Sentencia Social 2379/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2385/2025 de 11 de noviembre del 2025

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado en parte interpuesta por D. Valeriano contra la empresa HOTEL ANTIK SAN SEBASTIAN S.L. y el FOGASA, y ha declarado improcedente la extinción por causas objetivas del contrato de trabajo del demandante con efectos del 15 de noviembre de 2024, condenando a la empresa demandada en las consecuencias legales derivadas de dicha declaración, absolviendo a la mercantil demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación la empresa demandada HOTEL ANTIK SAN SEBASTIÁN, S.L.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante , LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)-que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)-que el error sea evidente;

c)-que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)-que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la supresión del hecho probado décimo, argumentando que el mismo no contiene un hecho sino una valoración jurídica.

Pretensión que se estima, sin perjuicio de lo que en la fundamentación jurídica de la Sentencia ha razonado al respecto la juzgadora de instancia.

b.- la adición de un nuevo hecho probado, para el que propone el ordinal decimotercero y el siguiente tenor literal:

"Consta en la carta de despido, último folio, la firma de recepción de la misma por parte de la delegada de personal, y consta en el finiquito el abono, por parte de la empresa, del preaviso reglamentario por importe de 2.783,75 euros, equivalente a 30 días de salario".

Pretensión que basa en los documentos que obran a los folios 205 y 207 del expediente electrónico.

Pretensión que se se estima, dado que así consta en los documentos invocados, sin contradicción con ningún otro elemento probatorio, siendo así que, por otra parte, ello también se infiere del razonamiento de la juzgadora de instancia en el Fundamento de Derecho 5.4.

c.- la adición de un hecho que diga que "el demandante no tenía o tenía muy poca carga de trabajo y dedicaba buena parte de su tiempo a ayudar al personal de limpieza de habitaciones".

Realmente no es un motivo de recurso que haya quedado definido con claridad, si bien de su lectura se deduce que ello es lo que se pretende añadir, con base en prueba testifical.

Como la propia parte recurrente ya reseña, y tal como más arriba hemos razonado, la prueba de testigos no es hábil a efectos de la revisión fáctica, por lo que este motivo del recurso será desestimado.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia",debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 51, 52, 53 y 84 ET y 25 del Convenio Colectivo de Alojamientos de Gipuzkoa. Argumenta, en esencia, la empresa recurrente que la instancia no razona sobre la falta de notificación del despido a los representantes legales de los trabajadores ni sobre el cumplimiento del plazo de preaviso; que, sin embargo, la Sentencia reseña el incumplimiento del plazo de preaviso del Convenio, pero no otro incumplimiento; que se ha abonado el salario del tiempo de preaviso; que el Convenio Colectivo provincial de Alojamientos de Gipuzkoa no tiene legitimación para regular los despidos; que la delegada de personal estuvo presente en la entrega de la carta de despido y recibió copia exacta de la documentación entregada al demandante y que había participado meses antes en la firma de un acuerdo en un ERTE, teniendo pleno conocimiento de esta causa justificativa y amplia documentación sobre la materia; que el Convenio no establece estos requisitos como condición para la validez del despido ni establece un efecto de nulidad o improcedencia del despido; que no existe prueba alguna de la afirmación de que "la verdadera razón del despido del actor reside en su alto salario"; que las labores que realizaba el actor no justifican el mantenimiento de su puesto de trabajo; que la subcontratación de determinadas labores de mantenimiento no supone la sustitución del actor, ya que no se trata de las mismas funciones; que la contratación de OTARIA deviene de una obligación legal para la prevención de la Legionella, según el RD 487/2022; que la demandada ha realizado una fuerte inversión de 400.000 euros en un año y medio para reformar un hotel obsoleto y deteriorado; que el demandante tenía poco trabajo y, en ocasiones, solamente hacía labor de "apoyo a pisos"; que la extinción del contrato es una medida adecuada y proporcional; que no corresponde al órgano judicial fijar la idoneidad de la medida ni censurar su oportunidad en términos de gestión empresarial, si la medida es razonable y lícita y sin indicios de discriminación.

A.- LOS HECHOS ENJUICIADOS.

