Sentencia Social 308/2025 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 287/2024 de 11 de marzo del 2025

PRIMERO: Fallo de la Sentencia de Instancia. Recurso de Suplicación: Sus motivos.

Como se indica en los Antecedentes de la presente Sentencia, por el Juzgado de lo Social nº 2 de MURCIA, se dictó Sentencia el día 25 de octubre de 2023 , en el Proceso nº 732/2022, sobre CONTRATO DE TRABAJO (reclamacion de cantidades por salarios y horas extras) . En la referida demanda la parte sostenía que su relación había devenido indefinida, a partir de haberse prorrogado su duración inicial, si bien finalizó con posterioridad a dicha prórroga, pero dicha alegación la efectuaba a modo de "antecedente", es decir para realizar una ubicación de la concreta pretensión que articulaba, que era la de reclamación de cantidades. Unas cantidades, las reclamaba por diferencias entre jornada pactada (18 horas semanales) y jornada realizada (30 horas semanales), lo que hacía un total, conforme a tabla explicativa de 3424.10 euros; Otras cantidades por "horas extraordinarias (hecho tercero de la demanda rectora), sosteniendo que todos los fines de semana en que estuvo vigente la relación laboral realizaba 6 horas, que no le fueron abonadas (total por dicho concepto 2520.00 euros) ni compensadas con descansos

La sentencia recurrida se pronunció acordando la estimación parcial de la demanda, conforme se desprende del fallo antes transcrito

Frente a dicho pronunciamiento, se interpone en tiempo y forma Recurso de Suplicación. Por el recurrente Rafaela , se articula el recurso de suplicación basándose en todos los motivos previstos en el art. 193 LRJS. Ahora bien, como se verá, su articulación no es del todo correcta, lo que no va a impedir que la Sala de respuesta al recurso planteado, alejándose de estrictos requisitos de forma que puedan obstaculizar la respuesta al mismo, en aras al principio de tutela judicial efectiva ex. Art. 24 CE

SEGUNDO: Motivo del Recurso al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Nulidad de las actuaciones.

La parte recurrente solicita la nulidad de las actuaciones al momento anterior a la celebración de la Vista por infracción de garantías que producen indefensión por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución.

En relación a este motivo de Recurso de Suplicación para la apreciación de estos vicios o errores de procedimiento se exige:

A) Que se alegue a través de la formulación de la oportuna protesta la infracción de normas o garantías del procedimiento.

B) En cuanto la acreditación de indefensión debe ser entendida como perjuicio material efectivamente producido a la parte atendiendo a un criterio de razonabilidad o verosimilitud, y no como perjuicio formal meramente presunto, de manera que la infracción de las normas o garantías del procedimiento infringidas debe tener una repercusión real y efectiva sobre los derechos de defensa y contradicción, privando a la parte de la posibilidad de justificar el reconocimiento del derecho que reclama o de replicar los alegatos contrarios a la reclamación.

Examinado el recurso y motivo concreto, no obstante invocar el art. 304 de la LEC (ficta confessio) y 91 y 97 de la LRJS, propiamente, conforme se ha indicado considera la parte que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE por cuanto que considera la parte que en la sentencia recurrida no se ha estimado la ficta confessio ante la incomparecencia de la demanda, añadiendo que dicha circunstancia se ha realizado de forma "arbitraria, irracional e ilógica".

En esencia, lo que la parte sustenta es la disconformidad con la valoración efectuada por el Juzgador de Instancia.

De la lectura de la sentencia se aprecia como en el FD PRIMERO se ha tenido en cuenta el alcance de la incomparecencia del demandado, advirtiendo que la posibilidad de tener por ciertos hechos cuando no ha comparecido el demandado y se ha solicitado su citación a juicio para la prueba del interrogatorio es una "mera facultad que se le otorga al juez y no de obligación que se impone"

En el presente caso, vistos los términos del motivo, la parte recurrente realiza alegaciones que pretenden justificar la falta de motivación de la sentencia, es decir, implicarían una vulneración del art. 218 de la LEC. Se trata de valoraciones probatorias de parte, mezcladas con valoraciones jurídicas discrepantes con lo decidido en la sentencia que se tratan de envolver bajo un manto de quebranto formal de la sentencia inexistente.

Cierto es que el canon constitucional de la " motivación suficiente" no se ve satisfecho mediante la simple exposición de una conclusión, fáctica o jurídica, sino que requiere un razonamiento o inferencia ( STC 8/2014, de 27 de enero).

