Sentencia Social 3571/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3964/2022 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.-En el presente recurso la parte demandada, MARIBA CADIZ, S.L., ahora recurrente, por medio de su representación Letrada, se alza contra la sentencia que estimó la demanda formulada contra ella, por despido, con un primer motivo, al amparo del apartado a) del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS.

Denuncia la infracción del art. 283.3 LEC, art. 1247.5º CC; art. 437, LOPJ; art. 59.3 ET; art. 103.1 LRJS; art. 2.d) LRJS y art. 2, LPL y jurisprudencia que cita, entendiendo que la testifical de D, Mauricio, no puede ser tenida en cuenta por haber sido abogado maritimista de la recurrente, formulando protesta y recurso por la admisión de la prueba al estimar que el testigo en inhábil y conculca el secreto profesional.

Como declara esta Sala reiteradamente, por todas, Sentencia núm. 1933, de 20 de junio 2012, rec. 3184/2010, recogiendo doctrina del Tribunal Constitucional, S. 47/2000, el cauce de la nulidad, por afectar al procedimiento, debe estar ligado a la vulneración del derecho de defensa o a la incongruencia del fallo y también esta Sala, en SS. núm. 2166 y núm. 2840, de 18 de junio y 16 de septiembre 2008, núm. 709, de 18 de febrero 2009 y núm. 2616, de 27 de octubre 2021, rec. 1686/2021, por todas, indica cuales deben ser como mínimo, los requisitos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones y estos son que se cite por el recurrente de modo concreto la norma procesal que estime violada, sin que se haya provocado, STC. 48/1990, que se haya infringido una norma procesal, que haya producido indefensión a la parte que denuncia tal defecto procesal, STC 158/89 y que se haya formulado la oportuna protesta, salvo que la misma no se haya podido realizar, de la misma manera, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, S. 29 de junio 2001, rec. 1886/2000 y las que en ella se citan, ha declarado que el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la LPL, dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c), es decir que "sea esencial" y que el quebrantamiento afecte a "las normas reguladoras de la sentencia" o "a las que rigen los actos y garantías procesales"; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 -prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente LEC- de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL-y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC y 2º) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción y en el presente supuesto, aunque se citan preceptos procesales, alguno de ellos en su antigua redacción, no resultan los mismos infringidos, ni produce indefensión, cuando como afirma debidamente el impugnante, los testigos no podrán ser tachados, art. 92.2 LRJS, con independencia de añadir que para la confección del relato que lo hechos probados, la Magistrada se fundamenta, además de la prueba testifical no solo de un testigo, sino de varios, en la documental e interrogatorio de las partes, procediendo la desestimación del motivo examinado.

SEGUNDO.-En el segundo de los motivos, al amparo del apartado b), del art. 193, LRJS, propone el recurrente, añadir un nuevo hecho, haciendo constar que " Habida cuenta que los efectos de la baja en el RETA se producen el 30 de septiembre de 2.019 y que el plazo para solicitar la baja es de tres días contados a partir de la finalización de la actividad y que también se permitirá la comunicación de la baja con carácter previo a la finalización de la actividad y hasta 60 días antes ex Real Decreto b84/1996 de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General de Inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social , arts. 32 , 47 y Disposición Transitoria segunda, no habiéndose aportado el impreso de la cumplimentación de la baja y unido esto a las declaraciones trimestrales fiscales y los últimos pagos mensuales de la empresa, se ha de tener que el fin de la relación laboral es al menos junio de 2.019, conforme a la versión de la demandada".Con cita documental practicada.

Tal modificación en los hechos probados de la sentencia, en la manera pedida, no puede ser admitida, porque como hemos reiterado con asiduidad, por todas en Sentencia de esta Sala, núm. 2612, de 27 de octubre 2021, rec. 104/2020 y núm. 2897, de 8 de noviembre 2023, rec. 2019/2023, para que se pueda alcanzar la revisión de los hechos probados de una sentencia que se recurre en suplicación, la STS. Sala 4ª Pleno, núm. 366, de 13 de mayo 2019, rec. 246/2018, con precisión, declara que "No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).". ( STS 29/2019 )/ Todo ello sin olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS al Juzgador de instancia....., por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica", sin perjuicio de indicar que lo que se pretende incluir, son valoraciones, cuando las mismas no caben en los hechos probados de la sentencia, teniendo su lugar propio en sus fundamentos y además predeterminantes del fallo, procediendo también su desestimación.

TERCERO.-En sus dos últimos motivos, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia la infracción de los arts. 49, 54, 55 y 59, del Estatuto de los Trabajadores, arts. 2.d), 103.1 y 108, de la LRJS y art. 2 LPL, así como la jurisprudencia y sentencias que cita.

Entiendo la recurrente que no acreditado que el trabajador en el desempeño de su actividad laboral, haya estado sometido a horario, jornada de trabajo o instrucciones u órdenes de la empresa, sino que arrendaba sus servicios a la empresa, desarrollando su actividad con autonomía, su actividad es mercantil de simple comisionista.

Por su parte no se acredita que haya solicitado a su empleador la formalización de un contrato de trabajador autónomo económicamente independiente, por lo que no se puede considerar integrado en esa categoría antes de la extinción de su relación, por lo que extinguida ésta no se puede solicitar la resolución del contrato.

Por su parte, debe entenderse que la reclamación contra el despido ha caducado, porque la conducta del empresario consistente en no proporcionar actividad y no abonar el salario debe considerarse despido tácito, por lo que como muy tarde el 9 de julio 2017 se produjo la situación, pues no existía actividad alguna o era prácticamente inexistente desde diciembre 2006 y ya se le debían los meses de mayo y junio, abonándose al actor el 9 de julio, la mensualidad de abril y la papeleta de conciliación no se presenta hasta el 26 de octubre y por último, afirma la recurrente, que un cambio de opinión que le llevó a causar baja voluntaria y reclamar por despido, no priva d eficacia a la decisión ya adoptada, por lo que procede que se desestime la demanda, absolviendo a la recurrente de las peticiones deducidas en su contra.

En la sentencia se declara probado que "El actor ha estado ejerciendo la actividad de venta de barcos prestando servicios para la empresa demandada. El 1-11-15 el actor se dio de alta en el RETA. El actor percibía un porcentaje por barcos vendidos. Además la empresa le abonaba la cantidad fija equivalente a la cuota de autónomo 283,32 € mensuales y una cantidad para la limpieza de la oficina 60 € mensuales. La empresa abonaba los servicios del actor mediante transferencias. La media de estas transferencias que el actor percibía por sus servicios incluyendo las cantidades fijas y las variables ascendió a 3.228,66 € mensuales./El actor emitía facturas, declaraba IVA, estaba de ala en el IAE en el epígrafe 9319, otras actividades deportivas./ La empresa es titular de una oficina en Puerto Sherry de El Puerto de Santa María (Cádiz) a la actividad de compraventa de embarcaciones y material náutico. La empresa demandada es una concesionaria para la provincia de Cádiz de la fábrica de barcos Benetau y gestionaba el mantenimiento y la reposición de recambios con esta empresa. La tarea de captación de clientes y contratación con estos o con terceros era realizada por el actor, e incluso firmaba contratos de compraventa de embarcaciones por orden de los socios./ El punto horario del local de la empresa en Puerto Sherry es de 09.30 a 14.00 horas y de 17.00 a 19.30 horas de lunes a viernes y sábado y domingo con cita./ El actor prestaba sus servicios, estando solo en el centro de trabajo, excepto el período que coincidió con don Pedro, según se detallan en el hecho probado 10º, y desde el 25 de septiembre hasta el 3 de octubre de 2019, período en el que ya se había incorporado en la empresa don Marino./ El actor tenía tarjeta de visita de la empresa demandada y era la persona de contacto en la empresa. Se anunciaba en páginas web, constando el correo del actor como persona de contacto./ El actor disponía de llaves del local, que abría y cerraba, en el cual tenía habilitada una mesa por la empresa para prestar sus servicios, así como un ordenador y un teléfono fijo. Todos los medios materiales que el actor utilizaba para realizar su trabajo de intermediación comercial para la venta de barcos eran de propiedad de la empresa demandada./ La empresa demandada es propiedad de dos socios D Adriano y D Remigio./ Existía un Salón Náutico en Barcelona para la exposición de todo tipo de embarcaciones, al que solía acudir el actor. Se suele celebrar en el mes de octubre" y concluye razonando para estimar la demanda que "en el caso ahora enjuiciado con base en la prueba de interrogatorio, documental y testifical practicada, llegamos a las siguientes valoraciones:

A). El actor percibía una cantidad fija por la cuota de autónomos, según se acredita por un documento 35 del actor relativo al libro mayor subcuenta 55100004, así como 60 € al mes por el mantenimiento del hogar

B). El actor desempeñaba su labor en el centro de trabajo de la empresa, en sus instalaciones en el local de la empresa tenía en Puerto Sherry.

C). El actor tenía sujeta su actividad a una jornada y horario establecida por la empresa, ya que la mayoría de los cuatro años en los que prestó servicios se encontraba solo en el centro de trabajo y tenía un horario de apertura al público. Según se ha acreditado por la testifical y los contratos presentados en la oficina durante algunos meses estuvo contratado don Pedro, sobrino de uno de los socios y finalmente don Marino, que coincidió con el actor solamente unos días al final de su relación. Ambos tenían categoría de ayudante de dependiente. Esta claro que el que tuvieran asignados esta categoría supone que tenía que haber un dependiente o comercial al que pudieran ayudar.

D). El actor concertaba operaciones de compraventa de embarcaciones por cuenta de la empresa y recibía a cambio una Comisión.

E). El actor hacía uso en el local de la empresa de una mesa, ordenador y teléfono, propiedad de esta.

En conclusión, por estos hechos y el resto de las circunstancias que hemos detallado en los hechos probados, que se dan en la relación entre el actor y la empresa demandada afirmamos que existe una relación laboral enmarcada en el art 1 ET , con las notas de dependencia y ajenidad,

Estimando que el actor ha sido cesado en su relación laboral sin causa alguna el 3 de octubre de 2019, el mismo tiene acción para impugnar este cese y hemos de calificarlo como un despido improcedente.

Hemos declarado en la Sentencia núm. 2191, de 16 de septiembre 2015, rec. 2251/2014, núm. 3167, de 23 de octubre 2020, rec. 1165/2019 y núm. 3167, de 23 de octubre 2020, rec. 1165/2019, que "la fijación de la competencia constituye una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el Tribunal con libertad plena, sin sujeción a los presupuestos y motivos concretos del recurso y sin someterse a los limites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, pudiendo, en consecuencia, examinar toda la prueba practicada a fin de decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae del poder dispositivo de las partes, SSTS. 23 octubre 1.989 y l0 julio 1.990 y que los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su contenido obligacional independientemente de la calificación jurídica que les den las partes, pues la determinación de la naturaleza laboral o no de la relación no es algo que pueda en ningún caso, dejarse a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los elementos que legalmente configuran el tipo contractual. Así pues, debe prevalecer la auténtica naturaleza jurídica manifestada en los actos realizados en su ejecución, sobre cualquiera que sea la denominación que le atribuyan las partes"y aquí debemos concluir al igual que la sentencia recurrida que en el caso que ahora tratamos, se dan los requisitos del contrato de trabajo, señalando la doctrina unificada, recogida en la Sentencia de esta Sala, núm. 1628, de 11 de junio 2015, rec. 2187/2014, como sintetizan las SSTS/IV 11-mayo-2009 (recurso 3704/2007) y 7-octubre-2009 (recurso 4169/2008) - con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9-diciembre-2004 (recurso 5319/2003), 19-junio-2007 (recurso 4883/2005), 7-noviembre-2007 (recurso 2224/2006), 12-febrero-2008 (recurso 5018/2005) ( RJ 2008, 3473), 6-noviembre-2008 (recurso 3763/2007) --, sobre los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral cabe resumirlos en los siguientes:

" a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo , sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

Requisitos que en este caso también se dan, por lo que debemos aceptar que nos encontramos ante un contrato de trabajo, con libertades muy amplias, eso si y no de arrendamiento de servicios, precisando que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador, siendo indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, -como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones, STS. IV, núm. 586 de 2 de julio 2020, rec. 5121/2018.

Respecto a la caducidad, que se alegó en el juicio y se mantiene en el recurso, la sentencia recurrida nos indica que "El punto horario del local de la empresa en Puerto Sherry es de 09.30 a 14.00 horas y de 17.00 a 19.30 horas de lunes a viernes y sábado y domingo con cita./ El actor prestaba sus servicios, estando solo en el centro de trabajo, excepto el período que coincidió con don Pedro, según se detallan en el hecho probado 10º, y desde el 25 de septiembre hasta el 3 de octubre de 2019, período en el que ya se había incorporado en la empresa don Marino" y que "El 3-10-19 el actor recibió un correo electrónico fechado el día anterior de uno de los socios de la empresa D Adriano. Se refiere a la falta de entendimiento del actor con Marino, trabajador contratado en septiembre 2019, y a que esta cuestión incide gravemente en la actividad e imagen de la empresa ante clientes, y se le elimina su acreditación como personal de la empresa, así como su asistencia al Salón de Barcelona./ El actor contesta este correo el día 9 de octubre de 2019 y señala que la lista del correo del día 3 de octubre y al no recibir el lunes la llamada del socio, entiende que da por terminada la relación que tenían. Manifiesta que tienen su poder las llaves de la oficina, que entregará de inmediato al responsable de seguridad de Puerto Sherry, indicando que la semana siguiente cuando volviera Marino del Salón Náutico de Barcelona pasaría por la oficina a recoger sus efectos personales. También le solicita del correo que le efectúe la transferencia pendiente", para concluir precisando que "En cuanto a la caducidad del despido, la empresa dice que el segundo trimestre de 2019 no hubo ninguna actividad y que por lo tanto cuando la parte actora demanda en noviembre 2019 la acción ya está caducada. El actor se opone diciendo que el cese fue el 2 de octubre de 2019, pero se le notificó el 3 de octubre de 2019, y la papeleta de conciliación ante el CMAC se presentó el 24 de octubre de 2019 y 4 de noviembre de 2019 se presentó la demanda y entiende que nada tiene que preparar el cómputo del plazo de caducidad la existencia o no de declaración de actividad./ Estimamos el motivo de oposición de la parte actora y entendemos el plazo de caducidad se inicia cuando el actor recibe el correo electrónico en el que se indica que en la relación mantenida entre la empresa demandada y el actor ha finalizado".

Razones que deberemos aceptar, porque la acción, como establece el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y art. 103.1 LRJS, debe ejercitarse en un plazo de veinte días de caducidad, desde la fecha del despido hasta la presentación de la demanda, despido que, como acto de voluntad unilateralmente impuesto por la parte empleadora, requiere una decisión de truncamiento, corte o brusca finalización de la relación existente hasta ese momento, por todas, Sentencias de esta Sala núm. 3130, de 31 de octubre 2012, rec. 3868/2011, núm. 3356, 11 de diciembre 2013, 2495, de 28 de septiembre 2016, rec. 2679/2015 y núm. 2635, de 25 de septiembre 2024, rec. 2829/2022, por lo que no se puede tener otra fecha del despido, sino aquella en la que la empresa le comunica la finalización de su relación laboral el 3 de octubre 2019, fecha del plazo de caducidad, que se inicia al día siguiente de recibir el actor, el correo electrónico en el que se indica que en la relación mantenida entre la empresa demandada y él, ha finalizado y presentada la papeleta de conciliación el 24 de octubre, tan solo había trascurrido quince días, presentándose la demanda el 4 de noviembre, con anterioridad incluso al transcurso de quince días que establece el art. 65.1 LRJS.

Por todo ello, debemos desestimar los motivos examinados y el recurso, debiendo confirmar la sentencia recurrida, condenando a la recurrente a la pérdida de las consignaciones y el depósito, efectuados para recurrir, cuando la sentencia sea firme, art. 204.1 y 4 LRJS, condenándole en costas, por así venir establecido en el art. 235.1, del referido Texto Procesal.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,