Antes de entrar a resolver las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso, procede recordar los hechos que se enjuician, tal como nos los proporciona la instancia, con las modificaciones que hemos introducido a petición de la empresa recurrente.

Tales hechos son los siguientes, expresados en su esencia y resumidamente, en lo que resultan imprescindibles para dar respuesta al recurso:

El demandante ha trabajador para la empresa demandada HOTEL ANTIK SAN SEBASTIÁN S.L., como Encargado de Mantenimiento Nivel I, desde el día 10 de junio de 2002; este Hotel ha sufrido múltiples cambios de denominación y subrogaciones desde que el actor entró a trabajar; hasta el 21 de marzo de 2010 el demandante tenía la categoría profesional de Auxiliar de Mantenimiento en el Hotel NH Aranzazu y, a partir de dicha fecha, se produjo un cambio en su categoría profesional pasando a ser el Jefe de Mantenimiento (Encargado de Mantenimiento Nivel I) del Hotel Hesperia Donostia, manteniendo todas sus condiciones laborales tras la subrogación; el 25 de octubre de 2021 el Hotel Hesperia Donostia pasó a ser el HOTEL ANTIK SAN SEBASTIÁN S.L. y el actor fue subrogado por la nueva empresa manteniendo todas sus condiciones laborales; resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Alojamientos de Gipuzkoa.

La empresa demandada inició un ERTE en enero de 2024 por concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, ERTE que fue aprobado como consecuencia de la concurrencia de causas productivas y organizativas consistentes en la realización de obras en la estructura del edificio con requerimiento de importante inversión económica.

Entre el 6 de noviembre de 2023 y el 1 de marzo de 2024 el actor estuvo en situación de incapacidad temporal por dolor en la parte inferior de la espalda.

El 12 de enero de 2024 la empresa demandada formalizó un contrato de Asistencia Técnica relativa al control del sistema de agua sanitaria (AFCH y ACS) de acuerdo con el Real Decreto 487/2022 relativa al control y prevención de la Legionella de las instalaciones del hotel con la empresa OTARI INGENIERIA DEL AGUA S.L.

El 15 de noviembre de 2024 la empresa demandada entregó al actor una extensa carta de despido objetivo por causas organizativas y productivas, con efectos del mismo día, con el siguiente contenido literal parcial:

"(...) Esta adscripción a grupo y nivel salarial es algo que la actual gestión tuvo que asumir a la subrogación de personal efectuada en octubre de 2021, pef0 no se corresponde propiamente con sus funciones.

Esto supone un sobrecoste adicional reiterado, que lastra la competitividad del hotel

Sus funciones estarían convencionalmente encuadras en

Grupo V: Personal de mantenimiento.(...)".

"(...) Existe por tanto un sobredimensionamiento del personal pues las labores de mantenimiento por las obras efectuadas, el dimensionamiento de hotel que se produjo con la llegada de la nueva propiedad y subrogación de personal en octubre de 2021, y el propio devenir de sus labores, han mermado.

De las funciones que conllevaría su puesto de trabajo, buena parte de las mismas no las realiza dada la dimensión del trabajo, del hotel, de sus servicios y de la afluencia.

Su labor ha sido idónea, pero actualmente supone un lastre en cuanto a competitividad, por ello entendemos que su puesto y contrato es el más adecuado a extinguir, a los efectos de organizar el servicio de forma adecuada, y mejorar la competitividad del hotel.

mensualidades.

A efectos de cálculo de la indemnización se ha tenido en cuenta, una antigüedad de 10/06/2002 y un salario bruto anual de 38.274,48 €.

Con esos datos, y, teniendo en cuenta que la carta se le entrega con fecha de efectos de hoy, el importe de la indemnización le alasciende a 37750,17 €que a los efectos de puesta a disposición queda abonada mediante la entrega del comprobante de transferencia de la indemnización a la cuenta en que Ud., viene percibiendo su salario, y que se adjunta a la presente.

La relación laboral quedará extinguida con fecha de efectos de día 15 de noviembre de 2024, y de acuerdo con el artículo 53.4 del ET , la organización procede a entregarle copia del resto de las percepciones económicas devengadas hasta la fecha con una copia del documento de liquidación saldo y finiquito.

A la delegada de personal se le hace entrega de copia exacta de esta comunicación, haciéndole constar que no ha formulado el informe referido por el artículo 25 del convenio colectivo de aplicación. Estas causas anteriormente expuestas justifican de forma suficiente la decisión de la empresa de extinguir su contrato con fecha 15 de diciembre de 2024.

Respecto al preaviso que legalmente está estipulado, esta parte, de conformidad con la legislación laboral vigente, ha optado por sustituirlo por el importe económico equivalente. Simultáneamente a la presente comunicación se pone a su disposición copia de la transferencia realizada en pago tanto del finiquito, y falta de preaviso, como de la indemnización legal que le corresponde, una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con tope de 12 mensualidades.

Rogándole tanto a Ud., como a la delegada de personal que acusen recibo de la presente comunicación, y agradeciéndole los servicios prestados.(...)".

La empresa demandada ha abonado al actor el 18 de noviembre de 2024 la cuantía de 37.750,17 euros en concepto de indemnización legal.

Consta en la carta de despido, último folio, la firma de recepción de la misma por parte de la delegada de personal, y consta en el finiquito el abono, por parte de la empresa, del preaviso reglamentario por importe de 2.783,75 euros, equivalente a 30 días de salario.

Las labores de mantenimiento han pasado a ser realizadas: por una empresa externa a la que han contratado, por el propio personal existente del hotel (principalmente la Directora del Hotel Dña. Sandra) y por la empresa OTARI INGENIERIA DEL AGUA S.L. en cuanto al control y prevención de la legionella de las instalaciones del hotel.

B.- LA SOLUCIÓN DEL CASO.

a.- LA FORMA DE LA EXTINCIÓN.

En primer lugar, nos pronunciaremos sobre la forma de la extinción y, muy en particular, sobre los requisitos formales previstos en el artículo 25 del Convenio Colectivo aplicable - de Alojamientos de Gipuzkoa -, Convenio cuya capacidad para establecer requisitos formales adicionales a los legales niega la empresa demandada.

Pues bien, como la instancia recoge, el Convenio en cuestión prevé como requisitos formales los siguientes:

"Artículo 25.º Despidos.A) Por causas objetivas.

Con carácter previo a la notificación a las personas trabajadoras, de la decisión de la empresa en materia de despidos por causas objetivas, la Dirección de la misma estará obligada a:

1)Notificar por escrito a las Secciones Sindicales, Comités de Empresa o Delegados/as de Personal, las medidas que se van a adoptar y los documentos que justifiquen tal pretensión.

2)Conceder un plazo de 4 días desde la fecha de notificación, para que los Delegados/as Sindicales, Comités de Empresa o Delegados/as de Personal emitan el informe al respecto.

3)Satisfacer, en caso de acuerdo entre la empresa y el/la trabajador/a, la siguiente indemnización:

- 20 días por año de servicio con un máximo de 400 días de indemnización.

4)Conceder un plazo de preaviso cuya duración computada desde la entrega de la comunicación hasta la extinción del contrato de un mes.

Durante el período de preaviso, el/la trabajador/a, o su representante legal si se trata de un/a disminuido/a que lo tuviera, sin pérdida de su retribución, tendrá derecho a una licencia de 8 horas, o dos medios días semanales, con el fin de encontrar nuevo empleo.".

En el presente caso, la instancia razona que no se ha cumplido el requisito del preaviso al trabajador - lo que no es cierto, dado que ya hemos tenido por acreditado que se sustituyó por el abono de los salarios de dicho período -, por lo que no concurre el incumplimiento formal indicado.

Sin embargo, a mayor abundamiento, hemos de referir que la propia empresa demandada aludió en la carta de extinción comunicada al trabajador al artículo 25 del Convenio y al cumplimiento de sus requisitos formales, en particular al de haberse dado traslado a la representación legal de los trabajadores para que emitiera informe en el plazo de cinco días. De ahí que no quepa atender a la totalmente extemporánea alegación de la empresa de no ser aplicable dicho precepto convencional, alegación hecha en el juicio oral contradiciendo el contenido de la comunicación extintiva.

b.- SOBRE LAS CAUSAS ORGANIZATIVAS Y PRODUCTIVAS INVOCADAS.

En cuanto a la concurrencia de las causas productivas y organizativas, hemos de recordar que las mismas se refieren, en el artículo 51.1 ET, respectivamente, a "cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción"y "cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado".

A este respecto, la STS de 13 de mayo de 2019 - RC 246/18 -, argumenta como sigue sobre la consideración de las causas productivas: "No obstante, y reiterando el criterio de esta Sala en relación con las causas productivas, debemos recordar que la misma existe cuando se produce una reducción del volumen de actividad que incide en el buen funcionamiento de la empresa, tal y como las define el art. 51 del ET al señalar que existen "causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado". Por ello esta Sala ha dicho que "Diversas son las sentencias de la Sala que han abordado las causas productivas. En ellas hemos entendido que la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de la producción contratada que provoca dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa y como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende ( STS de 26 de abril de 2013, Rcud. 2396/2012 ). Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso, el centro de trabajo, con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación (Por todas: STS de 16 de septiembre de 2009, rcud. 2027/2008 -, reiterando doctrina anterior). Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada" ( STS 229/2018 )".

Por otra parte, las causas organizativas también han sido analizadas por el TS en su importante Sentencia de 20 de noviembre de 2015, Rcud. 104/2015, en la que se razonó como sigue, en lo que ahora interesa:

"(...) Las escuetas alegaciones, sobre la que la externalización no ha supuesto ningún cambio, porque la necesidad de realizar la limpieza subsiste, deben rechazarse por infundadas, pues de antiguo la doctrina de esta Sala viene aceptando, cual señala la sentencia recurrida, la posibilidad de externalizar la realización de trabajos propios de la actividad de la empresa encomendándoselos a otra, lo que es lícito, conforme al art. 38 de la Constitución . En este sentido hemos dicho que " El ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el art. 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para "la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa", lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores " ( STS de 27 de octubre de 1994, Recurso 3724/1993 10 de mayo de 2006, Recurso y 31 de mayo de 2006, Recurso 725/2005). Aunque, también se ha dicho que "..... la mera decisión empresarial de externalizar unos determinados servicios es desde luego legítima, pero ha de recordarse que el repetido artículo 52 c) del texto estatutario determina la necesidad de que exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo, lo que significa que el precepto no ampara opciones enraizadas en la mera conveniencia del empleador " ( STS de 11 de octubre de 2006, Recurso 3148/2004 que viene a recogerse en la de 2 de marzo de 2009, Recurso 1605/2008).

En este sentido, y con cita de la STS de 30 de septiembre de 1998, Recurso 4489/1997 se ha dicho que " En todo caso se debe hacer referencia -siguiendo la doctrina de esta Sala en su sentencia de 21 de marzo de 1.997 - al debate doctrinal relativo a si una descentralización productiva de la empresa o externalización de funciones a través de contratas tiene encaje en tal causa en todo caso o solo cuando concurren determinadas circunstancias; la solución correcta es la última en el sentido de que únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial".

Sentada la licitud de la externalización, o descentralización productiva, y acreditado que el nivel de ocupación de los hoteles había disminuido de forma importante, lo que producía una merma de los ingresos y acababa ocasionando pérdidas, la cuestión queda reducida a determinar si, acreditada la causa, la externalización del servicio de limpieza constituía una medida organizativa idónea y proporcionada para solventar el problema y paliar sus efectos. La respuesta debe ser positiva por las siguientes razones: Primera porque la externalización en cuanto supone un cambio de los sistemas y métodos de trabajo constituye una causa organizativa que encaja en la descripción que de la misma hace el artículo 51-1 del E.T.. Segunda porque era necesario tomar medidas para solucionar los acreditados problemas (económicos y organizativos) que ocasionaba la menor ocupación de los hoteles y las pérdidas en la facturación de los mismos, lo que suponía un incremento proporcional de los costes de personal, al tener el mismo personal con independencia del nivel de ocupación. Tercera porque la medida era idónea para atajar el problema y razonable en términos de proporcionalidad. En efecto, aunque cabía reducir la plantilla por motivos económicos, la externalización suponía una respuesta más razonable y adecuada a las necesidades de la empresa, ya que, la contratista se comprometía a prestar el servicio de limpieza en su integridad y a cobrar en función del número de habitaciones limpiadas y de horas empleadas. La solución tomada era más razonable que la de reducir la plantilla porque permitía atender el servicio de limpieza sin que los picos ocupacionales que por los más diversos motivos puedan tener los hoteles, supongan un problema para la empresa hotelera que no se ve obligada a realizar contrataciones para atender los periodos o días de mayor ocupación, ni a rescindir contratos en los periodos de baja ocupación, lo que facilita su actividad de gestión y, a la par, le ayuda a ajustar los costes de la limpieza a la facturación, pues, los costes suben y bajan al mismo ritmo que la facturación. (...)".

En el caso, la instancia ha valorado toda la prueba practicada y concluido, tal como lo razona en la Fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, que las labores de mantenimiento han pasado a ser realizadas: por una empresa externa a la que han contratado, por el propio personal existente del hotel (principalmente la Directora del Hotel Dña. Sandra) y por la empresa OTARI INGENIERIA DEL AGUA S.L. en cuanto al control y prevención de la legionella de las instalaciones del hotel.

Ello revela que la empresa tiene carga de trabajo en el área de mantenimiento, por más que su entidad haya podido disminuir y que una parte de ella se haya externalizado. Sin embargo, ningún dato tenemos sobre que, en palabras del TS, "la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial",dado que nada se ha aportado al respecto.

En consecuencia, la externalización de estos trabajos revela, como se ha dicho, la existencia de carga de trabajo suficiente en la empresa, por lo que no puede entenderse que concurran causas productivas que permitan la amortización del contrato de la demandante.

De ahí que el despido haya de ser declarado improcedente, como lo ha determinado la instancia, por mor de lo dispuesto en el artículo 53.4.c) ET.

A todo lo ya expuesto debemos añadir, a mayor abundamiento, que mandatos constitucionales e internacionales hacen difícil limitar el control judicial a la mera apreciación de la concurrencia de la causa de despido como mero hecho: de un lado, el derecho al trabajo del artículo 35 CE, su relación con el artículo 38 del texto constitucional y su interpretación constitucional - SSTC 22/1981 y 192/03 -, que exigen analizar si concurre justa causa para el despido - lo que supone no sólo la concurrencia del hecho, sino su aplicación razonable y proporcional -; de otro lado, el Convenio nº 158 OIT, de 22 de junio de 1982, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, que exige la existencia de causa justificada y la posibilidad de defensa del trabajador. Finalmente, procede recordar la STS de 29 de noviembre de 2010 - Rcud. 3876/09 - que atrae la jurisprudencia constitucional antedicha acerca de la conveniencia de optar por interpretaciones no extensivas en la aplicación del derecho empresarial a amortizar puestos de trabajo por causas objetivas, en tanto que más favorables a la deseable continuidad en el empleo.

Piénsese, si no, en cómo habrá de valorarse la concurrencia de una causa empresarial para la extinción del contrato de trabajo en función de variable intensidad de la causa en sí misma y del número de extinciones decididas por la empresa.

Es claro que una situación económica negativa cualquiera no basta por sí misma para justificar cualquier despido, sino que es exigible algo más, algo a lo que la norma no sólo no se refiere sino que habría pretendido eliminar de manera expresa. Se trata de la exigencia de que situación económica negativa actúe sobre la plantilla de la empresa generando creando la necesidad de reducir los puestos de trabajo en un número determinado o provocando un cese total de la actividad y que las medidas extintivas respondan a esa necesidad.

La propia noción de causa nos lleva a esa conclusión. Podemos admitir, siquiera a efectos meramente dialécticos, como dice el Preámbulo de la Ley, que las causas son hechos, pero lo que nos interesa aquí no es la causa aislada del efecto, sino la relación de causalidad, que es siempre una relación entre dos términos, a través de la cual es posible imputar un hecho - el efecto, el resultado - a otro hecho antecedente - la causa -.

En el texto legal falta esta relación de causalidad, que resulta imprescindible.

Falta, ciertamente, lo que el TS denominaba conexión de funcionalidad o instrumentalidad, cuyo juego puede verse en las SSTS de 14 de junio de 1996 - 3099/1995 -y 29 de septiembre de 2008 - Rcud. 1659/2007 -. En la primera sentencia, que contiene una elaboración doctrinal muy completa de las causas del despido económico, la Sala distingue tres elementos en la justificación de estos despidos. El primero es la situación económica negativa que se concibe como una incidencia desfavorable en «la rentabilidad de la empresa». Este primer elemento se define precisamente como «la concurrencia de la causa o factor desencadenante». Pero, junto a la causa en sentido propio, está el segundo elemento, que es «la amortización de uno o varios puestos de trabajo», incluido el cierre de la explotación. Este segundo elemento es realmente el efecto que la causa produce sobre los contratos y que podría definirse como una pérdida sobrevenida de la función económico-social de aquéllos. La situación económica negativa determina que el contrato tenga que extinguirse porque el trabajo que pudiera continuar prestándose carece ya de utilidad patrimonial para la empresa. Hay además un tercer elemento, que es el que la sentencia denomina la conexión de funcionalidad o intrumentalidad. Sin embargo, es importante señalar que esa conexión no se produce entre la causa y el efecto, sino que, según la sentencia, que sigue aquí la norma entonces vigente, esa conexión tiene que orientarse a establecer una relación entre las medidas extintivas y el objetivo legal que para éstas establecía la ley: superar la situación económica negativa.

La relación causal se ha complicado y de un vínculo actual se pasa a una proyección finalista con las dificultades que de ello derivan, pues, al menos en los supuestos de reducción de plantilla, «la valoración de la adecuación ... se proyecta sobre hechos pasados, y también sobre la situación actual y previsiones futuras de la empresa». En la sentencia de 29 de septiembre de 2008 se insiste más en el elemento actual y se relativiza el elemento finalista; lo decisivo no es que la situación se supere o no, sino que es preciso «adoptar las medidas de ajuste -terminación de la actividad, reducción de la plantilla- que se correspondan con las necesidades económicas de la empresa». El ajuste aparece así como una acción actual de «corrección de la crisis y adecuación a la coyuntura creada por ella», con lo que la conexión de funcionalidad deja de proyectarse sobre un objetivo futuro para establecer una relación actual entre las medidas extintivas y el efecto derivado de la actualización de la causa (la necesidad de amortización de los puestos de trabajo).

En realidad, puede afirmarse que la conexión de funcionalidad no estaba correctamente definida en la legislación anterior, que en la primera versión se refería a la superación de la situación económica negativa y más tarde a «preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa». En la norma vigente, estas justificaciones finalistas han desaparecido por completo de su letra.

Pero esto no significa que haya desaparecido la conexión de funcionalidad, porque, como hemos visto, la situación económica negativa no puede operar en el vacío de forma abstracta: nueve meses consecutivos con una pérdida ridícula en su intensidad no puede permitir despedir a toda la plantilla. La situación económica negativa tiene que tener efectos actuales sobre los contratos de trabajo y los despidos son la forma - también actual - de hacer frente a esos efectos sobre los contratos. No se trata de lograr objetivos futuros, sino de adecuar la plantilla de la empresa.

La justificación del despido económico tiene que realizarse a través de tres pasos: 1.º) acreditar la existencia de una situación económica negativa; 2.º) establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo y 3.º) mostrar la adecuación de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad.

También ha desaparecido la referencia a la razonabilidad de la decisión extintiva, que antes se contenía en el art. 51.1 ET en la versión de la Ley 35/2010.

Es de entender que esta exigencia iba dirigida al juez para que no practicara un control de óptimos, sino un control de razonabilidad en el sentido de que si la situación de la empresa justifica el despido, éste no debería descartarse aunque fuera posible otra solución menos traumática o más adecuada técnicamente.

Pues bien, resumiendo: además de la concurrencia de la causa como hecho, es preciso cumplir otros dos requisitos para concluir en la procedencia del despido objetivo: a) el juicio de razonabilidad al que ha de ser sometida la decisión empresarial; b) el juicio o conexión de funcionalidad, que supone la conexión, relación o eficacia de la situación acreditada por la empresa con la extinción del contrato de trabajo analizada, tal como hemos razonado en nuestra Sentencia de 17 de diciembre de 2013 - Rec. 217//13 -.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha tenido ya ocasión de pronunciarse acerca de la cuestión relativa al alcance del control judicial de la causa del despido. Lo ha hecho en las siguientes resoluciones: STS 27-1-14 (Rec. 100/13), que, aunque dictada en procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el propio TS ha considerado perfectamente aplicables asimismo al despido colectivo, tal como se ha razonado en las SSTS 18-2-14, Rec. 96/13; y 26-3-14, Rec. 158/13).

El Alto Tribunal razona en la STS de 27-1-14 (Rcud. 100/13 -, que la novedosa redacción del art. 41.1 ET podría a llevar a entender equivocadamente que se han eliminado "(...) los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las «razones» -y las modificaciones- guarden relación con la «competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa». Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad](...)", reconociendo la complejidad de la tarea judicial y recordando que, aunque ciertamente no corresponde a los Tribunales fijar la medida «idónea» de la modificación ni censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, tampoco pueden hacer dejación de su obligado deber de enjuiciar la racional «adecuación» de la medida.

Posteriormente, con base en estos criterios, la STS 26-3-14 (Rec. 158/13) determina que, "(...) corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al Standard de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada(...)", insistiendo que no se trata de realizar ningún juicio de «oportunidad» de la medida en términos de gestión empresarial ni fijar la medida «idónea», por ejemplo reduciendo el número de trabajadores afectados.

La citada sentencia aporta además algunos elementos de interés sobre las causas de naturaleza estrictamente económica. Así, afirma que "(...) La justificación del despido económico tiene que realizarse a través de tres pasos: 1º) Acreditar la existencia de una situación económica negativa; 2º) Establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo y 3º) Mostrar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad(...)".

Criterio que se afianza en la STS 15-4-14 (Rec. 136/13), en la que se razona que "(...) aparte de probarse la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido(...)". Esta misma resolución añade que aunque "(...) la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-14 (Rec. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable(...)". A lo que sigue razonando que "(...) en otro caso, cuando se estime que la medida es irrazonable y desproporcionada en atención a las circunstancias económicas, técnicas y organizativas que se alegaron para justificarla, procederá declararla no ajustada a derecho, sin que quepa sustituirla por otra, porque el proceder arbitrario del empleador da lugar a que no se considere acreditada la causa que justificaba la totalidad de los despidos, pues, como se trata de un despido colectivo, la causa es la misma para todos(...)". Igualmente argumenta que "(...) el principio de proporcionalidad no impone, al ser ajeno a su significado, el reparto porcentual de los ceses entre todos los centros de trabajo, sino que la medida tomada sea equilibrada y proporcionada para el logro del fin perseguido, que no sea irrazonable, lo que supone que la medida puede consistir en el cierre de uno o varios centros de trabajo, para centralizar la producción en otros(...)".

Más argumentos en la misma línea y desde otra perspectiva se contienen en la STS 25-6-14 (Rec. 165/13), en la que se recuerda que la exigencia del artículo 4 del Convenio 158 de la OIT de que cualquier despido siempre debe tener una causa justificada "(...) implica que el control judicial no se puede limitar a comprobar si concurren las circunstancias definidoras de una situación económica negativa sino que se debe enjuiciar también si concurre -dicho con las palabras de los recurrentes "un nexo de razonabilidad entre lo pretendido (un determinado número de despidos) y la causa desencadenante (una circunstancia económica y productiva).", señalando posteriormente que la doctrina de la Sala es que "la decisión sobre si concurren las causas justificadoras de los despidos obliga al juzgador a hacer un juicio de adecuación, razonabilidad y proporcionalidad (en términos de los sacrificios de las partes en presencia) de las concretas medidas extintivas adoptadas(...)".

En el mismo sentido argumenta la STS de 28 de octubre de 2016 - Rec. 1140/2015 -, en la que se enjuiciaba un despido objetivo basado en la necesidad de reestructuración y pérdidas en dos años anteriores, analizando el TS que se trata de determinar si cabe negar la razonabilidad de la decisión de extinguir los contratos cuando se lleva a cabo la contratación de trabajadores sin la acreditación de circunstancias excepcionales. Y tras reiterar que compete a los órganos jurisdiccionales no solo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada, concluye que en el caso la incorporación por parte de la empresa de nuevos trabajadores difícilmente permite justificar la necesidad de amortizar puestos de trabajo, la falta de razonabilidad es palmaria, pues no estamos ante una contratación temporal, puntal y extraordinaria, sino que la actividad empresarial venía desarrollándose con mantenimiento constante de la contratación temporal, no sólo antes de los despidos, sino con posterioridad y sin que conste que concurrieran situaciones excepcionales y puntuales. Los razonamientos del TS son los siguientes: "(...) En esa línea, como pusimos de relieve en la STS/4ª de 21 mayo 2014 (rec. 249/2013 ), invocadas por la parte empresarial causas organizativas, la incorporación por parte de la empresa de nuevos trabajadores difícilmente permitía justificar la necesidad de amortizar puestos de trabajo. Por ello, aun cuando no es dudoso aceptar la necesidad de una reorganización de los recursos humanos de la empresa, lo cierto es, que a falta de mayores precisiones que permitieran analizar la excepcionalidad de las mismas, las nuevas contrataciones resultan contradictorias con el despido y hace incoherente la alegada necesidad de extinción de contratos de trabajo.

La falta de razonabilidad se torna aquí, pues, palmaria, pues no estamos ante una contratación temporal, puntal y extraordinaria, como inopinadamente afirma la empresa en su escrito de impugnación; sino que, por el contrario, los hechos probados de base ponen de relieve que la actividad empresarial venía desarrollándose con mantenimiento constante de la contratación temporal, no sólo antes de los despidos, sino con posterioridad y sin que se indique que concurrieran situaciones excepcionales y puntuales. La calificación del despido debió ser la de no ajustado a derecho, precisamente por falta de adecuada justificación de la concurrencia de causa válida, tal y como acertadamente había entendido el Juzgado de instancia(...)".

También el Tribunal Constitucional en su Sentencia 8/2015, de 22 de enero ha subrayado que el control judicial de los despidos objetivos se extiende a la concurrencia de la causa, lo que corresponde acreditar al empresario que adopta la medida) y a la razonabilidad de la decisión extintiva adoptada, convirtiendo el ejercicio de la facultad en una actuación reglada y, por tanto, no discrecional.

En una palabra, la exigencia de acreditar la concurrencia de la causa motivadora del despido por parte del empresario no se cumple suficientemente con la sola prueba de las circunstancias materiales de hecho en que se basa la decisión empresarial y el control judicial de fondo no está en modo alguno limitado a la constatación de los hechos que han dado lugar al despido, por lo que este control alcanza, no sólo a la realidad de la causa como hecho, sino también a analizar si la causa en cuestión tiene entidad suficiente para justificar la decisión extintiva y si ésta es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si cumple los criterios del propio TS antes de la reforma de 2012 en cuanto a si esta decisión se ajusta o no a la esperable conducta del buen comerciante.

En el caso, los datos y argumentos más arriba expuestos revelan que el despido de la demandante tampoco reuniría estos requisitos de razonabilidad y funcionalidad, toda vez que sus tareas se siguen realizando, aunque externalizadas en parte y en otra parte por otro personal, siendo muy llamativo que sea la Directora del Hotel la que realiza parte de las tareas de mantenimiento, y que no se acredita en modo alguno la ventaja de tal decisión empresarial ni su impacto económico, no constando datos sobre el coste de la externalización.

De ahí que, como ya hemos avanzado, el recurso sea desestimado y confirmada la Sentencia de la instancia.

CUARTO.- Procede condenar en costas a la recurrente HOTEL ANTIK SAN SEBASTIAN S.L. , por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social) , costas en las que se incluirán los honorarios del/la Letrado/a o Graduado/a Social de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 1.000 euros - sin incluir el IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.