Sentencia Social 458/2025 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 364/2025 de 11 de diciembre del 2025

PRIMERO:El Juzgado de lo Social estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Gerardo contra JOFERMAR, S.A., y declaró improcedente su despido producido con efectos de 8 de marzo de 2023, condenando a la empresa demandada (que previamente había optado por la indemnización para el caso de declararse la improcedencia) a que le abone en concepto de indemnización al actor la suma de 6.969,18 euros (de los que podrá descontar los 4.059,99 euros ya abonados en concepto de indemnización). Condenando también a la empresa a abonar a la parte actora 688,55 euros en concepto de la parte proporcional del variable de los dos meses en curso hasta su despido; y la cantidad de 177,47 euros por las 8,10 horas de exceso de 2023.

La defensa letrada del Sr. Gerardo no comparte la decisión adoptada por el Juzgado y la recurre en suplicación, planteando siete motivos distintos, los cuatro primeros al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS y los tres restantes al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS.

La defensa letrada de la parte demandante procedió a impugnar el recurso de suplicación.

SEGUNDO: El primer motivo del recurso interpuesto se hace al amparo apartado b) del artículo 193 LRJS , para solicitar la revisión del Hecho Probado Primero.

Solicita la recurrente que se modifique el Hecho Probado Primero para que se adicione el texto que se señala en negrita:

«PRIMERO.- D./Dª. Gerardo ha venido prestando servicios laborales para la empresa JOFEMAR, S.A. con antigüedad desde el día 8/3/2021, categoría profesional de "comercial internacional", y un salario mensual bruto de 38.000 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias a tiempo completo y de 4.000 euros brutos anuales de salario variable, denominado "incentivos", sin que se definieran concretamente los criterios para su devengo y cuantificación».

Mantiene la parte recurrente que el error de la juzgadora consiste en omitir la referencia al salario variable y que se constata con el correo electrónico remitido por el trabajador en fecha 21/12/2022 (documentos obrantes en autos al Folio 1 a 3, punto 50 EJE), el cual, según su opinión, acredita que no existía una definición clara de los criterios para el devengo y cuantificación del salario variable. Alega la recurrente que esta modificación es relevante a efectos de la determinación de la procedencia o no del abono íntegro del variable, que se solicitaba en la demanda.

Debemos empezar diciendo que en relación al variable, la sentencia recoge:

- "Que en el año 2021 el actor no tenía derecho al variable (y aun así se le abonó una cantidad simbólica) y en 2022 y 2023 se le abonó en cantidades superiores a las que le correspondían" (Fundamento de Derecho Segundo).

-Que la demandada "reconoció el derecho a retribución variable de 2023 ascendente a 688,55 euros que reconoce al actor" (Fundamento de Derecho Segundo).

-Que ha quedado acreditado que: Sobre retribución variable: En 2021 no tenía derecho a variable, y aun así lo percibió, y en 2022 y 2023 se le abonaron variables en cantidades superiores a las que le correspondían; si bien la empresa reconoce 688,55 euros de la parte proporcional del variable de los dos meses en curso hasta su despido" (Fundamento de Derecho Tercero).

- Que se ha condenado a la empresa a abonar al actor la cantidad de 688,55 euros de la parte proporcional del variable de los dos meses en curso hasta su despido (Fallo)

Así pues, no cabe duda que en el Fundamento de Derecho Segundo, pero de forma todavía más contundente en el Fundamento de Derecho Tercero, se ha declarado "acreditado" que "En 2021 no tenía derecho a variable y aun así lo percibió, y en 2022 y 2023 se abonaron variables en cantidades superiores a las que le correspondía; si bien la empresa reconoce 688,55 € de la parte proporcional de variable de los dos meses en curso hasta su despido".

Sentado lo anterior, que como decimos, tiene auténtico valor de hecho probado, aun habiéndose recogido entre la fundamentación jurídica de la sentencia, la parte recurrente solicita ahora que se incluya como hecho probado que (I) el salario variable ("incentivos") del actor era de 4.000 euros brutos y (II) que no se habían definido concretamente los criterios para su devengo y cuantificación. Y esta solicitud la basa en un correo remitido por el trabajador en fecha 21/12/2022 al Sr. Melchor y en el correo respuesta de este.

Para empezar, los hechos probados (tal y como recoge la sentencia en el Fundamento de Derecho Primero) "resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica",por lo que dada la abundancia de prueba practicada (documental y testifical) la juez de instancia ha podido obtener los hechos de la valoración del conjunto de la prueba.

No obstante lo anterior, debemos ver si los correos electrónicos que se citan ponen en evidencia de forma clara, directa y patente la existencia de un error en el relato fáctico de la sentencia, en el sentido defendido por la parte recurrente. Pues bien, de los correos intercambiados entre el demandante y el Sr. Melchor se podría deducir que el variable podría ser de entre 0 euros y un máximo de 4.000 euros y que la cantidad para el año 2023 dependía de tres factores: el criterio de Dirección, el criterio del Sr. Melchor y alcanzar el 75% del presupuesto.

Lo anterior hace que deba ser desestimado el primer motivo, ya que del documento citado (correos electrónicos cruzados) no se deduce que su salario variable sea, a la fecha del despido, de 4.000 euros brutos anuales (ya que ese el solo el máximo que se podría llegar a alcanzar), ni tampoco se deduce que no estuvieran definidos los criterios para su devengo y cuantificación, cuestión distinta es si esos criterios son, o no, jurídicamente válidos. En definitiva, se trata de documentos que carecen de la literosuficiencia que es necesaria para revisar el relato fáctico de una sentencia.

Y es que, tal como viene estableciendo la jurisprudencia de forma reiterada, "la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"[ STS de 17 de marzo de 2020 (Rec. 136/2018)].

Por todo ello, el motivo primero queda desestimado.

TERCERO: El segundo motivo del recurso interpuesto se hace al amparo apartado b) del artículo 193 LRJS , para solicitar la adición del que sería el nuevo Hecho Probado Séptimo.

Solicita la recurrente que se adicione un nuevo hecho probado que tendría el siguiente tenor literal:

«SÉPTIMO.- El trabajador el 22 de diciembre de 2022 manifestó su desacuerdo con el uso de las horas de exceso, con la falta de información de las cifras de negocio finales de cara a definir su salario variable de dicho año, sobre la subida salarial comentada en el mes previo y sobre varias condiciones de trabajo. Dichas reclamaciones siguieron realizándose en los meses posteriores hasta su despido»

Mantiene la recurrente que el error de la juzgadora consiste en omitir el desacuerdo del actor con el uso de las horas de exceso, con la falta de información de las cifras de negocio finales de cara a definir su salario variable de dicho año, sobre la subida salarial comentada en el mes previo y sobre varias condiciones de trabajo. Y basa la adición solicitada en los correos electrónicos remitidos por el trabajador en fecha 21 y 22 de diciembre de 2022 (documentos obrantes en autos al Folio 1 a 5, punto 49 EJE y Folio 1 a 3, punto 50 EJE)que acreditarían dicho desacuerdo sobre sus condiciones de trabajo. Mantiene la parte recurrente que la adición es relevante a efectos de analizar mejor el carácter reactivo del despido por sus quejas y reclamaciones en los meses previos al despido.

Respecto a los correos que obran en el punto 49 EJE pone de manifiesto más que un "desacuerdo sobre las horas de exceso" la necesidad de aclarar las horas de exceso que existen a favor del trabajador para que las pueda disfrutar antes de que acabe el año, algo que se aclara sin ningún problema y que no pone de manifiesto la existencia de ningún desacuerdo al respecto.

Respecto al supuesto "desacuerdo" con la falta de información de las cifras de negocio finales de cara a definir su salario variable de dicho año, lo que se deduce es que a 21 de diciembre de 2022 (I) está pendiente de "cuadrarse" las cifras de negocio de sus mercados en 2022: (II) está pendiente de recibir la información de la cuantía de variable que le corresponde; (III) que los criterios para calcular el variable van a ser los que ya "os dije" (criterio de Dirección, mío (Sr. Melchor) y consecución de presupuesto (75%del presupuesto); (III) que respecto a la posible subida salarial comentada, se ha solicitado ya a RRHH y se está a la espera de la resolución final por parte de Dirección; y (IV) respecto a otras condiciones laborales (teletrabajo y hora de entrada y salida), se ha tramitado ya con RRHH y se está a la espera de que conteste.

Lo anterior pone de manifiesto que no existe ningún "desacuerdo" en estos aspectos, sino una solicitud de información o aclaración sobre aspectos en los que el trabajador está pendiente de recibir algún tipo de respuesta o aclaración adicional. Por otro lado, del contenido de los citados correos no cabe deducir en modo alguno la existencia de reclamaciones en los meses posteriores hasta su despido.

En definitiva, tampoco en este caso, los correos electrónicos que se citan evidencian de forma clara, directa y patente la existencia de un error en el relato fáctico en el sentido defendido por la parte recurrente.

Por todo ello, el motivo segundo queda desestimado.

CUARTO: El tercer motivo del recurso interpuesto se hace al amparo apartado b) del artículo 193 LRJS , para solicitar la adición del que sería el nuevo Hecho Probado Octavo.

Solicita la recurrente que se adicione un nuevo hecho probado que tendría el siguiente tenor literal:

«OCTAVO.- Con posterioridad al despido del trabajador, la empresa demandada dio malas referencias del mismo a la nueva empresa que iba a contratarle, EMBEGA, y, debido a las mismas, descartó su contratación dos días antes de firmar el nuevo contrato».

Mantiene la recurrente que el error de la juzgadora consiste en omitir las malas referencias que sobre el actor dio la empresa y que le impidieron el acceso a un empleo. Y basa la adición solicitada en la grabación de audio aportada en el acto de juicio, así como la transcripción del mismo que obra al Folio 1 a 3, punto 77 EJE que acreditan esas malas referencias dadas. Mantiene la parte recurrente que la adición es relevante a efectos de analizar mejor el carácter reactivo del despido por sus quejas y reclamaciones en los meses previos al despido.

Este motivo está abocado al fracaso, por cuanto la grabación de audio que se aporta, acompañada de una transcripción de la misma no tiene carácter de prueba documental, tratándose de lo que se denomina una "prueba testifical documentada", que es inhábil a los efectos revisorios de los hechos probados. Y ello porque se considera que un escrito que recoge declaraciones de personas que podían y debían haber declarado como testigos no debe tener una virtualidad revisora suplicacional, de la que carecería la correspondiente prueba testifical. De lo contrario, se estarían incumpliendo los principios de contradicción y de inmediación.

Y, en cuento a la grabación, cabe decir que el artículo 90 LRJS permite que las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia, puedan servirse de medios de prueba que consistan en la reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos. Por su parte, el artículo 299.2 LEC también señala que se admitirán como medios de prueba, "los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso". El artículo 384.3 LEC dispone que la valoración de estos instrumentos deberá hacerse conforme a las reglas de sana crítica aplicables a aquéllos según su naturaleza.

Pues bien, una cosa es servir como medio probatorio durante el proceso judicial y otra servir a los efectos revisorios en el recurso de suplicación, algo que es negado expresamente por la STSJ Madrid de 12 de febrero 2024 (rec. 17/2024), que cita la STSJ de la Comunidad Valenciana de 12 de diciembre de 2023 (rec. 2318/2023).

En definitiva, no tiene carácter de prueba documental a efectos revisorios una prueba consistente en la reproducción del sonido o de la imagen. Así lo ha determinado la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 16 de junio de 2011 (rec. 3983/2010), 26 de noviembre de 2012 (rec. 786/2012), 20 de julio de 2016 (rec. 22/2016) y 15 de enero de 2020 (rec. 166/2018), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (rec. 3627/2014), que ha negado a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados. En este sentido, la STS 16 de junio de 2011 (rec. 3983/2010) justifica esta negativa en el carácter extraordinario del recurso de suplicación y en la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia ( STS 6 de abril de 2022 (rec. 1370/2020).

En todo caso, la revisión fáctica requiere que el documento en que se apoya tenga "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas",lo que en este caso, obligaría a concluir que la transcripción que en el presente caso se cita no demuestran, por sí sola, de forma clara, directa y patente, que la sentencia de instancia haya incurrido en error probatorio. Y ello porque, tal y como consta en el Fundamento de Derecho Tercero, ha sido valorada en la sentencia de instancia junto a la prueba testifical del Sr. Melchor, de modo que la revisión que solicita, únicamente, podría estimarse si la Sala pudiera valorar la totalidad de la prueba, lo que es inviable dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación.

Procede, por tanto, la desestimación de este tercer motivo suplicatorio.

QUINTO: El cuarto motivo del recurso interpuesto se hace al amparo apartado b) del artículo 193 LRJS , para solicitar la adición del que sería el nuevo Hecho Probado Noveno.

Solicita la recurrente que se adicione un nuevo hecho probado que tendría el siguiente tenor literal:

«NOVENO.- El trabajador realizó un exceso de jornada de 155 horas entre los años 2022 y 2023, con motivo de los viajes que debía realizar en el ejercicio de sus funciones como comercial internacional. Al trabajador se le abonaba por la empresa los billetes de avión, gasolina y hoteles, pero no las dietas de las comidas/cenas. Así mismo, tenía pendientes 15 horas de vacaciones del año 2022».

Mantiene la recurrente que el error de la juzgadora consiste en omitir la cuestión relativa al exceso de jornada que realizó el actor y a la falta de abono de las dietas (que prevé el convenio colectivo) por los desplazamientos y viajes realizados. Y basa la adición solicitada en los calendarios y registros de jornada del trabajador que obran en el Folio 1, punto 64 EJE y en el Folio 1 a 3, punto 65 EJE, así como el cómputo de horas pendientes reflejadas en el correo electrónico que obra al Folio 1 a 5, punto 49 EJE. Mantiene la parte recurrente que la adición es relevante a efectos de analizar mejor el exceso de jornada realizado y la falta de abono de las dietas y, con ello, para la posible valoración de la reclamación de cantidades efectuada en la demanda.

Empezando por lo relativo al exceso de jornada, que la parte recurrente cuantifica en 155 horas, y a las 15 horas de vacaciones del año 2022 pendientes, conforme al documento que aparece en el folio 1 a 5, punto 49 EJE, en el que se basa la modificación pretendida, cabe decir que ese documento no acredita ese concreto número de horas (155). Lo único que acredita es la necesidad de aclarar las horas de exceso que existen a favor del trabajador para que las pueda disfrutar antes de que acabe el año 2022, algo que se aclara y que se cuantifican en 22 horas del año 2022, que según se desprende del correo, el trabajador podía compensar tomando 3 días de vacaciones. Pero es más, en el Fundamento de Derecho Tercero, con auténtico valor de Hecho Probado, y cuya revisión no ha sido instada, se recoge que "ha quedado acreditado" que "sobre excesos de jornada solo se acreditan las 8,10 horas de exceso de 2023 que reconoce la empresa, por 177,47 euros"y "Sobre horas extras, que no existen".

Respecto a las dietas por las comidas y cenas durante los viajes, la sentencia declara, en el Fundamento de Derecho Tercero, con auténtico valor de Hecho Probado, y cuya revisión no ha sido instada por la parte recurrente, que "Sobre dietas, ha quedado acreditado que el actor viajaba con VISA de empresa, por tanto, a gastos pagados".A mayor abundamiento, ni del documento que obra en el Folio 1, punto 64 EJE ni del que obra al Folio 1 a 3, punto 65 EJE, se infiere error alguno respecto a esta concreta cuestión, no pudiéndose, por tanto, considerar acreditado que la empresa le adeudara al trabajador comidas o cenas correspondientes a los viajes realizados.

En relación a los días de vacaciones de 2022, efectivamente en la sentencia se refleja que la parte demandada admite esa circunstancia, sin que tampoco se niegue de forma taxativa en el escrito de impugnación, donde se limita a decir que es trabajador tenía autorización para disfrutarlas. Así pues, parece claro que constando en la propia sentencia (Fundamento de Derecho Segundo) que la empresa reconoce del año 2022 "15 días de defecto de disfrute de vacaciones",cuyo disfrute podía hacerse en los "4 primeros meses del año, aspecto conocido por el demandante"y habiéndose producido el despido en marzo de 2023, es decir, en el tercer mes del año y por tanto, cuando todavía estaba dentro de ese periodo en el que podían haber sido disfrutadas, la omisión de este dato en el relato fáctico solo puede obedecer a un error de la juzgadora de instancia que debe ser ahora subsanada por tener relevancia para el fallo, ya que el demandante reclamaba en su demanda (y reclama ahora en su recurso de suplicación) el importe correspondiente a estas 15 horas de vacaciones no disfrutadas y tampoco abonadas dentro del finiquito.

Por todo ello, procede estimar este cuarto motivo revisorio solo parcialmente, en lo que se refiere a que el trabajador tenía 15 horas pendientes de vacaciones de año 2022.

SEXTO.- Al amparo de lo prevenido en el apartado c) del artículo 193 LRJS , se formula un quinto motivo para denunciar que la sentencia vulnera los artículos 24.1 y 14 CE , en relación con los artículos 96.1 , 97.2 y 181.2 LRJS , con los artículos 238.3 LOPJ y del artículo 218 LEC y con los artículos 4.1 , 9 , 26 y 30 de la Ley 15/2022 ; así como de la jurisprudencia que los interpreta: despido radicalmente nulo por vulneración derecho fundamental de indemnidad ( art. 24.1 CE , art. 55.5 ET y art. 108.2 LRJS ) y de igualdad y no discriminación ( art. 14 CE y art. 17 ET ).

Considera la parte recurrente que la sentencia de instancia hace una interpretación inadecuada sobre el derecho fundamental de indemnidad y el derecho fundamental a la no discriminación y que tampoco se analizan las circunstancias del pleito según los principios in dubio pro operario, iura novitcuria, tutela tuitiva y la inversión de la carga de la prueba pese a existir un indicio claro y justificado de reacción y de discriminación por la existencia de reclamaciones y quejas del trabajador en relación a sus condiciones laborales (horas extras, salario variable, incremento salarial, etc.). En definitiva, considera la recurrente que la juez de instancia no tuvo en cuenta el panorama indiciario que debió conllevar la declaración de nulidad del despido.

Insiste la recurrente en que la sentencia no aplica correctamente el principio de inversión de la carga de la prueba conforme a los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS, 217.5 LEC y 30 de la Ley 15/2022, a pesar de haberse acreditado por su parte indicios fundados de ánimo reactivo y de discriminación, tales como las quejas y solicitudes de derechos laborales hechas por el demandante en los meses previos al despido, la propia carta de despido, desprovista de sentido, tanto de fondo como jurídico y las malas referencias del trabajador dadas por la empresa después de su despido. En este sentido, la parte recurrente cuestiona el supuesto borrado por parte de la empresa de los correos electrónicos del trabajador con motivo de su despido y por las razones alegadas de "propiedad intelectual y confidencialidad empresarial".

Sobre la carta de despido y su contenido

Alega la parte recurrente que la sentencia impugnada no analiza la inexistencia de causa objetiva alegada en la demanda, limitándose a declarar la improcedencia por el error inexcusable en el cálculo de la indemnización; y considera que ese análisis de la inexistencia de causa era necesario por su valor indiciario de la garantía de indemnidad. Mantiene que la carta de despido no concreta correctamente si la extinción del contrato del trabajador se debe a causas objetivas o se trata de un despido disciplinario, pues aunque se ampara en el artículo 52.c) del ET alega causas relacionadas directamente con el desempeño del demandante. En definitiva, mantiene que no se le ha comunicado al trabajador de forma fehaciente las causas objetivas y la nueva reorganización del departamento, que, sorpresivamente, alegó en sala la empresa.

Efectivamente, la carta de despido es, cuanto menos, incorrecta, ya que primero se alegan razones objetivas "relacionadas directamente con el propio trabajador" que se basan en un insuficiente desempeño de sus funciones y en un descenso paulatino de la calidad y cantidad de su trabajo y de los resultados de su labor comercial, y al mismo tiempo se hace referencia al artículo 52 c) ET (causas económicas, técnicas, organizativas o de producción de la empresa), sin que se haga mención ni concreción alguna de este tipo de causas ETOP en la carta.

La incorrección de la carta de despido tiene como normal consecuencia la improcedencia del despido, pudiendo dar lugar a la nulidad ante un supuesto de nulidad objetiva (que no es el caso que nos ocupa). En este caso, para poder declarar la nulidad debemos estar a la existencia, o no, de indicios sobre la vulneración del derecho fundamental.

Sobre indicios de actitud empresarial reactiva por hechos posteriores a la demanda

Se refiere la recurrente a las malas referencias que la empresa demandada habría dado sobre el trabajador a otra empresa (JOFEMAR) y que en su opinión fue el motivo de que no se produjera su contratación por dicha empresa. Considera la recurrente que este hecho debió tomarse como otro indicio más del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) en su vertiente de garantía de indemnidad y el derecho a la igualdad y no discriminación ( art. 14 CE) , que debió llevar a la juez de instancia a invertir la carga de la prueba. Aprovecha la parte recurrente este motivo para criticar la valoración de la prueba efectuada por la magistrada de instancia y la motivación de la sentencia (que considera escasa).

Como ya adelantábamos, el relato fáctico de la sentencia no recoge nada en relación a las malas referencias que la parte recurrente dice que la empresa dio a otra empresa en la que el trabajador despedido estaba en proceso de selección. Así pues, no habiendo podido prosperar la revisión fáctica en este concreto punto, por las razones explicadas en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia, no cabe sino concluir que la parte recurrente en este motivo está incurriendo en el vicio de vicio de hacer supuesto de la cuestión, es decir en de sustentar su recurso de suplicación en hechos que no constan acreditados en la sentencia de instancia, y por tanto dando por supuesto la existencia de un indicio a partir de unos hechos que a la Sala no le constan como probados.

Sobre la conexión entre los indicios de vulneración de derechos fundamentales y la Ley 15/2022 o incluso con la Ley 5/2024

Considera la parte recurrente que la sentencia, al omitir referirse a la Ley 15/2022 como norma directamente concordante con los artículos 14 y 24 de la CE, no se encuentra completamente razonada e infringe las debidas normas constitucionales, sustantivas y procesales aplicables. En resumida síntesis, insiste la parte recurrente en que las quejas y solicitudes sobre sus condiciones laborales efectuadas por el demandante con carácter previo a su despido, debió conllevar que se le exigiera a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Cuestión esta, que según considera el recurrente, no ha sido analizada por la sentencia de instancia y debe valorarse por esta Sala. Adicionalmente, el recurrente hace una referencia a la Ley 5/2024, que posteriormente no desarrolla en su recurso. A este respecto, cabe decir que esta Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa no estaba en vigor en la fecha del despido, producido en marzo de 2023.

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional n.º 148/2025, de 9 de septiembre lleva a cabo una detallada exposición de la paulatina construcción de la actual configuración constitucional de la garantía de indemnidad y lo hace en los siguientes términos:

"2.La evolución de la jurisprudencia constitucional sobre la garantía de indemnidad, como dimensión extraprocesal del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , en el ámbito de las relaciones laborales a) La jurisprudencia constitucional ha reconocido dentro del ámbito de protección del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) una singular manifestación a proyectar en el contexto de las relaciones laborales, como es la garantía de indemnidad del trabajador frente a eventuales consecuencias desfavorables impuestas por el empleador derivadas y causales del ejercicio previo de acciones judiciales, actos preparatorios de estas o actos extrajudiciales dirigidos a la evitación del proceso (así, STC 120/2006,de 24 de abril , FJ 6). La construcción por la jurisprudencia constitucional de la garantía de indemnidad, como manifestación extraprocesal del derecho a la tutela judicial efectiva, responde a una progresiva evolución en la que cabe distinguir, al menos, los tres momentos relevantes siguientes: (i) El reconocimiento de la garantía de indemnidad en las SSTC 7/1993 y 14/1993,de 18 de enero , en los casos del previo ejercicio de acciones judiciales o del desarrollo de actos preparatorios legalmente necesarios para su ejercicio. (ii) Una primera ampliación de esa garantía en la STC 55/2004,de 19 de abril , en los casos de actuaciones previas no imperativas cuando del contexto se deduzca que están directamente encaminadas al ejercicio de acciones judiciales. Y (iii) una segunda ampliación de esta garantía en la STC 75/2010,de 19 de octubre , en los casos de denuncias dirigidas a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el ejercicio de su función legal de vigilancia del cumplimiento de las normas del orden social, exigencia de las responsabilidades pertinentes, así como el asesoramiento y, en su caso, conciliación, mediación y arbitraje en dichas materias.

En este contexto evolutivo, el Tribunal debe pronunciarse en este recurso de amparo, como cuestión novedosa, sobre la posibilidad de ampliar -o, al menos, de no excluir con carácter general- la garantía de indemnidad al supuesto, planteado en este recurso, de reclamaciones ante quienes ejercen la representación legal de los trabajadores en pretensión de que desarrollen una función de intermediación con la empresa,dentro de su labor de vigilancia del cumplimiento de la normativa laboral reconocida en el 64.7 a) 1 LET, y obtener con ello la satisfacción de lo que consideran sus intereses legítimos en evitación de un proceso judicial. El Tribunal estima necesario para dar una respuesta fundamentada a esta eventual ampliación, que se abordará en el fundamento jurídico siguiente, hacer previamente una exposición más detallada de la paulatina construcción de la actual configuración constitucional de la garantía de indemnidad para, a partir de ello, verificar si en el caso controvertido en este recurso concurren razones suficientes de su conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva, a semejanza de las que llevaron a este tribunal a establecer el actual ámbito de protección dispensado por esta garantía.

b) La construcción de la garantía de indemnidad como manifestación extraprocesal del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ): La jurisprudencia constitucional ha establecido desde momentos muy tempranos la nulidad radical de los despidos discriminatorios o atentatorios de un derecho fundamental ( STC 38/1981,de 23 de noviembre , FJ 5), reiterando la idea de que la celebración del contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación al trabajador de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano. De ese modo, cuando se produce la lesión de algún derecho fundamental, no basta la simple declaración de improcedencia de la extinción de la relación laboral, pues las consecuencias legales que de ello se derivan no amparan el derecho fundamental vulnerado, sino que para ello es preciso declarar su nulidad radical con las consecuencias que conlleva de readmisión inmediata del trabajador con exclusión de la indemnización sustitutoria ( SSTC 88/1985,de 19 de julio, FFJJ 2 y 4, o 104/1987,de 17 de junio , FJ 1, y, más recientemente, SSTC 119/2022,de 29 de septiembre, FFJJ 4 y 6, o 79/2023,de 3 de julio , FFJJ 3 y 5).

En coherencia con esa jurisprudencia, el Tribunal, desde las SSTC 7/1993 y 14/1993,de 18 de enero , FJ 3, ha puesto de manifiesto que esa misma es la consecuencia para aplicar cuando la extinción de la relación laboral trae causa del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción en defensa de derechos o intereses legítimos. Se ha incidido, por un lado, en que el derecho reconocido en el art. 24.1 CE "no sólo se satisface mediante la actuación de los jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad. Esto significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos"; y, por otro, en que esta garantía trasciende la consecuencia de la extinción de la relación laboral y "ha de hacerse extensiva, asimismo a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho" ( STC 14/1993,de 18 de enero , FJ 2).

En estos casos, el Tribunal ha destacado que la prohibición de medidas perjudiciales para el trabajador como respuesta al ejercicio de la tutela de sus derechos se desprende (i) del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España ("BOE" de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye de las causas válidas de extinción del contrato de trabajo, el haber planteado una queja o participado "en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o recurrir ante las autoridades administrativas competentes"; y (ii) del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) LET, que configura como tal el "ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( STC 7/1993,de 18 de enero , FJ 3; reiterado, por ejemplo, en las SSTC 196/2000,de 24 de julio, FJ 3 ; 198/2001,de 4 de octubre , FJ 3, y, respecto de la referencia al Convenio núm. 158, en las SSTC 14/1993,de 18 de enero, FJ 3 ; 5/2003,de 20 de enero, FJ 7 ; 55/2004,de 19 de abril, FJ 2 ; 16/2006,de 19 de enero, FJ 2 , o 120/2006,de 24 de abril , FJ 2). En la actualidad, aunque no resulte directamente aplicable al caso controvertido en el presente recurso por ser de aprobación posterior, también cabe citar la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre , del derecho de defensa, dedicada a la protección de la garantía de indemnidad de las personas trabajadoras, cuyo apartado primero establece que "[l]as personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea esta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales" y el apartado segundo que "dicha protección se extiende al cónyuge, pareja de hecho y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que presten servicios en la misma empresa, aun cuando estos no hubieran realizado la actuación conducente al ejercicio de sus derechos". A esas referencias normativas es necesario añadir, aunque sea en relación con la garantía de indemnidad y la prohibición de represalias frente a quejas o reclamaciones vinculadas con la concreta lesión de derechos fundamentales o la denuncia de otras situaciones singulares, el art. 9 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres , en lo que se refiere a la presentación "de queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso, de cualquier tipo, destinados a impedir su discriminación y a exigir el cumplimiento efectivo del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres"; los arts. 4.1, segundo párrafo, y 6.6 de la Ley 15/2022, de 12 de julio , integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en lo que se refiere a "intervenir, participar o colaborar en un procedimiento administrativo o proceso judicial destinado a impedir o hacer cesar una situación discriminatoria, o por haber presentado una queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso de cualquier tipo con el mismo objeto"; el art. 36 de la Ley 2/2023, de 20 de febrero , reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, en lo que se refiere a haber presentado una comunicación sobre determinadas materias vinculadas con la prevención y detección de amenazas al interés público; y el art. 12.3 de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre , del derecho de defensa, en el que se establece que "[l]as personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación conducente al ejercicio de sus derechos de defensa". Igualmente, los arts. 17 y 18.1 de la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea -todavía pendiente de transposición-, que establecen que "[l]os Estados miembros introducirán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores, incluidos aquellos trabajadores que representan a los trabajadores, contra cualquier trato desfavorable por parte del empleador o contra cualesquiera consecuencias desfavorables resultantes de la interposición de una reclamación contra el empleador o de cualquier procedimiento iniciado con el objetivo de hacer cumplir los derechos establecidos en la presente Directiva" y "[l]os Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para prohibir el despido o su equivalente, así como cualquier acto preparatorio para el despido de trabajadores, por haber ejercido los derechos establecidos en la presente Directiva", respectivamente..

El Tribunal también destacó en la citada STC 14/1993 que esta garantía de indemnidad no queda limitada a los supuestos en que las pretensiones se deducen de manera efectiva y directa ante un órgano judicial. Esta garantía se extiende a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial, en los casos en que, como es una eventual reclamación administrativa previa,es una actuación legalmente exigible y necesaria para el acceso a la jurisdicción. A esos efectos, el Tribunal incidió en que "si se rechaza que los trámites previos están provistos del amparo constitucional que deriva de este derecho, quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar, como ha ocurrido en este caso, en el momento previo al inicio de la vía judicial" (FJ 3). Ese mismo razonamiento fue utilizado por el Tribunal en la STC 140/1999,de 22 de julio , FJ 5, para incluir dentro del ámbito de protección de la garantía de indemnidad a otros supuestos de actuaciones preparatorias o preprocesales también legalmente obligatorias y condicionales del acceso a la jurisdicción como sucede con la labor de conciliación, mediación o arbitraje administrativo

Han sido muy diferentes los pronunciamientos que, en aplicación de este criterio jurisprudencial, han estimado vulnerado el art. 24.1 CE ante la circunstancia de que la extinción de la relación laboral o cualquier otra decisión restrictiva de los derechos e intereses de los trabajadores traía causa de previas reclamaciones judiciales contra sus empleadores (así, a modo de ejemplo, SSTC 101/2000,de 10 de abril, FJ 6 ; 5/2003,de 20 de enero, FJ 7 ; 87/2004,de 10 de mayo, FJ 4 ; 171/2005,de 20 de junio, FJ 6 ; 138/2006,de 8 de mayo, FJ 9 ; 125/2008,de 20 de octubre, FJ 4 ; 92/2009,de 20 de abril, FJ 7 ; 6/2011,de 14 de febrero, FJ 4 , o 10/2011,de 28 de febrero , FJ 3). c) La ampliación de la garantía de indemnidad a los supuestos de actos preparatorios no imperativos encaminados al ejercicio de acciones judiciales:El Tribunal, con origen en la STC 55/2004,de 19 de abril , ha ampliado también de modo explícito el ámbito de protección de la garantía de indemnidad a aquellos supuestos en los que, existiendo un acto preparatorio o previo para el ejercicio de acciones legales ante los órganos judiciales, no tuviera la consideración legal de necesario para el acceso a la jurisdicción como era, en aquel caso, la remisión por el abogado del trabajador de una carta a la dirección de la empresa con una reclamación vinculada con el desarrollo de la actividad laboral.A esos efectos, el Tribunal incidió en los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos como algo útil o deseable, que es la finalidad pretendida por reclamaciones extrajudiciales previas,concluyendo que "el objetivo de evitar un proceso permite extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa,pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquella está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva" (FJ 3).

Se negó la existencia de esa protección derivada de la garantía de indemnidad, sin embargo, en la STC 326/2005,de 12 de diciembre , afirmando que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial,que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003,de 20 de enero, FJ 7 ; 55/2004,de 19 de abril, FJ 2 , y 171/2005,de 20 de junio , FJ 3)" (FJ 3).

d) La ampliación de la garantía de indemnidad a los supuestos de denuncias ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social:La jurisprudencia reseñada ha servido de fundamento para que el Tribunal se pronunciara en diversas ocasiones, aunque fuera obiter dicta, en relación con la relevancia que podría tener, desde la perspectiva de la garantía de indemnidad, otras actuaciones reclamatorias previas no necesarias legalmente para el acceso a la jurisdicción, como son las denuncias ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de su función legal de vigilancia del cumplimiento de las normas del orden social, exigencia de las responsabilidades pertinentes, así como el asesoramiento y, en su caso, conciliación, mediación y arbitraje en dichas materias ( art. 1.2 de la derogada Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y de la vigente Ley 23/2015, de 21 de julio, ordenadora del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social).

Así, cabe citar, por ejemplo, la STC 182/2005,de 4 de julio , en la que se afirmó, ante la remisión de una carta al presidente de la empresa exponiendo una determinada situación laboral, anunciando la voluntad de hacer efectivos los derechos reclamados incluso judicialmente, seguida de una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que "esas circunstancias podrían dar lugar, en una consideración autónoma, a la aplicación de la doctrina sentada en nuestra aún reciente STC 55/2004,de 19 de abril , según la cual, si se acredita que el objetivo de una reclamación extrajudicial era evitar el proceso, puede llegar a extenderse la garantía de la indemnidad del art. 24.1 CE a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, siempre que del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquella está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva" (FJ 8). Igualmente, en la STC 16/2006,de 19 de enero , FJ 5, en un supuesto de extinción de la relación laboral consecutivo a una demanda de conflicto colectivo, que no fue interpuesta por los demandantes cesados, pero si en defensa de sus intereses, y la denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el Tribunal no negó que la coincidencia temporal con la circunstancia de dicha denuncia se considerara como concurrencia de un indicio de la vulneración del art. 24.1 CE . Por su parte, en la STC 120/2006,de 24 de abril , si bien el hecho de que se dejara de abonar una mejora voluntaria se vinculó no solo a que se hubiera formulado una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sino también a la presentación de una papeleta de conciliación, el Tribunal no controvirtió la relevancia que a los efectos de la garantía de indemnidad tenía también el hecho de la denuncia ante la Inspección, incidiendo en que "cualquier perjuicio que responda estrictamente a una represalia por el ejercicio previo de acciones judiciales, actos preparatorios de estas o actos extrajudiciales dirigidos a la evitación del proceso, está prohibido por el art. 24.1 CE " (FJ 6).

No obstante, el pronunciamiento jurisprudencial más significativo al respecto, ya que en aquel caso la existencia de la sola denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social fue la razón de decidir que llevó al Tribunal a declarar la vulneración de la garantía de indemnidad del demandante, es la STC 75/2010,de 19 de octubre . En aquel caso, el Tribunal consideró que una denuncia previa ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por una supuesta situación de cesión ilegal de trabajadores era por sí misma la circunstancia determinante para poder considerar comprometida la garantía de indemnidad, afirmando que "[c]ualquier decisión empresarial que implicara el despido de unos trabajadores -o la extinción de sus contratos temporales- como represalia por haber planteado ante la Inspección de Trabajo una denuncia por cesión ilegal de mano de obra, o por haber ejercido el derecho de huelga, en los términos que indiciariamente han quedado acreditados en el presente proceso, habría recibido sin ninguna duda la respuesta jurídica de la declaración de nulidad de los despidos y extinciones contractuales, por vulneración de los derechos fundamentales afectados. Tanto la reiterada doctrina de este tribunal como la jurisprudencia de los tribunales ordinarios resultan inequívocas a este respecto" (FJ 6); concluyendo que "una vez constatado que la decisión extintiva impugnada por el trabajador estuvo motivada por el ejercicio legítimo de sus derechos a la tutela judicial efectiva y de huelga, no cabe sino calificar tal decisión como despido y declarar su nulidad radical, otorgando el amparo solicitado y anulando por tal motivo las resoluciones judiciales recurridas que, en la medida en que no ampararon al trabajador en la vulneración de sus derechos fundamentales, vulneraron esos mismos derechos" (FJ 9). De esa manera, si bien la extinción de la relación laboral era causal a la citada denuncia ante la Inspección y, además, al ejercicio del derecho a la huelga, el Tribunal consideró necesario concluir no solo la vulneración del derecho a la huelga, sino también, de manera expresa y autónoma, del derecho a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva de la garantía de indemnidad".

Pues bien, a la vista de esta reciente actualización de los criterios que deben regir en la aplicación de la garantía de indemnidad, y aplicando al presente caso tanto la doctrina jurisprudencial como la constitucional existente sobre la garantía de indemnidad, no cabe sino concluir que en el caso que nos ocupa no se da ninguno de los supuestos en los que resulta de aplicación dicha garantía como manifestación directa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; y ello porque el despido del actor no vino precedido ni de demandas judiciales ni de actos preparatorios, preceptivos o no legalmente, para el ejercicio de la acción judicial ante organismos públicos (actos de conciliación, mediación o arbitraje, reclamaciones administrativas previas), tampoco de denuncias ante la Inspección de Trabajo, ni siquiera de denuncias ante la representación legal de los trabajadores de la empresa, ni tampoco de una carta de un abogado anunciando una posible acción judicial del trabajador.

Ahora bien, recientemente se han aprobado leyes que habrían podido afectar a la garantía de indemnidad. La parte recurrente cita la Ley 15/2022 y en concreto su artículo 30 que, en su párrafo 1º dispone que: "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesalesy reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Esta ley 15/2022 no ha alterado la doctrina judicial en torno a la definición legal del despido nulo, ni ha producido una modificación del sistema para la determinación de los supuestos en los que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales, de manera que no ha creado un nuevo supuesto de nulidad objetiva o automática, siendo necesaria la aportación de prueba indiciaria o indicios fundados a los que venimos haciendo referencia. Por tanto, no estamos ante un supuesto de nulidad objetiva, sino que hemos de conectar esta previsión con el contenido del artículo 181.2 LRJS, que es el que fija las reglas procesales en el ámbito de la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales, estableciendo que "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En relación a los indicios, como matiza, entre otras muchas, la STS de 20 de diciembre de 2022(Rec. 115/2021 ), debemos puntualizar que deben ser "entendidos como fenómenos que permiten inferir la existencia de otros no percibidos".En este sentido, la jurisprudencia viene exigiendo que los indicios generen una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación o lesión del derecho fundamental y que, además, sea el afectado por la eventual infracción quien deba aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la parte demandada ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales racionalmente reconocidos.

Así pues, teniendo en cuenta que los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca- algo oculto, lo que resulta muy diferente de "sospechar" que es imaginar algo por conjeturas fundadas en las apariencias, la STS de 8 de mayo de 2019, rec. 42/2018 (que cita la STS de 9 de febrero de 1996, rcud. 2429/1994) dice:

"3.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 181.2 LRJS "Una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". De este precepto se infiere que la evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir - de entrada- una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una alteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales; por ello, se viene entendiendo que es al demandante a quien le incumbe la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho, porque quien alega cualquier atentado a un derecho fundamental le basta con acreditar indicios racionales de una actitud antisindical de la empresa o de que en ella exista cierto ambiente hostil al ejercicio de actividades sindicales, para que sea la entidad empresarial la que corra con la necesidad de probar que su conducta está totalmente alejada de los referidos móviles antisindicales y que obedece a planteamientos fundados en derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 1890/1994, de 20 de junio ) y es que "el demandante el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando alega la existencia de una discriminación. Esa actividad probatoria ha de recaer, sobre la existencia real y efectiva de una diferenciación de trato, y por lo menos, sobre la existencia de indicios racionales de los que pueda deducirse que esa desigualdad está vinculada a algún factor prohibido de diferenciación" ( SSTC 38/1986, de 21 de marzo y 34/1984, de 9 de marzo ).

Los indicios entendidos como fenómenos que permiten inferir la existencia de otros no percibidos exigen que se genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación o lesión del derecho fundamental, lo que determina que es el afectado por la posible vulneración del derecho fundamental el que debe aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la demandada ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales racionalmente reconocidos. En el correcto entendimiento del artículo 181.2 LRJS los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca-algo oculto, lo que resulta muy diferente de sospechar que es imaginar algo por conjeturas fundadas en las apariencias (En este sentido: STS de 9 de febrero de 1996, rcud. 2429/1994 , sobre el extinto artículo 179.2 LPL )".

Por tanto, la doctrina jurisprudencial citada lleva a concluir que quien alegue la vulneración de sus derechos fundamentales sea quien deba aportar indicios sólidos y claros y no meras sospechas de vulneración del derecho fundamental que invoque como infringido. Ahora bien, ello no implica que deba exigirse a la persona trabajadora una prueba plena del elemento indiciario que alega, ya que, como hemos visto, basta con que consten probados hechos de los que resulte una presunción o apariencia de la vulneración del derecho fundamental. Y, llegado este punto, se hace necesario partir del relato fáctico de la sentencia para ver si recoge hechos acreditados que puedan considerarse un posible indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que se alega por la parte recurrente.

Pues bien, como decíamos, del relato fáctico de la sentencia no se puede considerar que se han acreditado por el demandante indicios que permitan concluir que se ha vulnerado su derecho de indemnidad y es que no consta acreditado la existencia de quejas o reclamaciones de tipo alguno, y tampoco la Sala ha considerado que los correos electrónicos que se enviaron el trabajador y su jefe en relación a algunas cuestiones como el variable, las horas realizadas o las dietas tengan un carácter que exceda de lo que viene siendo pedir aclaraciones sobre este tipo de cuestiones antes de que acabe el año.

Lo único que se refleja en los documentos que pretenden ser el fundamento de la supuesta infracción de la garantía de indemnidad son peticiones del trabajador (por escrito) de aclaraciones sobre cuestiones que afectan a distintas condiciones laborales (variable, horas de exceso de jornada, vacaciones...). En ningún momento se anuncian acciones judiciales, y tampoco se infieren del tono de los correos del actor. No podemos obviar que el propio Tribunal Constitucional tiene dicho que la remisión de escritos al empresario en solicitud (en ese caso, de aclaraciones) no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial,que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, FJ 7; 55/2004, de 19 de abril, FJ 2; y 171/2005, de 20 de junio, FJ 3).

La STS de 19 de abril de 2013 (rec. 2255/2012), aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados.

Ahora bien, aun si se admitiera que los correos en los que el demandante pide aclaraciones sobre sus condiciones de trabajo tienen un carácter de queja o reivindicativo, el resultado sería el mismo, porque la sentencia considera que "sí se ha justificado por la empresa la causa de despido, de amortización del puesto y bajo rendimiento del demandante"(Fundamento de Derecho Tercero), tanto es así que la improcedencia no se declara por motivos de fondo, sino por motivos de forma (Fundamento de Derecho Cuarto).

Tampoco la defectuosa redacción de la carta de despido, puede constituir un indicio a estos efectos, sin perjuicio de las consecuencias legales que la normativa vigente anuda a la falta de concreción de los hechos que constituyen la causa del despido, ya sea objetivo, ya sea disciplinario.

Y respecto a las supuestas malas referencias dadas por la empresa a otras empresas, sin perjuicio de que no ha quedado acreditado que esa fuera la causa de la no contratación del trabajador por parte de esa tercera empresa, lo cierto es que la Sala comparte lo que se razona en la sentencia de instancia tras considerar acreditado que fue EMBEGA quien se puso en contacto con JOFEMAR (y no al revés) que "a juicio de esta Juzgadora que las referencias que JOFEMAR dio a EMBEGA sobre el actor no fueron buenas, pero ello per se no supone vulneración alguna. Lo contrario conllevaría que se deban dar siempre buenas referencias o, en caso de ser malas, mentir o callar".

Pues bien, el hecho de que no se hayan producido ninguno de los acontecimientos que hacen desplegar la aplicación de la garantía de indemnidad, y que no sea suficiente para ello la mera alegación de la vulneración constitucional, hace que no proceda hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión; o dicho de otra manera, solo cuando existen indicios que tienen la capacidad de activar la garantía de indemnidad, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Por todo lo anterior, la Sala no considera que se haya producido la infracción de los artículos 24.1 y 14 CE y 17 ET, ya que no se han acreditado por la parte demandante indicios que permitan activar la garantía de indemnidad y por tanto que permitan aplicar el principio de inversión de la carga de la prueba conforme a los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS, 217.5 LEC y 30 de la Ley 15/2022.

SÉPTIMO.- Al amparo de lo prevenido en el apartado c) del artículo 193 LRJS , se formula un sexto motivo para denunciar que la sentencia vulnera los artículos 35 ET , en relación con los artículos 29 y 36 del Convenio Colectivo autonómico para la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad Foral de Navarra para los años 2022, 2023, 2024, 2025 y 2026 (convenio colectivo de aplicación); infracción del art. 22 del convenio colectivo de aplicación; así como de la jurisprudencia que los interpreta.

Vuelve a manifestar la parte recurrente la insuficiencia de la motivación de la sentencia, ahora en relación a las reclamación de cantidades efectuadas.

Reclamación de cantidades por el salario variable

Mantiene la parte recurrente que al trabajador se le debió remunerar de forma íntegra el variable del año 2022,por lo que se entiende que se adeudaba un total de 1.000 € brutos, y para llegar a esa conclusión hace una reinterpretación de la prueba practicada, tanto de la testifical como de la documental, que no procede hacer cuando el motivo se ampara en la infracción de normas sustantivas.

Conforme al relato fáctico, lo único que puede considerarse acreditado (por así recogerse en el Fundamento de Derecho Tercero) es que: "en 2022 y 2023 se le abonaron variables en cantidades superiores a las que le correspondían".En concreto, tal y como consta en la carta de despido (que se da por reproducida en el Hecho Probado Tercero) por el variable del 2022 se le abonó junto con la liquidación (el 8 de marzo de 2023) un importe de 3.000 euros, correspondiente a un cumplimiento del 75%.

Reclamación de cantidades por horas extraordinarias, vacaciones y dietas

La parte recurrente vuelve en este punto a reiterar su crítica respecto a los hechos probados de la sentencia, ahora por no hacer mención a la realización de exceso de jornada ni los desplazamientos que realizó el actor, para a continuación, afirmar que, contrariamente a los que la magistrada de instancia refleja en su sentencia, el exceso de horas suma un total de 155 horas de exceso/horas extraordinarias pendientes y debidas, que suponen una deuda frente al actor de 3.109,30 € brutos. Para llegar a esta conclusión hace una reinterpretación y una nueva valoración de la prueba documental practicada que le permite llegar al número de las 155 horas de exceso, en lugar de las 8,10 horas de exceso que se reconocen en la sentencia. Pues bien, también respecto a esta concreta cuestión, lo único que puede considerarse acreditado (por así recogerse en el Fundamento de Derecho Tercero) es que: "sobre excesos de jornada solo se acreditan las 8,10 horas de exceso de 2023 que reconoce la empresa, por 177,47 euros"

Respecto a las dietas, que a juicio de la recurrente, la empresa debió abonar 1.145, 48 € correspondientes a 24 días de dieta completa, a razón de 43,33 € por desplazamientos superiores a 3 días; y a 2 días de dietas completas a razón de 52,78 €, por desplazamiento inferior a 3 días. Pues bien, respecto a esta pretensión relativa a las dietas, lo único que puede considerarse acreditado (por así recogerse en el Fundamento de Derecho Tercero) es que: "Sobre dietas, ha quedado acreditado que el actor viajaba con VISA de empresa, por tanto, a gastos pagados".

Cuestión distinta es lo que ocurre en relación con las vacaciones pendientes de disfrutar del año 2022, que según mostraron conformidad las partes existían un total de 15 horas de vacaciones que el demandante no llegó a disfrutar (así consta en el Fundamento de Derecho Segundo). Ahora bien, el derecho a reclamar las vacaciones expira a final del año al que corresponden, salvo que la empresa permita demorarlas. Pues bien, en el caso que nos ocupa, la parte recurrente mantiene que en su recurso de suplicación que en esta empresa las vacaciones se podían disfrutar, como tarde, durante los 4 meses siguientes a la finalización del año natural, y así se refleja también en la sentencia en el citado fundamento de derecho. Razón esta que permite estimar la reclamación de estas quince horas de vacaciones, ya que el trabajador pudo haberlas disfrutado en el periodo de enero a abril de 2023, de no haber sido despedido en marzo de 2023, por lo que la Sala va a estimar el recurso en cuanto a esta pretensión.

Por todo ello, este motivo del recurso se estima parcialmente, y solo respecto a la reclamación de la cuantía correspondiente a las horas de vacaciones pendientes de disfrutar del año 2022 por importe de 300,90 euros.

OCTAVO.- Al amparo de lo prevenido en el apartado c) del artículo 193 LRJS , se formula un séptimo motivo para denunciar que la sentencia vulnera los artículos 25.2 , 27 y 28 LRJS , artículo 183. LRJS , artículo 40.1 LISOS ; así como de la jurisprudencia que los interpreta.

Este motivo lo plantea la parte recurrente para el caso de que se estime la vulneración de derechos fundamentales alegada, en cuyo caso procedería la condena a los daños y perjuicios derivados de dicha vulneración conforme al artículo 183 LRJS, acudiendo la recurrente, para su cuantificación, al criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas y a las circunstancias concurrentes del caso concreto (antigüedad, salario, cuantía de la indemnización legal, fundamentación de la carta de despido, derecho transgredido, carácter pluriofensivo de la lesión, etc.) y todo ello para finalizar reclamando 38.000 euros, que se corresponder con la que en su grado mínimo establece el art. 40.1.c) de la LISOS, en su horquilla media, para infracciones muy graves en materia laboral y, en concreto, por la infracción de los arts. 8.11 y 8.12 de la LISOS, y que equivale a un año de salario bruto del demandante.

La desestimación del motivo quinto de este recurso, y por tanto, el que la Sala no haya estimado la infracción de los artículos 24.1 y 14 CE y 17 ET, por no haberse acreditado por la parte demandante indicios que permitan activar la garantía de indemnidad, habiendo resultado desestimada la petición de nulidad por la vulneración de derechos fundamentales ( artículo 24 CE y más en concreto de la garantía de indemnidad), hace que ya no proceda dar respuesta a este séptimo motivo en el que la solicitud de la indemnización por el daño moral ocasionado requiere la existencia de esa supuesta vulneración. Sin costas.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.