Y también es doctrina constitucional aquella que señala que el mero enunciado formal, sin argumentos, sin razonamiento que los proyecte al caso y a la institución jurídica a debate implica que la decisión o aparece razonada en contraste con la ratio de la norma, y que tampoco se justifica que la solución hermenéutica sea acorde con los fines que procura la institución, y con sus presupuestos, a la vista de las circunstancias del caso. Y que tampoco resulta esta exigencia "cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, SSTC 146/2005, de 6 de junio, F. 7, y 13/2012, de 30 de enero, F. 3)" ( STC 145/2012, de 2 de julio, FJ 4).

En este orden de cosas, en cuanto a la posibilidad de que la Sala tenga por acreditados determinados extremos o circunstancias fácticas al amparo del art. 91.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la doctrina judicial ha adoptado criterios diversos, tal y como recopila la STSJ Aragón de 17 de mayo de 2022 ( ECLI:ES:TSJAR:2022:744 ) rs. 277/2022, en los siguientes términos:

" Existe división entre los TSJ acerca de si es posible controlar en suplicación el acierto del Juez de lo Social en relación con la ficta confessio o ficta documentatio. Algunos TSJ sostienen que, al ser una facultad discrecional del Juez de instancia no cabe su denuncia en suplicación ( sentencia del TSJ de La Rioja de 18-11-2011, r. 427/11 ), mientras que otros admiten su acceso al recurso ( sentencia del TSJ del País Vasco de 19-1-2016, r. 2443/15 , y del TSJ de Madrid de 16-7-2018, r. 295/18 ), aunque su eficacia revisora en la práctica es muy escasa.

Varios TSJ explican que la apreciación de la ficta confessio es potestad del juez de instancia pero no puede ejercerla con arbitrariedad ( sentencias del TSJ de Andalucía con sede en Málaga de 24-1-2013, r 1791/12 ; TSJ de Cataluña de 6- 7-2018, r 3051/18 ; TSJ de Castilla-La Mancha de 5-5-2015, r 32/15 ; TSJ de Galicia de 11-10-2018, r. 1991/18 ; TSJ de Madrid de 7-10-2016, r. 590/16 )."

Al respecto, la STS 30 de enero de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:632 )rcud 52/2016 entendió que dicha posibilidad solo cabía a través de la nulidad de la sentencia, razonando lo siguiente:

"la posibilidad de adoptar la «ficta confessio» ha de ser entendida en el sentido de que ello no constituye una obligación para el Juez, sino una facultad cuya utilización habrá de ponderar y ejercitar motivadamente (en tal sentido, SSTS 27/10/04 -rec. 48/04 -; y 03/10/06 -rec. 146/05 -), de lo que forzosamente se deriva que el posible defecto de motivación de la medida no puede determinar la modificación de las conclusiones fácticas de la sentencia [posibilidad muy limitada en los recursos extraordinarios], sino que únicamente podría traducirse -concurriendo su presupuesto de indefensión material- en nulidad de la sentencia recurrida...."

Ahora bien, la lectura de la sentencia recurrida contiene hechos probados claros y vinculados al objeto de debate. También hay una fundamentación jurídica y valoración sobre la prueba practicada en el acto de juicio (principalmente la del interrogatorio de parte en el FD PRIMERO, como se ha indicado antes, y documental, además de la testifical practicada a instancia del recurrente que se calificó de insuficiente e imprecisa), ajustada a los parámetros de motivación suficiente. Por ello, el motivo no puede prosperar.

TERCERO: Motivo del Recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitándose la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En Sentencia de 16/10/2018, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene establecido que "el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS , es decir, "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". El Tribunal "ad quem" no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica".

Al amparo de este motivo, no es posible una nueva valoración de toda la prueba practicada, según ha establecido el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en Sentencias de 18/11/2015 y 21/03/2017 y tampoco es posible introducir por los litigantes hechos nuevos que no se debatieron en la instancia, según estableció esta Sala en su Sentencia de 23/04/2007.

En este caso el error que se atribuye a la Sentencia de Instancia ha de reunir las siguientes características:

A) Ha de ser evidente y resultar del análisis de los medios considerados hábiles a tal fin, como son la prueba documental, la prueba pericial, la revisión expresamente admitida por el impugnante del recurso y, así mismo, la revisión por infracción de normas sobre valoración de la prueba).

B) Debe ser trascendente para el Fallo.

C) El recurrente debe ofrecer una redacción alternativa al hecho probado que pretende modificar, adicionando o suprimiendo su tenor literal, debiendo ser la redacción propuesta clara, precisa y congruente.

Teniendo en cuenta los anteriores parámetros, el recurrente articula la censura fáctica interesando la modificación de los términos recogidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia. En concreto, interesa que se suprima "pero ni mes ni día en el que se realizan esas horas extras reclamadas"

Por tanto, se aprecia que incurre en un error evidente en la articulación del motivo puesto que no ataca el relato de hechos probados de la sentencia, sino que propone la modificación de la fundamentación jurídica, que se trataría de un "hecho que.... Tiene la categoría de hecho probado" aún estando en la fundamentación jurídica, es decir, de los llamados hechos impropios.

Ahora bien, en el presente caso ni siquiera puede merecer dicha calificación, dado que lo que contiene la sentencia en el citado fundamento es un razonamiento o conclusión que alcanza el juzgador de lo actuado, advirtiendo que no han quedado probadas las horas realizadas, y valora el estadillo manuscrito aportado por la trabajadora, enfatizando su falta de concreción en la realización.

Como advierte la parte recurrida al impugnar el recurso, si pretendía el recurrente que constasen en hechos probados la realización de horas extraordinarias debió solicitar la inclusión de un nuevo hecho probado o, cuando menos, interesar la modificación del HHPP segundo que fija su jornada a tiempo parcial en 18 horas, cosa que no ha hecho, por lo que no puede tener acogida el motivo articulado.

CUARTO: Motivo del Recurso por Infracción de las normas jurídicas o de la Jurisprudencia al amparo del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social.

1.- En general, sobre los requisitos del motivo.Las infracciones en las que debe apoyarse un reproche jurídico deben cumplir cuatro requisitos:

A) Se deben referir al Derecho, bien se trate de una norma sustantiva, que no procesal, o bien se trate de la jurisprudencia, entendiendo por esta la que emana de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, así como también la doctrina procedente del Tribunal Constitucional y las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

B) Deben referirse a los hechos declarados probados. Por ello, no son admisibles argumentaciones que son meras especulaciones apoyadas en hechos alegados en la instancia pero que no han pasado al relato de Hechos Probados de la Sentencia recurrida, ni se ha pretendido con éxito la revisión de esta crónica judicial.

C) Deben concretar la norma o jurisprudencia infringida.

D) Se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica.

2.- infracciones invocadas.

Así las cosas, y por lo que se refiere a la censura jurídica, sostiene el recurrente que se han infringido las reglas sobre la carga de la prueba ex art. 217 LEC (invocando el principio de facilidad probatoria que tenía la empresa en cuanto a la acreditación del horario por el sistema de registro), en relación con los artículos 34.9 y 35.5 del ET, "así como de la jurisprudencia que lo desarrolla".

3.- Consideración previa.

Antes de nada hay que advertir que no obstante la invocación de la infracción de la jurisprudencia, en el recurso únicamente se cita doctrina judicial de TSJ, que no constituye doctrina legal, al ser ésta únicamente la que emana de forma reiterada del TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, tal y como dispone el art. 1.6 del C. Civil. Únicamente cita la STS 2042/16, si bien la misma únicamente hace referencia a la distribución de la carga de la prueba, cuyas reglas impiden que la sentencia pueda imputar dicha carga a la parte que no le corresponde la carga. Ahora bien, en el presente caso queda claro que conforme al art. 217 de la LEC la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión corresponde a la parte demandante, otra cosa es que se tenga en cuenta el criterio de la facilidad probatoria.

4.- El régimen del registro de jornada y horas extras.

Realizada la anterior precisión, no por ello puede desconocerse que sobre la materia del horario/jornada, su control, registro, acreditación y, en los mismos términos, respecto de las horas extraordinarias, los pronunciamientos judiciales no han sido del todo coincidentes.

Pero para dar respuesta al motivo articulado la Sala va a realizar, en aras a su verdadero alcance, una referencia a la normativa invocada, su evolución y análisis jurisprudencial, para determinar el alcance que, en supuestos como el presente, pueden tener las reglas sobre distribución de la carga de la prueba.

A) SOBRE EL REGISTRO DE JORNADA

Hay que atender, al respecto, a lo dispuesto en el art. 34.9 del ET, recepto que se incorpora al ET con el RDL 8/2019 de 8 de marzo de 2019, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, y dispone:

9. La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En relación al mismo, El TS, en sentencia de 18 de enero de 2023 ( ROJ: STS 85/2023 - ECLI:ES:TS:2023:85) (R. Casación ordinario núm. 78/2021) advirtió que dicha norma no va más allá en la descripción de los requisitos a los que deba someterse el sistema de registro de jornada de trabajo que pudiere pactarse en la negociación colectiva -o establecido por la empresa-, , pero también señaló que el sistema de control/registro deberá sujetarse a los parámetros jurídicos que resulten legalmente exigibles en ese ámbito, a cuyo fin invocaba la Sentencia del TJUE de 14 de mayo de 2019, C-55/2018, ( Sentencia que es de fecha posterior a la entrada en vigor de aquel RDL 8/2019,).

En la sentencia del TJUE, en su apartado 69 la reitera que "al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales que deben interpretarlo están obligados a tomar en consideración el conjunto de normas de ese Derecho y a aplicar los métodos de interpretación reconocidos por este para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, a atenerse al artículo 288 TFUE, párrafo tercero ( sentencia de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, apartado 31 y jurisprudencia citada), todo ello por que la regulación de esta materia ha de someterse a la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Conforme a las anteriores consideraciones, la STS citada destaca que dicho ámbito y trascendencia está delimitado por la propia STJUE, en la que encontramos las pautas para llevar a cabo esa exégesis, en concreto:

- existe una obligación de las empresas de disponer de un sistema de registro de la jornada de trabajo que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador.

- en sus apartados 60, 62 y 65, el TJUE no se limita únicamente a declarar la obligatoriedad de un mecanismo de registro de la jornada diaria, sino que además impone las condiciones y requisitos mínimos que debe reunir para su validez y, por ello, "la correcta aplicación de la Directiva 2003/88, exige que el sistema de registro de jornada cumpla con los requisitos de ser objetivo, fiable y accesible"

- La consecuencia jurídica de cuanto llevamos hasta ahora razonado, aunque no lo mencione específicamente el art. 39.4 ET, no puede ser otra que la de entender que cualquier sistema de registro de jornada -ya sea pactado o adoptado por la empresa-, deberá cumplir necesariamente con todos y cada una de esos tres requisitos, debiendo declararse en caso contrario su ilegalidad.

Todo lo anterior se ha enunciado sin que en el presente caso haya sido objeto de discusión el sistema de control horario llevado por la empresa, dado que ni compareció ni atendió al requerimiento efectuado para su aportación anticipada. Pero, sirve para determinar el verdadero alcance y significado del sistema de registro horario o de jornada. Si se hubiese aportado, es cuando podría discutirse sobre si existen o no elementos objetivos que permitan sostener la fiabilidad, accesibilidad y objetividad.

En todo caso, la reforma del RDL 8/2019 también alcanzó a la LISOS, en cuanto que modificó el art. 7.5 de la misma, establecimiento como infracción grave "La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores.

B) SOBRE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS

En este punto la norma invocada y a tener en consideración es, fundamentalmente, el artículo 35.5 del ET (precepto que no fue modificado por el RDL 8/2019), y que dispone:

5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente

Pero también hay que tener en cuenta que nos encontramos en un contrato a tiempo parcial (HHPP SEGUNDO inalterado), en cuyo caso cobra relevancia lo dispuesto en el ART, 12,4 C) referido al contrato a tiempo parcial, dispone:

c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.

La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1.

A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

En este tipo de contrato, su regulación presente peculiaridades en cuanto a la realización de trabajo más allá de la jornada pactada, a saber:

- se ha de realizar una concreción de la jornada pactada y de su distribución en el contrato.

- y la realización de horas complementarias.

Por ello, Los trabajadores a tiempo parcial no pueden realizar horas extraordinarias , salvo en los supuestos de prevención o reparación de siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no puede exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial, es decir, de la jornada del trabajador a tiempo completo comparable.

Conforme a lo anterior, si se realiza una jornada superior a la pactada ese exceso no puede ser calificado como horas complementarias salvo que se haya suscrito un nuevo contrato o se acuerde una novación del anterior.

Por el TS en sentencia de 11 de junio de 2014 ( ROJ: STS 3300/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3300), indica todo lo que supere en esa materia el contenido del contrato (las horas pactadas y, en su caso, las complementarias) constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen de la prohibición legal para efectuarlas. En concreto, la citada Sentencia (invocada constantemente en suplicación) señala que :

"En efecto, como antes repetimos, no es objeto de discusión en la presente alzada el hecho, admitido por las dos sentencias sometidas al juicio de identidad, de que las horas realizadas por las trabajadoras por encima de la jornada pactada expresamente en sus contratos a tiempo parcial no pueden ser consideradas como complementarias. La discusión estriba en determinar, y no es poco, si tales excesos merecen la calificación de horas ordinarias o extraordinarias.

Y nos inclinamos por la segunda opción, sin que para ello tenga especial relevancia que en este tipo de contratos la ley prohíba ["... no podrán ...": art. 12.4.c) ET ] la realización de horas extraordinarias, porque, establecida con toda claridad en el contrato a tiempo parcial suscrito por las partes el número de horas ordinarias objeto de la prestación conforme al art. 12.4.a) ET , sin que se discuta siquiera que las que la demandante realizó por encima de ellas tengan el carácter de "complementarias" (sin duda porque no se sujetaron a las reglas previstas en el nº 5 del mismo precepto estatutario), cualquier otro exceso de jornada ejecutado sobre las horas pactadas, salvo que se hubiera suscrito un nuevo contrato o se acordara una clara novación del anterior en ese sentido, y no es el caso, no pueden ser otra cosa, conceptualmente, que horas extraordinarias.

La prohibición de realizar horas extraordinarias que pesa sobre los empresarios y sobre los trabajadores contratados a tiempo parcial, con independencia de las consecuencias sancionadoras que su incumplimiento pudiera acarrear para los sujetos responsables del mismo, de manera análoga a lo que les sucede a quienes, pese a la nulidad de su contrato, tiene derecho a percibir la remuneración consiguiente a un contrato válido ( art. 9.2 ET ), también aquí el desempeño real y efectivo de los cometidos laborales durante esos excesos de jornada podrán dar lugar, en su caso, a la compensación económica correspondiente. Queremos decir, pues, que la prohibición no tiene porqué modificar la naturaleza y el régimen jurídico de los derechos y obligaciones inherentes a la prestación, porque lo determinante, desde luego a los efectos de su retribución, no sería sino la realidad de esa naturaleza y la efectiva realización del exceso de jornada.

Más contundente es aún, al menos en la redacción formal de la ley, la prohibición de realizar horas extraordinarias a los menores de 18 años ( art. 6.3 ET ) y no parece lógico pensar que si, pese a la prohibición, un trabajador menor de dicha edad las efectúa, no deba percibir la compensación económica correspondiente. De lo contrario, es obvio, se produciría un enriquecimiento injusto por parte de su empleador.

En definitiva, cuando un trabajador contratado a tiempo parcial realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no pueda ser calificado como tiempo u hora "complementaria", bien sea porque tal cuestión esté fuera de discusión, como es aquí el caso, bien sea porque no se hayan cumplido los requisitos previstos al efecto, como sucedía, por ejemplo, en la STS 9-3-2011 (R. 87/10 ), todo lo que supere en esa4 materia el contenido del pacto, constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas.

Esta solución podría parecer contraria a la consideración de las horas extras que contempla el art. 35.1 ET porque, según ese precepto, la referencia para determinar tal calificación viene dada por "la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior", y el art. 34.1 establece que ésta "será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual".

Sin embargo, cuando los excesos de jornada se producen en un contrato (el "a tiempo parcial") que contempla ya una jornada sensiblemente inferior a la máxima ordinaria, respecto al que la propia ley (el art. 12 ET ) prevé la posibilidad de realizar horas por encima de las pactadas, pero las califica y regula minuciosamente con un régimen jurídico distinto y muy riguroso, carece de sentido que esos excesos pudieran tener también, como referencia, la misma jornada máxima legal, porque de ser así quedaría vacía de contenido la propia regulación de las horas complementarias que, cumplieran o no las reglas del art. 12.5 ET , obtendrían el mismo tratamiento retributivo que el de las ordinarias."

En el presente caso, la sentencia recurrida realiza un análisis de la prueba practicada (documental de estadillos y testifical de la actora) y no ha considerado acreditada la realización por parte de la actora de una jornada superior a la pactada (además de que el actor no acudió a la vía del art. 193 b) para la modificación del ordinal SEGUNDO de HHPP), por lo que no es de aplicación la citada doctrina recaída en relación a supuestos en que constaba la realización de horas por encima de la jornada pactada expresamente en el contrato a tiempo parcial.

Conforme cuanto antecede, por tanto, el motivo es llamado a no poder prosperar.

C) CARGA DE LA PRUEBA EN LA REALIZACIÓN DE HORAS EXTRAODINARIAS.-

Tras la reforma operada por RDL 8/2019 (registro horario art. 34.9 ET) , como ya se ha señalado, ha incidido en un cambio sobre el tema referido a la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias. Esencialmente, puede diferenciarse:

1. Horas extras realizadas antes del 13-5-2019 (entrada en vigor del RDL 8/2019): se aplican los criterios tradicionales. En consecuencia, la carga de la prueba de la realización de las horas extras corresponde, con carácter general, al trabajador demandante (TS 23-6-88, y al amparo de la misma TSJ C. Valenciana 28-4-10, TSJ Murcia 11-7-23,), sin perjuicio de atender al criterio de la facilidad probatoria ex art. 217.6 LEC, que se reconoce tiene la empresa. ( STS 22-7-14,) conforme a los principios constitucionales en materia probatoria ( TCo 7/1994 ).

Por ello, si la empresa no aporta el resumen/control del registro de las horas extras solicitado por el trabajador, no es posible hacer recaer sobre el propio trabajador las consecuencias de esa no aportación.

En último término, en la demanda se ha de realizar de forma precisa el número y circunstancias de cada hora extra ( STS 16-6-82, y 8-2-89,), indicando número, día, naturaleza (diurnas, nocturnas, en festivos...)

Lo anterior se entiende sin perjuicio de aquellos casos en los que se alega un exceso regular de jornada realizada de forma idéntica o uniforme, en cuyo caso es suficiente que se acredite esa "jornada ampliada" para concluir por su exceso la realización de horas extras (STS 22-12/1992, citada constantemente) si el empresario no acredita la inexistencia de dicha jornada)

2. Horas extras realizadas con posterioridad al 13-5-2019

El criterio de carga antes expuesto, no siempre va a poder mantenerse, pudiéndose diferenciar varios supuestos:

a) la comprobación de horas extras debe realizarse a partir del examen del registro horario, cuya aportación en el acto del juicio corresponde al empresario. Por tanto, si no lo aporta debe soportar las consecuencias de dicha omisión. (TSJ Castilla-La Mancha 4-4-24 o TSJ Galicia 14-2-24,)

b) Igualmente, se han reforzado los pronunciamientos que atienden al criterio de la facilidad probatoria, incluso si los trabajadores no colaboraban con la empresa para la realización del registro, pues existe tecnología suficiente para controlar la jornada de trabajo sin vulnerar el derecho a la intimidad de las personas afectadas (TSJ Cataluña 14-7-22,); o en la existencia de una presunción de realización de horas extras, siempre que el trabajador aporte algún indicio de su existencia (TSJ Cataluña 14-4-22; TSJ Baleares 2-5-23).

c) Pero también están los casos en los que se niega la ausencia de registro horario y no existen indicios de realización de horas extras se cita la jurisprudencia clásica (TS Pleno 23-3-17, ROJ: STS 1275/2017 - ECLI: ES:TS:2017:1275 " No existe la obligación de llevar a cabo un registro para el control de las horas extras cuando éstas no se realizan, ni se retribuyen"

Ahora bien es necesario también reflexionar o diferenciar que no es lo mismo que no exista registro de horas extras cuando la empresa niega su existencia, a que no exista un registro de jornada que es ya obligatorio en todo caso.

d) Finalmente, con independencia del régimen de prueba, existen casos especiales en los que el exceso de jornada no tenga la consideración de horas extras, sino que su realización tiene cobertura en un régimen diferente por existir, por ejemplo, el plus de mayor dedicación o de disponibilidad

D) RESPUESTA FINAL.-

Teniendo en cuenta el anterior hilo argumental y centrándonos en el supuesto concreto, el recurrente (pág. 9 de 12 de su escrito) indica "en el presente caso se viene a señalar una infracción del art. 94 LRJS en relación con a los artículos 34.9 y 35.5 del ET. ..".

Es decir, viene a articular una transgresión de la llamada "ficta documentatio" ex art. 94.2, y que por la misma, se haya podido producir indefensión. De ser así, debía haber acudido al apartado a) del art. 193, instando la nulidad de la sentencia (como ya se ha indicado que sostiene el TS en 30 de enero de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:632 )rcud 52/2016)

Hay que recordar que la nulidad de pleno derecho de los actos procesales queda reservada para los supuestos en que se prescinden de normas esenciales del procedimiento siempre que causen indefensión. Así no toda deficiencia en esta materia implica una vulneración del derecho fundamental, ya que los conceptos constitucionales y procesales de indefensión no son siempre equivalentes y es preciso acreditar la efectiva concurrencia del estado de indefensión material, para que prospere su derecho ( SSTC 89/2004 y 162/2004). El Tribunal Supremo igualmente ha venido considerando que sólo cabe entender que los actos judiciales son nulos de pleno derecho cuando los defectos formales afecten a los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que produzcan indefensión sin que la alegación de defectos formales, no afectantes a la esencia del proceso puedan determinar una declaración de nulidad ( STS 10 de marzo de 1986). La STS de 21 de octubre de 2012 reitera igualmente la nulidad de pleno derecho de los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales de procedimiento, siempre que por esa causa haya podido producirse indefensión.

Pero lo cierto es que el motivo no puede tener acogida, ni tanto reconduciéndolo al apartado a) como al apartado c) del art 193.

Ello es así por que el actor no solicitó que se aportase a juicio el registro horario (ni en la demanda ni en actuaciones posteriores) y, por tanto, no pudo proponer en tiempo y forma dicha documental. Difícilmente puede considerarse infringido el art. 94 LRJS si la Sentencia de Instancia no realiza una reflexión sobre la falta de aportación de una documental de la empresa, por lo que resulta imposible que se alegue indefensión por dicha falta. En cambió si interesó la nulidad por considerar que la sentencia no había atendido a la ficta confessio ex art. 91 y que se ha desestimado.

Para aplicar el criterio de la dificultad probatoria y atender a la obligación legal de llevanza de registro de horario/jornada, no es suficiente partir de la premisa de la obligación legal impuesta a la empresa, sino que tiene que aportarse dicho registro o, al menos solicitarse su aportación. Es más, puede que la empresa, aún compareciendo, no aporte el registro, pero ello no impide que pueda acudir a otros medios de prueba para acreditar la realización de una jornada diferente a la postulada por el trabajador o la falta de realización de horas extras (piénsese, por ejemplo, en un establecimiento que tiene un horario de actividad o apertura que coincidiese con la jornada pactada). Es más, puede incluso aportar un registro, en el que se cumplan los requisitos antes enunciados conforme a la doctrina del TJUE y normativa comunitaria o el aportado no resulte contrario para el Juzgador de Instancia a criterios de fiabilidad, claridad y objetivación, como ya ha advertido esta Sala en sentencia de 07/05/2024 ( Roj: STSJ MU 914/2024 - ECLI:ES:TSJMU:2024:914) en la que se indicaba " La sentencia recurrida, sin desconocer la obligación empresarial de llevar un registro de jornada y que el mismo le fue requerido, entiende que no se aportan indicios del exceso de jornada -presupuesto necesario para reconocer la existencia de horas extraordinarias, ex art. 35 Estatuto de los Trabajadores - pues aporta una prueba de la que no infiere la misma, por lo que la falta de aplicación de la "ficta documentatio" no resulta arbitraria o injustificada, determinando así la desestimación del motivo."

Por tanto, en el presente caso, la sentencia de instancia atendió a los medios de prueba propuestos y admitidos y, ante la falta de proposición del registro horario/jornada acudió al resto de pruebas para advertir que no se apreciaban indicios de mayor jornada ni de realización de horas extraordinarias, sin que en sede de Suplicación sea dable realizar valoración al respecto, introduciendo el recurrente un criterio/motivo que no hizo valer en la Instancia.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del motivo y, en su consecuencia, la confirmación de la sentencia

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 2, apartados b) y d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, tendrán el derecho/beneficio de asistencia jurídica gratuita:

b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso.

d) y los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social,

Por tanto, gozando la parte vencida del referido beneficio, conforme al art. 235 de la LRJS, no procede la imposición de costas

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente