano judicial deberá ponderar las circunstancias concurrentes para hacer compatibles los diferentes intereses en juego, valorando el conflicto en su dimensión constitucional. Esto implica, como hemos señalado, que en este examen el órgano judicial debe tener presente que esa dimensión constitucional de las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa ( SSTC 3/2007, de 15 de enero, FJ 6 , y 26/2011, de 14 de marzo , FJ 5). Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en la trabajadora demandante, así como la organización del servicio de guardias de los fines de semana en el departamento en el que prestaba servicios, para ponderar si la modificación del horario constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, resultaba necesario tener en cuenta la edad de la hija de la recurrente, el hecho de tener que prestar servicios los sábados cuando no hay guarderías ni colegios, así como, en su caso, la situación laboral del padre y, en suma, la posible incidencia que la prestación de servicios durante los sábados pudiera tener para conciliar su actividad profesional con el cuidado de su hija. La ausencia de análisis de la dimensión constitucional de la demanda queda claramente patente, como señala el Ministerio Fiscal, cuando la sentencia recurrida afirma que el proceso pertinente no era el de conciliación de la vida familiar y laboral, sino el de modificación de condiciones de trabajo, considerando que el hecho de haberle concedido la empresa la reducción de jornada evitaba la posibilidad de discriminación. Esta afirmación del órgano judicial no tiene en cuenta las sentencias de este tribunal en las que se ha admitido la discriminación indirecta por razón de sexo en casos en los que la reducción de jornada estaba concedida y era precisamente en la ejecución de esta reducción de jornada cuando se producía tal discriminación por razón de sexo. En este sentido, cabe citar, entre otras, la STC 79/2020, de 2 de julio , en la que se declara la existencia de una vulneración del derecho a la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación indirecta por razón de sexo ( art. 14 CE ), en un supuesto de diferencia de trato en materia retributiva entre trabajadores a tiempo completo y parcial, derivada del ejercicio del derecho de reducción de jornada por guarda legal. En definitiva, la decisión del órgano judicial de desestimar la pretensión de la recurrente de no prestar servicios una hora y media los sábados, sin analizar hasta qué punto dicha pretensión resultaba necesaria para conciliar su vida familiar y laboral, nos lleva a concluir que no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales el derecho fundamental de la recurrente a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ). La negativa del órgano judicial se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina.>>

SÉPTIMO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, se ha de examinar el caso enjuiciado.

Para ello hemos de partir del relato fático de la sentencia de instancia, que, transcrito en los antecedentes de esta resolución, se tiene aquí por reproducido, con la modificación estimada. Del mismo resultan los siguientes extremos:

-La actora viene prestando servicios para empresa FCC MEDIO AMBIENTE, S.A., con contrato indefinido, a jornada completa, con la categoría profesional de operaria, en la contrata de limpieza viaria que dicha empresa tiene con el Ayuntamiento de Barcelona.

-La actora trabaja en turno rotativo 5/2 (6 días de trabajo continuo y 2 de descanso), en horario de mañana de 7:00 horas a 14:00 horas; estando sujeta al turno 3 de festivos.

-La actora y su cónyuge, tienen una hija y un hijo en común

-En fecha 1-6-2023 la actora presentó solicitud de adaptación de jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral con el horario, de 7:00 a 14:00 horas, interesando no trabajar ningún fin de semana.

-Recibida la solicitud por la empresa, se inició un proceso de negociación con la persona trabajadora que terminó sin acuerdo.

-La empresa comunicó a la trabajadora carta fechada el 26-6-2023, en la que se le denegaba la solicitud formulada, proponiendo una adaptación alternativa; cuyo contenido se da por reproducido en el Hecho Probado 6º (Folio 37 de las actuaciones). En dicha carta, la empresa señalaba que no era posible aceptar su petición en los términos y condiciones en que la plantea, por causas organizativas, ya que no existe ningún rotativo en turno de mañana, con los descansos semanales que solicita. Y proponía como alternativa la siguiente:

-Cambiar de turno de trabajo, mantenimiento el mismo centro de trabajo, horario de mañana y rotativo.

-Usted puede escoger cambiar al turno de trabajo, 1, 5, 6 ó 7.

-El cónyuge de la actora, (que presta servicios en la misma empresa), por demanda interpuesta en el año 2021, solicitó un cambio de turno a la tarde, para no dejar solo al hijo en ningún momento del día; ello fue aceptado por la empresa en conciliación judicial homologada por decreto del letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Social Nº 11 de Barcelona.

-En el centro de trabajo y servicio de la demandada, existen 7 turnos, ninguno de ellos posee una jornada en la que no se trabaje los fines de semana.

-La actora siempre sale a trabajar en equipos y por parejas.

-Existe una persona con la categoría profesional de conductor que trabajo en un horario que no comprende prestar servicios los fines de semana.

Aplicando la normativa y doctrina expuestas al presente caso, no puede estimarse el único motivo de censura jurídico sustantiva planteado. Del relato fáctico de la sentencia de instancia ha quedado probado que sí existió un proceso negociador, habiendo realizado la empresa una propuesta alternativa, no siendo exigible el alcance de un acuerdo.

En cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto, lo primero que debe determinarse es la existencia de la necesidad de conciliación alegada por la trabajadora que justifique, de forma razonable y proporcionada, la imposibilidad de prestar servicios los fines de semana. Y en este caso, no ha quedado probada tal necesidad; pues, tal y como señala el Magistrado de instancia, la demandante, ahora recurrente, alega la necesidad de atender a sus dos hijos, para que no quedaran solos los fines de semana, pero consta en el relato fáctico que el otro progenitor, quien presta servicios en la misma empresa, cambió su turno de trabajo al de las tardes, para poder atender a los hijos. En consecuencia, los fines de semana que coinciden en la prestación de servicios, la demandante trabaja por las mañanas, y el otro progenitor atiende a los menores, y por las tardes, en que trabaja su cónyuge, es la actora la que puede atender a los menores; no viéndose perjudicados dichos menores en ningún momento. Y si bien la parte recurrente alega que durante los fines de semana en que les corresponde trabajar a ambos progenitores, los cambios de turno se solapan, este extremo no consta probado, sin que tampoco la parte recurrente haya planteado revisión fáctica al efecto.

En consecuencia, no se aprecia la infracción de la normativa denunciada.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

NOVENO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación