Sentencia Social 495/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3416/2024 de 11 de febrero del 2026

PRIMERO. -Se formula el recurso por la representación de Modesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social número 1 de Alicante de fecha 26 de junio de 2024, en autos 613/22, sentencia que desestima la demanda de reclamación de cantidad formulada contra la mercantil Lolitrans 3 S.L.

La mercantil empleadora formula impugnación al recurso

SEGUNDO.-Articula la parte recurrente su recurso mediante la formulación de dos motivos, el primero de ellos fundamentado en el motivo de la letra B del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ley 36/2011 de 10 de octubre, para modificación del relato de hechos probados a la vista de las pruebas practicadas. Y pretende dar nueva redacción al hecho probado segundo, postulando el siguiente tenor literal:

"Del 1 de julio de 2021 al 19 de julio de 2022, el actor realizó un total de 2.216,25 horas, conforme al registro de datos del tacógrafo aportado por el actor, incluyendo en ese total de horas las de descanso, conducción, disponibilidad y otros trabajos."

Y ello frente al tenor obrante en sentencia que reconoce como número total de horas las de 1460:28 horas en el mismo periodo.

TERCERO.-Tal solicitud se fundamenta en la descarga del tacógrafo o lectura de la tarjeta de conductor así como la prueba pericial de parte. Tal solicitud no puede tener favorable acogida por diversas razones siendo la primera de índole procesal, y esto no es sino el venir a considerar como documentos a los efectos del artículo 196,3 de la LRJS los que denomina "datos obtenidos de la lectura de la tarjeta de conductor" documentos 15 folios 143 a 379 y 16 folios 380 a 390). Tales "documentos" no dejan de ser una mera aceptación de un escrito y no un documento en el ámbito del derecho procesal. Tales documentos o escritos no poseen la cualidad de documentos a efectos probatorios y por lo tanto de fundamentar un recurso de suplicación pues estamos en presencia de una mera descarga impresa de datos de un instrumento mecánico donde se reflejan datos o cifras, esto es, en presencia no de una prueba documental sino de una prueba de las previstas en el art 299,2 de la LEC por el cual se admiten "los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso" Incluso tal cualidad de estar en presencia de los datos descargados de un tacógrafo como una reproducción de datos archivados en un instrumento técnico viene expuesto en reglamento UE 165/2014 de 4-2-14 cuando se refiere a los mismos en su artículo 2 como "«tacógrafo» o «aparato de control»: el aparato destinado a ser instalado en vehículos de carretera para visualizar, registrar, imprimir, almacenar y enviar automática o semiautomáticamente datos acerca de la marcha, incluida la velocidad, de dichos vehículos, de conformidad con el artículo 4, apartado 3, así como determinados períodos de actividad de sus conductores"

Por ello no cualquier reflejo por escrito o impreso de datos se convierte en documento a efectos legales y procedimentales. Cierto es que los correos electrónicos pueden tener la consideración de documento a efectos de recurso de suplicación según STS 23-7-20 rec 239/18 en ciertas condiciones, así como las transcripciones de mensajería instantánea como las conversaciones de whataspp como expone el Tribunal Supremo, en sentencia nº 2107/25, de 23 de abril (rec 66/23) pero ello no supone que cualquier reflejo por escrito de elementos de imagen, sonido o datos adquiera el carácter de documento sino que constituye la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes ( artículo 300,1, 5 de la LEC) e incardinables en el art 382 de la LEC como reflejo por transcripción o fotografía de un de un medio mecánico de reproducción. La práctica de este último dicho medio probatorio tiene apoyo, recordemos, en el art. 382 de la L.E.C . en el que se prevé que las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el Tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros medios semejantes. Sobre la eficacia de este medio probatorio, el Tribunal Supremo se ha podido pronunciar remarcando siempre que en el art. 299 de la L.E.C . se contempla de forma separada, como medios de prueba autónomos, los documentos (públicos y/o privados); y que la naturaleza autónoma de las dos modalidades probatorias en cuestión y a la que hacemos referencia se constata, además de en el tratamiento diferenciado de la LEC, también en el modo de su aportación en el proceso (estableciéndose distintas posibilidades en el caso de los documentos según la fase procesal) e incluso en la propia valoración que ha de dársele a tales pruebas (así los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC, en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC, de forma que no pueden tener la consideración de documentos a los fines revisorios del recurso de suplicación, de forma que no pueden tener la consideración de documentos a los fines revisorios del recurso de suplicación; Criterio este que es el mantenido por STS 26-11-12 rcud 786/12 y 16-6-11 rcud 3983/10. Y tal criterio y sobre las mismas sentencias antes expuesta se ha venido a mantener en la STS núm. 325/2022 de 6 abril, rcud 1370/2020 en relación a las grabaciones de conversaciones, esto es, audios aportados o transcritos, reiterando la doctrina de la sala en SSTS de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010 (RJ 2011, 7266) ); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012), aquí aportada de contraste; de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014 (JUR 2016, 171719) ), negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados.

Criterio este de considerar las descargas de tacógrafos como medio mecánico de reproducción que ha expuesto esta misma sala en sentencias como la 696/2025 de 4 Mar. 2025, Rec. 443/2024 y 22 de julio de 2024, dictada en el recurso 1770/2023.

Por ello los "documentos" que sustentan el motivo del recurso no pueden ser tenidos como tales al tratarse de la mera transcripción por escrito de un medio de reproducción de datos reconocido como medio de prueba en el artículo 90 LRJS, pero no incorporado como hábil a efectos revisorios en el artículo 193 b) LRJS. Y si bien es cierto que tales datos pueden ser objeto de valoración pericial al referir el art 382,2 de la LEC que la parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes, la existencia de la pericial de parte y la contradicción con la formulada por la empresa es objeto de valoración específica por el juzgador de instancia.

A lo anteriormente expuesto se anuda que la recurrente con el motivo articulado, pese a reconocer en el inicio de su argumentación que el recurso de suplicación no permite una nueva valoración de los medios de prueba procede a tal valoración alternativa olvidando la premisa previa y la fundamentación jurídica en cuanto a determinación de hechos por el juzgador de instancia. Olvida que tal y como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Pretende con los motivos referidos llevar a efecto una valoración alternativa de los datos descargados del tacógrafo cuando tal actuación requiere de conocimientos técnicos. Los discos tacógrafos (tanto en su versión digital como en la anterior versión en soporte papel), no sólo por su especial naturaleza técnica, únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio. Los tacógrafos son aparatos de control cuya razón de ser esencial radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, actual Reglamento CEE 165/2014 debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción, los demás tiempos de trabajo, los tiempos de disponibilidad (tiempos de espera y tiempos de permanencia al lado de otro conductor o en litera, durante la marcha del vehículo). La adecuada interpretación de los datos del tacógrafo, deslindando los datos temporales exige conocimientos especiales que no tienen por qué tener los jueces y, por ello, precisa normalmente el auxilio de prueba pericial o de expertos, destinada a descifrar su oculto significado, criterio este que ha sido sentando y aceptado por resoluciones de TSJ de forma reiterada, y como ejemplo STSJ Valencia 2-7-13, País Vasco 9-2-10, Cantabria 2-11-05, Madrid 28-6-05, Cataluña 15-3-12, así como la más actual Sentencia de esta misma sala de fecha 30-9-21 en rs 1455/21 sentencia número 2812/21 y 1-12-22 en rs 838/22 sentencia número 3704/22.

En el supuesto sometido a consideración de la sala se han llevado a efecto pruebas periciales para determinar en su caso el devengo de las referidas horas extraordinarias cuyo importe justifica el juzgador de instancia mediante el análisis de las pruebas periciales, optando por la de la demandada ante el desglose de horas de conducción, presencia y/o disponibilidad. Y frente a tal valoración no es admisible que la propia parte o su representación legal pretenda, despreciando las periciales valoradas, convertirse en técnico interprete de los datos descargados, no acreditando error por parte del juzgador mas allá de la valoración discrepante de los datos: cuyo acierto no puede considerar la sala cuando derivad de razonamientos y conjeturas que ya han sido tenidas en cuanto por el juzgador de instancia. Como ya referimos es el Juez de instancia, quien preside la práctica de todas las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, quien tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social. Tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas:

1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada;

2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y

3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Y la pretensión del recurrente no supone sino pretender imponer una valoración probatoria derivada no de documento o pericia alguna, sino de unos datos descargados de un complemento o medio electrónico, sin desglose concreto por parte del perito de la actora en cuanto refleja en la fundamentación que la pericia de la actora "consiste en la descarga de datos de la tarjeta de transporte del demandante, ratificada en el juicio por su autor que explicó que realizó la lectura de datos con programa específico que refleja la fecha y hora de las actividades diarias, sin haber realizado el cálculo de las horas realizadas en el periodo reclamado

Y frente a la valoración de la pericia no es factible tomar como acreditativo del error del juzgador de instancia la insuficiencia en opinión de la recurrente del informe pericial de la parte demandada, debiendo anticipar que como se vera posteriormente la cuestión que se plantea no es tanto fáctica sino jurídica en cuanto a la valoración de los periodos entre inicio y fin de la jornada.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso se articuló al amparo de la letra C del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Ley 36/2011 de 10 de Octubre, para el examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida. Y así viene la recurrente a considerar existentes las siguientes infracciones en relación con el cómputo de las horas extraordinarias:

.- infracción del artículo 38 (jornada) del Convenio Colectivo de aplicación -Transportes de Mercancías por Carreteras de Alicante Y, ello en relación con los artículos 27.1 párrafo segundo y 29 del II Acuerdo General para empresas de transportes de mercancías por carretera y el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 8.1 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo. Considera que a la vista de tales normas, que el número de horas extras reclamadas y computables sean 390,25 horas extras tal y como se refleja de la lectura del tacógrafo aportado por la recurrente, no pudiendo otorgarse valor para el cómputo de la jornada realizada en cuanto que el informe pericial aportado por la Empresa .

.- infracción del artículo 38 del convenio colectivo de transporte de mercancía por carretera de Alicante en relación con el artículo 27.1 párrafo segundo y 29 del II Acuerdo General para empresas de transporte de mercancías por carretera y los artículos 34 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 8.1 y 2 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especial de trabajo. Considera que las horas extras que se reclaman son aquellas que exceden del promedio semanal y por tanto del promedio anual pues el recurrente ha trabajado durante todas las semanas con una media de 50 horas de trabajo efectivo y, así se desprende del propio tacógrafo.

.- infracción del artículo 38 del Convenio de Transportes de Mercancías por Carretera de Alicante en relación con el artículo 8.1, 8.2, 10.4 y 10 bis 5 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, los artículos 3 a), 1 y 3 C y 5.1 y 5.2 de la Directiva 2002/15 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, el artículo 34.3 y apartado 4 del Estatuto de los Trabajadores y el II Acuerdo General para las Empresas de transportes de mercancías por carretera, así como su jurisprudencia interpretativa. Considera que la sentencia recurrida no valora el tiempo que el trabajador ha estado presente en su puesto de trabajo, es decir, el tiempo de disposición o presencia y, que constituyen el tiempo que el trabajador ha prestado servicios, asimismo, viene reflejado en la propia norma convencional que resulta de aplicación.

Concluyendo que de las horas realizadas como de trabajo son las que revela sin género de dudas el tacógrafo aportado por la recurrente y el resumen de las horas realizadas en su jornada diaria y semanal a fin de acreditar el exceso de jornada que deben ser consideradas como horas extraordinarias en la fijación de un exceso de 390,25 horas habida cuenta que el actor trabajaba una media de 50 horas a la semana o incluso más y ello supone una media diaria de 10 u 11 horas al día.

Los tres submotivos expuestos son reiterativos de una sola valoración jurídica y esta es la que se intenta introducir como modificación fáctica, y que se sintetiza en la consideración de que se deba computar como tiempo de trabajo (bien como trabajo efectivo de conducción o como tiempo de presencia y disponibilidad) el tiempo transcurrido entre el inicio de la jornada laboral y la finalización de la misma.

Pero tales consideraciones carecen de sustento fáctico necesario, esto es, el determinar como de presencia las horas que no son de conducción entre el inicio y fin de las labores de conducción. Criterio que no puede ser admitido siguiendo la posición expuesta por sentencias de esta misma sala 696/2025 de 4 Mar. 2025, Rec. 443/2024 y 22 de julio de 2024, dictada en el recurso 1770/2023. En tales sentencia referíamos:

Siendo cierto que las horas de presencia y disponibilidad viene previstas en la normativa y en concreto en los artículos 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo , ello no puede justificar una fijación por la parte ni por un perito al parecer en razón de considerar como de presencia en cada uno de los días el tiempo transcurrido entre la primera puesta en marcha del camión y el último apagado del mismo. Presumiendo una completa disponibilidad y prestación de servicios o situaciones denominadas de presencia según la norma. No cabe presumir unos tiempos de presencia o disponibilidad en los términos pretendidos y que en principio a falta de determinación concreta del tacógrafo deben computarse como de descanso

Y el articulo 10 expone en relación al tiempo de trabajo en los transportes por carretera que se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. Y en particular siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

Pero no consta en modo alguno que tales situaciones se hayan producido, o al menos en los términos cuantitativos que insta la parte, de modo que la argumentación del juzgador de instancia respecto a no aceptar el criterio del perito de la actora no suponer infracción normativa alguna, dando por reproducidas las argumentaciones anteriormente expuestas en relación a la imposibilidad de cómputo de la prestación de servicios mediante el simplismo de imputar a trabajo o presencia todo el periodo entre inicio y fin de la jornada en relación a la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011, casación 2/2010 ,

Tal determinación horaria es la que pretende la recurrente al referir al solicitar la modificación fáctica que se tome en consideración el inicio y fin de la jornada pero sin que se haya podido determinar que los tiempos que se pretenden imputar a tiempo de presencia estén justificados, tomando en consideración la valoración probatoria que hay expuesto el juzgador de instancia.

De este modo el criterio de cómputo de las horas de presencia que lleva a efecto la recurrente no puede ser estimado pese a que en el pasado se pueda haber establecido por alguna resolución, puesto que la normativa actualmente aplicable lleva a efecto de forma clara la forma de cómputo de las horas de descanso y presencia. Ejemplo de ello lo encontramos en la STSJ Cataluña 31-1-12, rs 6003/2010 que expone que las horas de presencia son exclusivamente la parte de la jornada de trabajo en la que el transportista no se encuentra circulando con el camión, sino que está a la espera y pendiente de la realización de las pertinentes operaciones de carga, descarga o similares, es decir, que tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, que no pueden confundirse con las horas de descanso cuando se encuentra durmiendo o comiendo en ruta. Así ha tenido ocasión de establecerlo la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011, casación 2/2010, en la que se señala que : a).- Con carácter general, el art. 8 del RD 1561/1995 (21 /Septiembre ) dispone que «En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia » (apartado 1) y que «Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias» (apartado 3); b).- Más específicamente, para el tiempo de trabajo en los transportes por carretera, el art. 10.4 de la misma norma legal (en redacción dada por el art. único.1 de Real Decreto núm. 902/2007, de 6 /Julio, y confirmada por la STS -III- 17/02/2010 -rec. 177/07 -) preceptúa en su num. 4 que «Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:....»". Tras lo que el Tribunal Supremo concluye rotundamente que " salvo pacto o convenio en contrario- el obligado tiempo de descanso o pausa en el trabajo que corresponde a los trabajadores móviles no constituye -conforme a la normativa legal- «tiempo de presencia » y por ello tampoco se beneficia de su retribución no inferior a la hora ordinaria".

Y aplicando tales criterios la conclusión no puede ser otra que la de entender que el tiempo de descanso no se equipara en modo alguno al tiempo de presencia a efectos retributivos, ya que no existe pacto alguno al efecto, no pudiendo confundir los periodos de presencia como la parte de la jornada en la que el trabajador se encuentra a disposición de la empresa sin prestar trabajo efectivo, lo que ha de ser interpretado en el sentido que refiere la sentencia del Tribunal Supremo como tiempo de disponibilidad para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, lo que es distinto a las pausas y descansos en ruta para comer, descansar o para dormir, a los que no se les puede atribuir con carácter general la naturaleza jurídica de tiempo de presencia, salvo que así se disponga expresamente en convenio o acuerdo colectivo, o se acredite que por la forma de prestación de servicios tales periodos realmente son computables como de presencia o disponibilidad. Criterio este que no viene desvirtuado por la doctrina que cita el recurrente en cuanto a la STSJ Aragon Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Social, Sentencia 255/2021 de 30 Abr. 2021, Rec. 240/2020 en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 413/2023 de 7 Jun. 2023, Rec. 221/2021 que estima el recurso de casación contra la anterior, al venir referido a computo de disponibilidad3 y presencia en la guardias presenciales de 24 horas en los servicios de ambulancias, situación que no se presenta en la cuestión sometida al recurso.

Por tal razón no procede estimar que las consideraciones de la parte recurrente determinen infracción por parte de la resolución recurrida, desestimando el motivo y con ello el recurso al amparo de las previsiones del art 201 de la LRJS.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

PRIMERO. -Se formula el recurso por la representación de Modesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social número 1 de Alicante de fecha 26 de junio de 2024, en autos 613/22, sentencia que desestima la demanda de reclamación de cantidad formulada contra la mercantil Lolitrans 3 S.L.

La mercantil empleadora formula impugnación al recurso

SEGUNDO.-Articula la parte recurrente su recurso mediante la formulación de dos motivos, el primero de ellos fundamentado en el motivo de la letra B del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ley 36/2011 de 10 de octubre, para modificación del relato de hechos probados a la vista de las pruebas practicadas. Y pretende dar nueva redacción al hecho probado segundo, postulando el siguiente tenor literal:

"Del 1 de julio de 2021 al 19 de julio de 2022, el actor realizó un total de 2.216,25 horas, conforme al registro de datos del tacógrafo aportado por el actor, incluyendo en ese total de horas las de descanso, conducción, disponibilidad y otros trabajos."

Y ello frente al tenor obrante en sentencia que reconoce como número total de horas las de 1460:28 horas en el mismo periodo.

TERCERO.-Tal solicitud se fundamenta en la descarga del tacógrafo o lectura de la tarjeta de conductor así como la prueba pericial de parte. Tal solicitud no puede tener favorable acogida por diversas razones siendo la primera de índole procesal, y esto no es sino el venir a considerar como documentos a los efectos del artículo 196,3 de la LRJS los que denomina "datos obtenidos de la lectura de la tarjeta de conductor" documentos 15 folios 143 a 379 y 16 folios 380 a 390). Tales "documentos" no dejan de ser una mera aceptación de un escrito y no un documento en el ámbito del derecho procesal. Tales documentos o escritos no poseen la cualidad de documentos a efectos probatorios y por lo tanto de fundamentar un recurso de suplicación pues estamos en presencia de una mera descarga impresa de datos de un instrumento mecánico donde se reflejan datos o cifras, esto es, en presencia no de una prueba documental sino de una prueba de las previstas en el art 299,2 de la LEC por el cual se admiten "los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso" Incluso tal cualidad de estar en presencia de los datos descargados de un tacógrafo como una reproducción de datos archivados en un instrumento técnico viene expuesto en reglamento UE 165/2014 de 4-2-14 cuando se refiere a los mismos en su artículo 2 como "«tacógrafo» o «aparato de control»: el aparato destinado a ser instalado en vehículos de carretera para visualizar, registrar, imprimir, almacenar y enviar automática o semiautomáticamente datos acerca de la marcha, incluida la velocidad, de dichos vehículos, de conformidad con el artículo 4, apartado 3, así como determinados períodos de actividad de sus conductores"

Por ello no cualquier reflejo por escrito o impreso de datos se convierte en documento a efectos legales y procedimentales. Cierto es que los correos electrónicos pueden tener la consideración de documento a efectos de recurso de suplicación según STS 23-7-20 rec 239/18 en ciertas condiciones, así como las transcripciones de mensajería instantánea como las conversaciones de whataspp como expone el Tribunal Supremo, en sentencia nº 2107/25, de 23 de abril (rec 66/23) pero ello no supone que cualquier reflejo por escrito de elementos de imagen, sonido o datos adquiera el carácter de documento sino que constituye la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes ( artículo 300,1, 5 de la LEC) e incardinables en el art 382 de la LEC como reflejo por transcripción o fotografía de un de un medio mecánico de reproducción. La práctica de este último dicho medio probatorio tiene apoyo, recordemos, en el art. 382 de la L.E.C . en el que se prevé que las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el Tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros medios semejantes. Sobre la eficacia de este medio probatorio, el Tribunal Supremo se ha podido pronunciar remarcando siempre que en el art. 299 de la L.E.C . se contempla de forma separada, como medios de prueba autónomos, los documentos (públicos y/o privados); y que la naturaleza autónoma de las dos modalidades probatorias en cuestión y a la que hacemos referencia se constata, además de en el tratamiento diferenciado de la LEC, también en el modo de su aportación en el proceso (estableciéndose distintas posibilidades en el caso de los documentos según la fase procesal) e incluso en la propia valoración que ha de dársele a tales pruebas (así los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC, en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC, de forma que no pueden tener la consideración de documentos a los fines revisorios del recurso de suplicación, de forma que no pueden tener la consideración de documentos a los fines revisorios del recurso de suplicación; Criterio este que es el mantenido por STS 26-11-12 rcud 786/12 y 16-6-11 rcud 3983/10. Y tal criterio y sobre las mismas sentencias antes expuesta se ha venido a mantener en la STS núm. 325/2022 de 6 abril, rcud 1370/2020 en relación a las grabaciones de conversaciones, esto es, audios aportados o transcritos, reiterando la doctrina de la sala en SSTS de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010 (RJ 2011, 7266) ); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012), aquí aportada de contraste; de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014 (JUR 2016, 171719) ), negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados.

Criterio este de considerar las descargas de tacógrafos como medio mecánico de reproducción que ha expuesto esta misma sala en sentencias como la 696/2025 de 4 Mar. 2025, Rec. 443/2024 y 22 de julio de 2024, dictada en el recurso 1770/2023.

Por ello los "documentos" que sustentan el motivo del recurso no pueden ser tenidos como tales al tratarse de la mera transcripción por escrito de un medio de reproducción de datos reconocido como medio de prueba en el artículo 90 LRJS, pero no incorporado como hábil a efectos revisorios en el artículo 193 b) LRJS. Y si bien es cierto que tales datos pueden ser objeto de valoración pericial al referir el art 382,2 de la LEC que la parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes, la existencia de la pericial de parte y la contradicción con la formulada por la empresa es objeto de valoración específica por el juzgador de instancia.

A lo anteriormente expuesto se anuda que la recurrente con el motivo articulado, pese a reconocer en el inicio de su argumentación que el recurso de suplicación no permite una nueva valoración de los medios de prueba procede a tal valoración alternativa olvidando la premisa previa y la fundamentación jurídica en cuanto a determinación de hechos por el juzgador de instancia. Olvida que tal y como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Pretende con los motivos referidos llevar a efecto una valoración alternativa de los datos descargados del tacógrafo cuando tal actuación requiere de conocimientos técnicos. Los discos tacógrafos (tanto en su versión digital como en la anterior versión en soporte papel), no sólo por su especial naturaleza técnica, únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio. Los tacógrafos son aparatos de control cuya razón de ser esencial radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, actual Reglamento CEE 165/2014 debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción, los demás tiempos de trabajo, los tiempos de disponibilidad (tiempos de espera y tiempos de permanencia al lado de otro conductor o en litera, durante la marcha del vehículo). La adecuada interpretación de los datos del tacógrafo, deslindando los datos temporales exige conocimientos especiales que no tienen por qué tener los jueces y, por ello, precisa normalmente el auxilio de prueba pericial o de expertos, destinada a descifrar su oculto significado, criterio este que ha sido sentando y aceptado por resoluciones de TSJ de forma reiterada, y como ejemplo STSJ Valencia 2-7-13, País Vasco 9-2-10, Cantabria 2-11-05, Madrid 28-6-05, Cataluña 15-3-12, así como la más actual Sentencia de esta misma sala de fecha 30-9-21 en rs 1455/21 sentencia número 2812/21 y 1-12-22 en rs 838/22 sentencia número 3704/22.

En el supuesto sometido a consideración de la sala se han llevado a efecto pruebas periciales para determinar en su caso el devengo de las referidas horas extraordinarias cuyo importe justifica el juzgador de instancia mediante el análisis de las pruebas periciales, optando por la de la demandada ante el desglose de horas de conducción, presencia y/o disponibilidad. Y frente a tal valoración no es admisible que la propia parte o su representación legal pretenda, despreciando las periciales valoradas, convertirse en técnico interprete de los datos descargados, no acreditando error por parte del juzgador mas allá de la valoración discrepante de los datos: cuyo acierto no puede considerar la sala cuando derivad de razonamientos y conjeturas que ya han sido tenidas en cuanto por el juzgador de instancia. Como ya referimos es el Juez de instancia, quien preside la práctica de todas las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, quien tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social. Tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas:

1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada;

2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y

3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Y la pretensión del recurrente no supone sino pretender imponer una valoración probatoria derivada no de documento o pericia alguna, sino de unos datos descargados de un complemento o medio electrónico, sin desglose concreto por parte del perito de la actora en cuanto refleja en la fundamentación que la pericia de la actora "consiste en la descarga de datos de la tarjeta de transporte del demandante, ratificada en el juicio por su autor que explicó que realizó la lectura de datos con programa específico que refleja la fecha y hora de las actividades diarias, sin haber realizado el cálculo de las horas realizadas en el periodo reclamado

Y frente a la valoración de la pericia no es factible tomar como acreditativo del error del juzgador de instancia la insuficiencia en opinión de la recurrente del informe pericial de la parte demandada, debiendo anticipar que como se vera posteriormente la cuestión que se plantea no es tanto fáctica sino jurídica en cuanto a la valoración de los periodos entre inicio y fin de la jornada.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso se articuló al amparo de la letra C del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Ley 36/2011 de 10 de Octubre, para el examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida. Y así viene la recurrente a considerar existentes las siguientes infracciones en relación con el cómputo de las horas extraordinarias:

.- infracción del artículo 38 (jornada) del Convenio Colectivo de aplicación -Transportes de Mercancías por Carreteras de Alicante Y, ello en relación con los artículos 27.1 párrafo segundo y 29 del II Acuerdo General para empresas de transportes de mercancías por carretera y el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 8.1 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo. Considera que a la vista de tales normas, que el número de horas extras reclamadas y computables sean 390,25 horas extras tal y como se refleja de la lectura del tacógrafo aportado por la recurrente, no pudiendo otorgarse valor para el cómputo de la jornada realizada en cuanto que el informe pericial aportado por la Empresa .

.- infracción del artículo 38 del convenio colectivo de transporte de mercancía por carretera de Alicante en relación con el artículo 27.1 párrafo segundo y 29 del II Acuerdo General para empresas de transporte de mercancías por carretera y los artículos 34 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 8.1 y 2 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especial de trabajo. Considera que las horas extras que se reclaman son aquellas que exceden del promedio semanal y por tanto del promedio anual pues el recurrente ha trabajado durante todas las semanas con una media de 50 horas de trabajo efectivo y, así se desprende del propio tacógrafo.

.- infracción del artículo 38 del Convenio de Transportes de Mercancías por Carretera de Alicante en relación con el artículo 8.1, 8.2, 10.4 y 10 bis 5 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, los artículos 3 a), 1 y 3 C y 5.1 y 5.2 de la Directiva 2002/15 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, el artículo 34.3 y apartado 4 del Estatuto de los Trabajadores y el II Acuerdo General para las Empresas de transportes de mercancías por carretera, así como su jurisprudencia interpretativa. Considera que la sentencia recurrida no valora el tiempo que el trabajador ha estado presente en su puesto de trabajo, es decir, el tiempo de disposición o presencia y, que constituyen el tiempo que el trabajador ha prestado servicios, asimismo, viene reflejado en la propia norma convencional que resulta de aplicación.

Concluyendo que de las horas realizadas como de trabajo son las que revela sin género de dudas el tacógrafo aportado por la recurrente y el resumen de las horas realizadas en su jornada diaria y semanal a fin de acreditar el exceso de jornada que deben ser consideradas como horas extraordinarias en la fijación de un exceso de 390,25 horas habida cuenta que el actor trabajaba una media de 50 horas a la semana o incluso más y ello supone una media diaria de 10 u 11 horas al día.

Los tres submotivos expuestos son reiterativos de una sola valoración jurídica y esta es la que se intenta introducir como modificación fáctica, y que se sintetiza en la consideración de que se deba computar como tiempo de trabajo (bien como trabajo efectivo de conducción o como tiempo de presencia y disponibilidad) el tiempo transcurrido entre el inicio de la jornada laboral y la finalización de la misma.

Pero tales consideraciones carecen de sustento fáctico necesario, esto es, el determinar como de presencia las horas que no son de conducción entre el inicio y fin de las labores de conducción. Criterio que no puede ser admitido siguiendo la posición expuesta por sentencias de esta misma sala 696/2025 de 4 Mar. 2025, Rec. 443/2024 y 22 de julio de 2024, dictada en el recurso 1770/2023. En tales sentencia referíamos:

Siendo cierto que las horas de presencia y disponibilidad viene previstas en la normativa y en concreto en los artículos 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo , ello no puede justificar una fijación por la parte ni por un perito al parecer en razón de considerar como de presencia en cada uno de los días el tiempo transcurrido entre la primera puesta en marcha del camión y el último apagado del mismo. Presumiendo una completa disponibilidad y prestación de servicios o situaciones denominadas de presencia según la norma. No cabe presumir unos tiempos de presencia o disponibilidad en los términos pretendidos y que en principio a falta de determinación concreta del tacógrafo deben computarse como de descanso

Y el articulo 10 expone en relación al tiempo de trabajo en los transportes por carretera que se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. Y en particular siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

Pero no consta en modo alguno que tales situaciones se hayan producido, o al menos en los términos cuantitativos que insta la parte, de modo que la argumentación del juzgador de instancia respecto a no aceptar el criterio del perito de la actora no suponer infracción normativa alguna, dando por reproducidas las argumentaciones anteriormente expuestas en relación a la imposibilidad de cómputo de la prestación de servicios mediante el simplismo de imputar a trabajo o presencia todo el periodo entre inicio y fin de la jornada en relación a la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011, casación 2/2010 ,

Tal determinación horaria es la que pretende la recurrente al referir al solicitar la modificación fáctica que se tome en consideración el inicio y fin de la jornada pero sin que se haya podido determinar que los tiempos que se pretenden imputar a tiempo de presencia estén justificados, tomando en consideración la valoración probatoria que hay expuesto el juzgador de instancia.

De este modo el criterio de cómputo de las horas de presencia que lleva a efecto la recurrente no puede ser estimado pese a que en el pasado se pueda haber establecido por alguna resolución, puesto que la normativa actualmente aplicable lleva a efecto de forma clara la forma de cómputo de las horas de descanso y presencia. Ejemplo de ello lo encontramos en la STSJ Cataluña 31-1-12, rs 6003/2010 que expone que las horas de presencia son exclusivamente la parte de la jornada de trabajo en la que el transportista no se encuentra circulando con el camión, sino que está a la espera y pendiente de la realización de las pertinentes operaciones de carga, descarga o similares, es decir, que tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, que no pueden confundirse con las horas de descanso cuando se encuentra durmiendo o comiendo en ruta. Así ha tenido ocasión de establecerlo la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011, casación 2/2010, en la que se señala que : a).- Con carácter general, el art. 8 del RD 1561/1995 (21 /Septiembre ) dispone que «En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia » (apartado 1) y que «Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias» (apartado 3); b).- Más específicamente, para el tiempo de trabajo en los transportes por carretera, el art. 10.4 de la misma norma legal (en redacción dada por el art. único.1 de Real Decreto núm. 902/2007, de 6 /Julio, y confirmada por la STS -III- 17/02/2010 -rec. 177/07 -) preceptúa en su num. 4 que «Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:....»". Tras lo que el Tribunal Supremo concluye rotundamente que " salvo pacto o convenio en contrario- el obligado tiempo de descanso o pausa en el trabajo que corresponde a los trabajadores móviles no constituye -conforme a la normativa legal- «tiempo de presencia » y por ello tampoco se beneficia de su retribución no inferior a la hora ordinaria".

Y aplicando tales criterios la conclusión no puede ser otra que la de entender que el tiempo de descanso no se equipara en modo alguno al tiempo de presencia a efectos retributivos, ya que no existe pacto alguno al efecto, no pudiendo confundir los periodos de presencia como la parte de la jornada en la que el trabajador se encuentra a disposición de la empresa sin prestar trabajo efectivo, lo que ha de ser interpretado en el sentido que refiere la sentencia del Tribunal Supremo como tiempo de disponibilidad para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, lo que es distinto a las pausas y descansos en ruta para comer, descansar o para dormir, a los que no se les puede atribuir con carácter general la naturaleza jurídica de tiempo de presencia, salvo que así se disponga expresamente en convenio o acuerdo colectivo, o se acredite que por la forma de prestación de servicios tales periodos realmente son computables como de presencia o disponibilidad. Criterio este que no viene desvirtuado por la doctrina que cita el recurrente en cuanto a la STSJ Aragon Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Social, Sentencia 255/2021 de 30 Abr. 2021, Rec. 240/2020 en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 413/2023 de 7 Jun. 2023, Rec. 221/2021 que estima el recurso de casación contra la anterior, al venir referido a computo de disponibilidad3 y presencia en la guardias presenciales de 24 horas en los servicios de ambulancias, situación que no se presenta en la cuestión sometida al recurso.

Por tal razón no procede estimar que las consideraciones de la parte recurrente determinen infracción por parte de la resolución recurrida, desestimando el motivo y con ello el recurso al amparo de las previsiones del art 201 de la LRJS.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

PRIMERO. -Se formula el recurso por la representación de Modesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social número 1 de Alicante de fecha 26 de junio de 2024, en autos 613/22, sentencia que desestima la demanda de reclamación de cantidad formulada contra la mercantil Lolitrans 3 S.L.

La mercantil empleadora formula impugnación al recurso

SEGUNDO.-Articula la parte recurrente su recurso mediante la formulación de dos motivos, el primero de ellos fundamentado en el motivo de la letra B del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ley 36/2011 de 10 de octubre, para modificación del relato de hechos probados a la vista de las pruebas practicadas. Y pretende dar nueva redacción al hecho probado segundo, postulando el siguiente tenor literal:

"Del 1 de julio de 2021 al 19 de julio de 2022, el actor realizó un total de 2.216,25 horas, conforme al registro de datos del tacógrafo aportado por el actor, incluyendo en ese total de horas las de descanso, conducción, disponibilidad y otros trabajos."

Y ello frente al tenor obrante en sentencia que reconoce como número total de horas las de 1460:28 horas en el mismo periodo.

TERCERO.-Tal solicitud se fundamenta en la descarga del tacógrafo o lectura de la tarjeta de conductor así como la prueba pericial de parte. Tal solicitud no puede tener favorable acogida por diversas razones siendo la primera de índole procesal, y esto no es sino el venir a considerar como documentos a los efectos del artículo 196,3 de la LRJS los que denomina "datos obtenidos de la lectura de la tarjeta de conductor" documentos 15 folios 143 a 379 y 16 folios 380 a 390). Tales "documentos" no dejan de ser una mera aceptación de un escrito y no un documento en el ámbito del derecho procesal. Tales documentos o escritos no poseen la cualidad de documentos a efectos probatorios y por lo tanto de fundamentar un recurso de suplicación pues estamos en presencia de una mera descarga impresa de datos de un instrumento mecánico donde se reflejan datos o cifras, esto es, en presencia no de una prueba documental sino de una prueba de las previstas en el art 299,2 de la LEC por el cual se admiten "los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso" Incluso tal cualidad de estar en presencia de los datos descargados de un tacógrafo como una reproducción de datos archivados en un instrumento técnico viene expuesto en reglamento UE 165/2014 de 4-2-14 cuando se refiere a los mismos en su artículo 2 como "«tacógrafo» o «aparato de control»: el aparato destinado a ser instalado en vehículos de carretera para visualizar, registrar, imprimir, almacenar y enviar automática o semiautomáticamente datos acerca de la marcha, incluida la velocidad, de dichos vehículos, de conformidad con el artículo 4, apartado 3, así como determinados períodos de actividad de sus conductores"

Por ello no cualquier reflejo por escrito o impreso de datos se convierte en documento a efectos legales y procedimentales. Cierto es que los correos electrónicos pueden tener la consideración de documento a efectos de recurso de suplicación según STS 23-7-20 rec 239/18 en ciertas condiciones, así como las transcripciones de mensajería instantánea como las conversaciones de whataspp como expone el Tribunal Supremo, en sentencia nº 2107/25, de 23 de abril (rec 66/23) pero ello no supone que cualquier reflejo por escrito de elementos de imagen, sonido o datos adquiera el carácter de documento sino que constituye la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes ( artículo 300,1, 5 de la LEC) e incardinables en el art 382 de la LEC como reflejo por transcripción o fotografía de un de un medio mecánico de reproducción. La práctica de este último dicho medio probatorio tiene apoyo, recordemos, en el art. 382 de la L.E.C . en el que se prevé que las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el Tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros medios semejantes. Sobre la eficacia de este medio probatorio, el Tribunal Supremo se ha podido pronunciar remarcando siempre que en el art. 299 de la L.E.C . se contempla de forma separada, como medios de prueba autónomos, los documentos (públicos y/o privados); y que la naturaleza autónoma de las dos modalidades probatorias en cuestión y a la que hacemos referencia se constata, además de en el tratamiento diferenciado de la LEC, también en el modo de su aportación en el proceso (estableciéndose distintas posibilidades en el caso de los documentos según la fase procesal) e incluso en la propia valoración que ha de dársele a tales pruebas (así los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC, en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC, de forma que no pueden tener la consideración de documentos a los fines revisorios del recurso de suplicación, de forma que no pueden tener la consideración de documentos a los fines revisorios del recurso de suplicación; Criterio este que es el mantenido por STS 26-11-12 rcud 786/12 y 16-6-11 rcud 3983/10. Y tal criterio y sobre las mismas sentencias antes expuesta se ha venido a mantener en la STS núm. 325/2022 de 6 abril, rcud 1370/2020 en relación a las grabaciones de conversaciones, esto es, audios aportados o transcritos, reiterando la doctrina de la sala en SSTS de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010 (RJ 2011, 7266) ); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012), aquí aportada de contraste; de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014 (JUR 2016, 171719) ), negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados.

Criterio este de considerar las descargas de tacógrafos como medio mecánico de reproducción que ha expuesto esta misma sala en sentencias como la 696/2025 de 4 Mar. 2025, Rec. 443/2024 y 22 de julio de 2024, dictada en el recurso 1770/2023.

Por ello los "documentos" que sustentan el motivo del recurso no pueden ser tenidos como tales al tratarse de la mera transcripción por escrito de un medio de reproducción de datos reconocido como medio de prueba en el artículo 90 LRJS, pero no incorporado como hábil a efectos revisorios en el artículo 193 b) LRJS. Y si bien es cierto que tales datos pueden ser objeto de valoración pericial al referir el art 382,2 de la LEC que la parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes, la existencia de la pericial de parte y la contradicción con la formulada por la empresa es objeto de valoración específica por el juzgador de instancia.

A lo anteriormente expuesto se anuda que la recurrente con el motivo articulado, pese a reconocer en el inicio de su argumentación que el recurso de suplicación no permite una nueva valoración de los medios de prueba procede a tal valoración alternativa olvidando la premisa previa y la fundamentación jurídica en cuanto a determinación de hechos por el juzgador de instancia. Olvida que tal y como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Pretende con los motivos referidos llevar a efecto una valoración alternativa de los datos descargados del tacógrafo cuando tal actuación requiere de conocimientos técnicos. Los discos tacógrafos (tanto en su versión digital como en la anterior versión en soporte papel), no sólo por su especial naturaleza técnica, únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio. Los tacógrafos son aparatos de control cuya razón de ser esencial radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, actual Reglamento CEE 165/2014 debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción, los demás tiempos de trabajo, los tiempos de disponibilidad (tiempos de espera y tiempos de permanencia al lado de otro conductor o en litera, durante la marcha del vehículo). La adecuada interpretación de los datos del tacógrafo, deslindando los datos temporales exige conocimientos especiales que no tienen por qué tener los jueces y, por ello, precisa normalmente el auxilio de prueba pericial o de expertos, destinada a descifrar su oculto significado, criterio este que ha sido sentando y aceptado por resoluciones de TSJ de forma reiterada, y como ejemplo STSJ Valencia 2-7-13, País Vasco 9-2-10, Cantabria 2-11-05, Madrid 28-6-05, Cataluña 15-3-12, así como la más actual Sentencia de esta misma sala de fecha 30-9-21 en rs 1455/21 sentencia número 2812/21 y 1-12-22 en rs 838/22 sentencia número 3704/22.

En el supuesto sometido a consideración de la sala se han llevado a efecto pruebas periciales para determinar en su caso el devengo de las referidas horas extraordinarias cuyo importe justifica el juzgador de instancia mediante el análisis de las pruebas periciales, optando por la de la demandada ante el desglose de horas de conducción, presencia y/o disponibilidad. Y frente a tal valoración no es admisible que la propia parte o su representación legal pretenda, despreciando las periciales valoradas, convertirse en técnico interprete de los datos descargados, no acreditando error por parte del juzgador mas allá de la valoración discrepante de los datos: cuyo acierto no puede considerar la sala cuando derivad de razonamientos y conjeturas que ya han sido tenidas en cuanto por el juzgador de instancia. Como ya referimos es el Juez de instancia, quien preside la práctica de todas las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, quien tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social. Tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas:

1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada;

2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y

3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Y la pretensión del recurrente no supone sino pretender imponer una valoración probatoria derivada no de documento o pericia alguna, sino de unos datos descargados de un complemento o medio electrónico, sin desglose concreto por parte del perito de la actora en cuanto refleja en la fundamentación que la pericia de la actora "consiste en la descarga de datos de la tarjeta de transporte del demandante, ratificada en el juicio por su autor que explicó que realizó la lectura de datos con programa específico que refleja la fecha y hora de las actividades diarias, sin haber realizado el cálculo de las horas realizadas en el periodo reclamado

Y frente a la valoración de la pericia no es factible tomar como acreditativo del error del juzgador de instancia la insuficiencia en opinión de la recurrente del informe pericial de la parte demandada, debiendo anticipar que como se vera posteriormente la cuestión que se plantea no es tanto fáctica sino jurídica en cuanto a la valoración de los periodos entre inicio y fin de la jornada.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso se articuló al amparo de la letra C del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Ley 36/2011 de 10 de Octubre, para el examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida. Y así viene la recurrente a considerar existentes las siguientes infracciones en relación con el cómputo de las horas extraordinarias:

.- infracción del artículo 38 (jornada) del Convenio Colectivo de aplicación -Transportes de Mercancías por Carreteras de Alicante Y, ello en relación con los artículos 27.1 párrafo segundo y 29 del II Acuerdo General para empresas de transportes de mercancías por carretera y el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 8.1 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo. Considera que a la vista de tales normas, que el número de horas extras reclamadas y computables sean 390,25 horas extras tal y como se refleja de la lectura del tacógrafo aportado por la recurrente, no pudiendo otorgarse valor para el cómputo de la jornada realizada en cuanto que el informe pericial aportado por la Empresa .

.- infracción del artículo 38 del convenio colectivo de transporte de mercancía por carretera de Alicante en relación con el artículo 27.1 párrafo segundo y 29 del II Acuerdo General para empresas de transporte de mercancías por carretera y los artículos 34 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 8.1 y 2 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especial de trabajo. Considera que las horas extras que se reclaman son aquellas que exceden del promedio semanal y por tanto del promedio anual pues el recurrente ha trabajado durante todas las semanas con una media de 50 horas de trabajo efectivo y, así se desprende del propio tacógrafo.

.- infracción del artículo 38 del Convenio de Transportes de Mercancías por Carretera de Alicante en relación con el artículo 8.1, 8.2, 10.4 y 10 bis 5 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, los artículos 3 a), 1 y 3 C y 5.1 y 5.2 de la Directiva 2002/15 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, el artículo 34.3 y apartado 4 del Estatuto de los Trabajadores y el II Acuerdo General para las Empresas de transportes de mercancías por carretera, así como su jurisprudencia interpretativa. Considera que la sentencia recurrida no valora el tiempo que el trabajador ha estado presente en su puesto de trabajo, es decir, el tiempo de disposición o presencia y, que constituyen el tiempo que el trabajador ha prestado servicios, asimismo, viene reflejado en la propia norma convencional que resulta de aplicación.

Concluyendo que de las horas realizadas como de trabajo son las que revela sin género de dudas el tacógrafo aportado por la recurrente y el resumen de las horas realizadas en su jornada diaria y semanal a fin de acreditar el exceso de jornada que deben ser consideradas como horas extraordinarias en la fijación de un exceso de 390,25 horas habida cuenta que el actor trabajaba una media de 50 horas a la semana o incluso más y ello supone una media diaria de 10 u 11 horas al día.

Los tres submotivos expuestos son reiterativos de una sola valoración jurídica y esta es la que se intenta introducir como modificación fáctica, y que se sintetiza en la consideración de que se deba computar como tiempo de trabajo (bien como trabajo efectivo de conducción o como tiempo de presencia y disponibilidad) el tiempo transcurrido entre el inicio de la jornada laboral y la finalización de la misma.

Pero tales consideraciones carecen de sustento fáctico necesario, esto es, el determinar como de presencia las horas que no son de conducción entre el inicio y fin de las labores de conducción. Criterio que no puede ser admitido siguiendo la posición expuesta por sentencias de esta misma sala 696/2025 de 4 Mar. 2025, Rec. 443/2024 y 22 de julio de 2024, dictada en el recurso 1770/2023. En tales sentencia referíamos:

Siendo cierto que las horas de presencia y disponibilidad viene previstas en la normativa y en concreto en los artículos 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo , ello no puede justificar una fijación por la parte ni por un perito al parecer en razón de considerar como de presencia en cada uno de los días el tiempo transcurrido entre la primera puesta en marcha del camión y el último apagado del mismo. Presumiendo una completa disponibilidad y prestación de servicios o situaciones denominadas de presencia según la norma. No cabe presumir unos tiempos de presencia o disponibilidad en los términos pretendidos y que en principio a falta de determinación concreta del tacógrafo deben computarse como de descanso

Y el articulo 10 expone en relación al tiempo de trabajo en los transportes por carretera que se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. Y en particular siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

Pero no consta en modo alguno que tales situaciones se hayan producido, o al menos en los términos cuantitativos que insta la parte, de modo que la argumentación del juzgador de instancia respecto a no aceptar el criterio del perito de la actora no suponer infracción normativa alguna, dando por reproducidas las argumentaciones anteriormente expuestas en relación a la imposibilidad de cómputo de la prestación de servicios mediante el simplismo de imputar a trabajo o presencia todo el periodo entre inicio y fin de la jornada en relación a la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011, casación 2/2010 ,

Tal determinación horaria es la que pretende la recurrente al referir al solicitar la modificación fáctica que se tome en consideración el inicio y fin de la jornada pero sin que se haya podido determinar que los tiempos que se pretenden imputar a tiempo de presencia estén justificados, tomando en consideración la valoración probatoria que hay expuesto el juzgador de instancia.

De este modo el criterio de cómputo de las horas de presencia que lleva a efecto la recurrente no puede ser estimado pese a que en el pasado se pueda haber establecido por alguna resolución, puesto que la normativa actualmente aplicable lleva a efecto de forma clara la forma de cómputo de las horas de descanso y presencia. Ejemplo de ello lo encontramos en la STSJ Cataluña 31-1-12, rs 6003/2010 que expone que las horas de presencia son exclusivamente la parte de la jornada de trabajo en la que el transportista no se encuentra circulando con el camión, sino que está a la espera y pendiente de la realización de las pertinentes operaciones de carga, descarga o similares, es decir, que tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, que no pueden confundirse con las horas de descanso cuando se encuentra durmiendo o comiendo en ruta. Así ha tenido ocasión de establecerlo la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011, casación 2/2010, en la que se señala que : a).- Con carácter general, el art. 8 del RD 1561/1995 (21 /Septiembre ) dispone que «En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia » (apartado 1) y que «Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias» (apartado 3); b).- Más específicamente, para el tiempo de trabajo en los transportes por carretera, el art. 10.4 de la misma norma legal (en redacción dada por el art. único.1 de Real Decreto núm. 902/2007, de 6 /Julio, y confirmada por la STS -III- 17/02/2010 -rec. 177/07 -) preceptúa en su num. 4 que «Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:....»". Tras lo que el Tribunal Supremo concluye rotundamente que " salvo pacto o convenio en contrario- el obligado tiempo de descanso o pausa en el trabajo que corresponde a los trabajadores móviles no constituye -conforme a la normativa legal- «tiempo de presencia » y por ello tampoco se beneficia de su retribución no inferior a la hora ordinaria".

Y aplicando tales criterios la conclusión no puede ser otra que la de entender que el tiempo de descanso no se equipara en modo alguno al tiempo de presencia a efectos retributivos, ya que no existe pacto alguno al efecto, no pudiendo confundir los periodos de presencia como la parte de la jornada en la que el trabajador se encuentra a disposición de la empresa sin prestar trabajo efectivo, lo que ha de ser interpretado en el sentido que refiere la sentencia del Tribunal Supremo como tiempo de disponibilidad para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, lo que es distinto a las pausas y descansos en ruta para comer, descansar o para dormir, a los que no se les puede atribuir con carácter general la naturaleza jurídica de tiempo de presencia, salvo que así se disponga expresamente en convenio o acuerdo colectivo, o se acredite que por la forma de prestación de servicios tales periodos realmente son computables como de presencia o disponibilidad. Criterio este que no viene desvirtuado por la doctrina que cita el recurrente en cuanto a la STSJ Aragon Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Social, Sentencia 255/2021 de 30 Abr. 2021, Rec. 240/2020 en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 413/2023 de 7 Jun. 2023, Rec. 221/2021 que estima el recurso de casación contra la anterior, al venir referido a computo de disponibilidad3 y presencia en la guardias presenciales de 24 horas en los servicios de ambulancias, situación que no se presenta en la cuestión sometida al recurso.

Por tal razón no procede estimar que las consideraciones de la parte recurrente determinen infracción por parte de la resolución recurrida, desestimando el motivo y con ello el recurso al amparo de las previsiones del art 201 de la LRJS.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.