Sentencia Social 428/2025...o del 2025

Última revisión
13/05/2025

Sentencia Social 428/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2465/2024 de 11 de marzo del 2025

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Orden: Social

Fecha: 11 de Marzo de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Ponente: MARIA DE LOS ANGELES ANDRES VEGA

Nº de sentencia: 428/2025

Núm. Cendoj: 33044340012025100439

Núm. Ecli: ES:TSJAS:2025:659

Núm. Roj: STSJ AS 659:2025

Resumen:
DESEMPLEO

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00428/2025

-

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2023 0005399

Equipo/usuario: MAM

Modelo: 402250 SENTENCIA RESUELVE REC DE SUPLICACIÓN DE ST

RSU RECURSO SUPLICACION 0002465 /2024

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA PRESTACIONAL 0000894 /2023

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ñaSERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL DIRECCION PROVINCIAL DE ASTURIAS

ABOGADO/A:LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Joaquín

ABOGADO/A:DANIEL SÁNCHEZ BAYÓN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En OVIEDO, a once de marzo de dos mil veinticinco.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª Mª DE LOS ANGELES ANDRES VEGA, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2465/2024, formalizado por el Abogado del Estado, en nombre y representación del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia número 445/2024 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA PRESTACIONAL 894/2023, seguidos a instancia de Joaquín frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA DE LOS ANGELES ANDRES VEGA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Joaquín presentó demanda contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL DIRECCION PROVINCIAL DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 445/2024, de fecha cuatro de octubre de dos mil veinticuatro.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Al demandante D. Joaquín le fue reconocida la situación de incapacidad permanente total para la profesión de agricultor, que desempeñó como autónomo, por sentencia de fecha 13-3-2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, con fecha de efectos 28-2-2014.

SEGUNDO.- Con posterioridad el demandante desempeñó un trabajo por cuenta ajena compatible con la situación de incapacidad permanente total, hasta la extinción de dicha relación laboral, tras lo que solicitó la prestación por desempleo que le fue concedida, y posteriormente con fecha 24-5-2021 y efectos económicos de 6-2-2020 por el SEPE se le reconoce el subsidio de desempleo para mayores de 52/55 años.

TERCERO.- Con fecha 22-6-2021 y con efectos de 6-2-2020 se suspende por el INSS el percibo de la pensión de incapacidad permanente. Posteriormente, el actor solicitó la rehabilitación de la pensión de incapacidad permanente total que tiene reconocida, lo cual le fue denegado por resolución del INSS de 25-10-2021.

Por el INSS se acordó la rehabilitación de la prestación de incapacidad permanente total con efectos al 19-12-2022.

En sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo de fecha 13-12- 2022, autos 909/2021, se declaró conforme a derecho la compatibilidad de la prestación por incapacidad permanente total que el actor tiene reconocida con el abono del subsidio por desempleo, y en sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo de fecha 20-2-2024, autos 138/2022, se declara como fecha de efectos de rehabilitación de la prestación por incapacidad permanente total que el actor tiene reconocida el 30-9-2021, con derecho a percibir la prestación desde esa fecha. Se tienen por expresamente reproducidas dichas sentencias, que constan como documentos nº 3 y 4, respectivamente, del ramo de prueba del actor.

CUARTO.- Con fecha 19-12-2022, por el SEPE se le suspende el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, al ser incompatible con la pensión de IPT.

El actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 6- 11-2023, ya que "(...) no reúne el requisito de cotización genérica puesto que desde 28/02/2014, fecha de efectos económicos de la pensión por IPT que percibe, hasta la fecha de reconocimiento del subsidio no tiene los 15 años necesarios (5475 días). Por ello, desde la sentencia en la que se reconoce la mencionada IPT (18/12/2022) no puede continuar con el percibo del subsidio"."

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

"ESTIMO la demanda formulada por D. Joaquín, frente a SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y se declara el derecho del demandante al percibo del subsidio por desempleo reconocido por resolución de fecha 21-5-2021, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor el citado subsidio dejado de percibir desde el 18-12-2022."

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de Noviembre de 2024.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de Febrero de 2025 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Recurre el SEPE la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Oviedo en fecha cuatro de octubre de 2024 que, estimando la demanda, dispuso reconcer el derecho del demandante al percibo del subsidio por desempleo reconocido por resolución de fecha 21-5-2021, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor el citado subsidio dejado de percibir desde el 18-12-2022.

Se basó en lo dispuesto en el artículo 274.4 de la LGSS, sentencia del juzgado de lo social nº 5 de Oviedo que reconoció la prestación de IP en el grado de Total, sentencia dictada por el TSJ de Galicia de fecha 19 de mayo de 2022, rec. 5765/2021, y las dos sentencias firmes que dictadas por el juzgado de lo social nº 2 de Oviedo nos dice que declararon la compatibilidad de la prestación de IPTotal con el subsidio por desempleo para mayores de 52/55 años.

El SEPE recurre solo en censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, invocando como infringidos los artículos 269 ("Se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial"), 274.4en su versión vigente en 2019 (Podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. Si en la fecha en que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los apartados anteriores, los trabajadores no hubieran cumplido la edad de cincuenta y dos años, pero, desde dicha fecha, permanecieran inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo, podrán solicitar el subsidio cuando cumplan esa edad. A estos efectos, se entenderá cumplido el requisito de inscripción ininterrumpida cuando cada una de las posibles interrupciones haya tenido una duración inferior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena. En este último caso, el trabajador no podrá acceder al subsidio cuando el cese en el último trabajo fuera voluntario)y 282.2 ("la prestación y el subsidio por desempleo serán incompatibles con la obtención de prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación o el subsidio"), todos del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS).

Así como también el artículo 15.1.b.5(que establece la incompatibilidad de las prestaciones y subsidios por desempleo con las pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, tanto a nivel contributivo como no contributivo, excepto la jubilación parcial y la de hijo a cargo) y el artículo 16ambos del RD 625/1985 , cuando en su núm. 2º prevé: "que cuando el trabajador pierda su trabajo como consecuencia de haber sido declarado invalido permanente total, podrá optar entre percibir la prestación por desempleo que le corresponda hasta su agotamiento o la pensión de invalidez." Y en su número 4º: "que cuando un invalido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con la situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez."

Con cita igualmente de STS dictada en unificación de doctrina de fecha 27-03-2000, rec. 3113/1999, y de distintos TTSSJJ: STSJ Asturias 1848/2022 de 4 de octubre de 2022, que nos dice llega a esta misma solución en un caso idéntico. TSJ Madrid, sentencia de 13/10/2014 (rec 456/2014), Pais Vasco, sentencia de 06/07/2021 (rec 1102/2021), Comunidad Valenciana, sentencia de 01/06/21 (rec 411/2021) y Las Palmas, sentencia de 02/11/2020 (rec 631/2020).

Alega la entidad gestora que, Es requisito para acceder al subsidio de acuerdo con el art. 274.4 LGSS reunir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y entre ellos está el tener cotizados 15 años, requisito que no se cumple ya que las cotizaciones anteriores a la pensión de incapacidad total no se pueden computar para alcanzar el periodo genérico de cotización de manera simultánea a la percepción de la misma. De la normativa descrita se desprende que no son computables las cotizaciones que generaron un derecho anterior para acceder a uno nuevo, y tampoco serán compatibles las cotizaciones previas al reconocimiento de una incapacidad permanente total, cuando su perceptor se encuentre en situación legal de desempleo en relación con un trabajo compatible con la pensión.

Por su lado, el beneficiario impugna el recurso defendiendo el acierto en derecho de la sentencia recurrida, con cita de sentencia del TS de 11 de abril de 2013 (rcud 1342/12), varias de distintos TTSSJJ, así la de Asturias nº 1690/2023 de 12 diciembre 2023, Rec. 1330/2023.

SEGUNDO:Son hechos probados consentidos por inatacados de la sentencia recurrida:

-Al demandante le fue reconocida la situación de incapacidad permanente total para la profesión de agricultor, que desempeñó como autónomo, por sentencia de fecha 13-3-2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, con fecha de efectos 28-2-2014.

-Con posterioridad el demandante desempeñó un trabajo por cuenta ajena compatible con la situación de incapacidad permanente total, hasta la extinción de dicha relación laboral, tras lo que solicitó la prestación por desempleo que le fue concedida, y posteriormente con fecha 24-5-2021 y efectos económicos de 6-2-2020 por el SEPE se le reconoce el subsidio de desempleo para mayores de 52/55 años.

-Con fecha 22-6-2021 y con efectos de 6-2-2020 se suspende por el INSS el percibo de la pensión de incapacidad permanente. Posteriormente, el actor solicitó la rehabilitación de la pensión de incapacidad permanente total que tiene reconocida, lo cual le fue denegado por resolución del INSS de 25-10-2021.

-Por el INSS se acordó la rehabilitación de la prestación de incapacidad permanente total con efectos al 19-12-2022.

-En sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo de fecha 13-12-2022, autos 909/2021, se declaró conforme a derecho la compatibilidad de la prestación por incapacidad permanente total que el actor tiene reconocida con el abono del subsidio por desempleo, y en sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo de fecha 20-2-2024, autos 138/2022, se declara como fecha de efectos de rehabilitación de la prestación por incapacidad permanente total que el actor tiene reconocida el 30-9-2021, con derecho a percibir la prestación desde esa fecha. Se tienen por expresamente reproducidas dichas sentencias,....

-Con fecha 19-12-2022, por el SEPE se le suspende el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, al ser incompatible con la pensión de IPT.

-El actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 6-11-2023, ya que "(...) no reúne el requisito de cotización genérica puesto que desde 28/02/2014, fecha de efectos económicos de la pensión por IPT que percibe, hasta la fecha de reconocimiento del subsidio no tiene los 15 años necesarios (5475 días). Por ello, desde la sentencia en la que se reconoce la mencionada IPT (18/12/2022) no puede continuar con el percibo del subsidio".

TERCERO:Se ha de tener en cuenta que las sentencias del juzgado de lo social nº 2 de Oviedo relativas al actor no producen efecto de cosa juzgada material positiva en la litis, la primera viene referida a concretos periodos y versaba sobre reintegro de prestaciones indebidamente percibidas, la segunda sobre la fecha de rehabilitación de la prestación de IPTotal.

En cualquier caso, el recurso debe ser desestimado en atención a lo resuelto por esta misma sala en fecha 12 diciembre 2023, Rec. 1330/2023,que recopila la doctrina judicial mayoritaria así como la doctrina del TS sala 4ª más reciente frente a la alegada por el SEPE.

Establece ésta como hechos probados de la de instancia: "PRIMERO.- Al demandante Dº Aquilino le fue reconocida una pensión de incapacidad permanente total con efectos al 1 de mayo de 2000. SEGUNDO.- Que a medio de resolución del SEPE de 3 de agosto de 2021 se le reconoció un subsidio por desempleo para mayores de 52 años, que fue revocada en abril de 2022 por no reunir el período de cotización genérico de 15 años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación, y declarar la percepción indebida de la misma en la cantidad de 3829,99 euros. Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de 10 de junio de 2022. TERCERO.- Desde la fecha de la incapacidad no reúne el periodo genérico de cotización de 15 años para alcanzar derecho a la pensión de jubilación."

En su fundamentación en derecho sienta: "En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS ,que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS ),lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

La invocación de la jurisprudencia se refiere al concepto estricto, entendiendo que la producen sólo dos sentencias del Tribunal Supremo con fallo reiterado, o una en unificación de doctrina, lo que priva de esa naturaleza a las sentencia de las salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia.

Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso.

La sentencia de instancia desestimó la demanda que impugna la resolución del Servicio Público de Empleo que revocó el derecho al subsidio de desempleo para mayores de 52 años del ahora recurrente, con el reintegro de lo percibido, por no reunir el periodo de cotización genérico exigido para el acceso, al haberse reconocido previamente una incapacidad permanente total con efectos al 1 de mayo de 2000.

El argumento del recurso es que el único requisito exigible es el periodo de cotización de 6 años al desempleo.

El artículo 274.4 de la LGSS ,tras la modificación introducida por el RD 8/2019, establece: "Podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. Si en la fecha en que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los apartados anteriores, los trabajadores no hubieran cumplido la edad de cincuenta y dos años, pero, desde dicha fecha, permanecieran inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo, podrán solicitar el subsidio cuando cumplan esa edad. A estos efectos, se entenderá cumplido el requisito de inscripción ininterrumpida cuando cada una de las posibles interrupciones haya tenido una duración inferior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena. En este último caso, el trabajador no podrá acceder al subsidio cuando el cese en el último trabajo fuera voluntario".

No se discute si reúne el requisito de la cotización al desempleo sino la genérica de 15 años.

El artículo 200.4 de la LGSS establece "Las pensiones de incapacidad permanente, cuando sus beneficiarios cumplan la edad de sesenta y siete años, pasarán a denominarse pensiones de jubilación. La nueva denominación no implicará modificación alguna, respecto de las condiciones de la prestación que se viniese percibiendo."

Y, siendo esto así, la parte dado que tiene una previa pensión de IPT reconocida en el año 2000, podría acceder a la jubilación por la modalidad especial del art. 200.4 LGSS referida, cuando cumpla la edad para ello. En consecuencia, la parte sí reunía todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a una pensión contributiva de jubilación. Y, por tanto, sí cumplía con el citado requisito del art. 274.4 LGSS ,que motivó la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal que dejó sin efecto el subsidio previamente reconocido.

Por lo demás, a mayor abundamiento, no podemos olvidar las normas sobre compatibilidad que serían aplicables al subsidio. Por un lado, el art. 282.2 LGSS :

Art. 282.2 LGSS "La prestación y el subsidio por desempleo serán, asimismo, incompatibles con la obtención de prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que estas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación o el subsidio..."

Por tanto, el subsidio para mayores de 52 años es compatible con la IPT. Y ello puesto que no se ha discutido que el trabajo que realizó la parte actora después de la IPT reconocida en 2000 -y cuya pérdida dio lugar a una prestación de desempleo y luego al subsidio que nos ocupa, era compatible con la prestación de IPT.

Además, el Real Decreto 625/1985, dispone sobre tal particular que:

Art. 16.4 "Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez."

Lo cual es justamente lo que aquí acontece porque al actor se le reconoció una IPT en el año 2000 y posteriormente, desempeñó trabajos cuya compatibilidad no se ha discutido, disponiendo no sólo del periodo de cotización genérica porque le fue reconocida la incapacidad permanente, sino también el específico, que no fue negado.

Así lo entendió la sentencia dictada por el TS el 11 de abril de 2013 (rcud 1342/12 )al razonar: "Como hemos dicho, la situación allí enjuiciada no coincide con la presente. Aquí no estamos ante un caso de coincidencia en el tiempo del derecho a percibir desempleo y pensión de incapacidad permanente, sino del cómputo de las cotizaciones. Respecto de éstas, además de que queda ya definitivamente aceptado por la sentencia recurrida que han de computarse para el desempleo, no existe regla alguna que permita limitar su alcance sobre el efectivo derecho que de ellas se genera. Téngase en cuenta, además, que las prestaciones por desempleo se regulan por un régimen financiero específico, mediante cotización separada, según disponen los arts. 223 a 225 LGSS .Por tanto, acreditado el periodo de cotización, el derecho a la prestación de desempleo ha de fijarse en los términos establecidos en el art. 210.1 LGSS ,sin descuento alguno por el hecho de haber sido tales cotizaciones la mismas que permitieron en su día el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente y, sin que quepa en modo alguno la analogía del descuento que la sentencia recurrida realiza, analogía que fue rechazada por esta Sala en la sentencia mencionada incluso para el caso de efectiva superposición de periodos de disfrute."

Otras diversas sentencias dictadas por las salas de lo social de Tribunales Superiores de Justicia coinciden en esa interpretación. No sólo la de Madrid el 26 de mayo de 2021 (r. de suplicación nº 213/21), invocada en el recurso, sino también de la misma sala de 17 de marzo de 2023, (recurso 1199/2022) que razonó: "En relación con la posibilidad de computar o no las cotizaciones efectuadas con anterioridad al reconocimiento de la pensión de Incapacidad Permanente tenemos que tener en cuenta que el demandado desde 01/07/1983 es perceptor de una pensión de incapacidad permanente total, y se considera que no reúne el periodo genérico de cotización para acceder a la jubilación cuando cumpla la edad porque las cotizaciones efectuadas hasta que se reconoció la incapacidad permanente total no pueden ser tenidas en consideración para el reconocimiento de otros derechos. El perceptor de pensión de incapacidad permanente total cuando alcance la edad de jubilación tiene derecho a optar entre la pensión de incapacidad permanente total que viene percibiendo o la pensión de jubilación. Si opta por la pensión de jubilación deja de percibir la pensión de incapacidad permanente total y se computan para el reconocimiento de la pensión de jubilación todas las cotizaciones que tenga en la vida laboral, por lo tanto se computan las cotizaciones que dieron lugar al percibo de la pensión de incapacidad permanente total que deja de percibirse. Por ello el demandado si se suman las cotizaciones que tenía cuando se le reconoció la incapacidad permanente total y las cotizaciones generadas con posterioridad tiene 15 años cotizados y reúne el periodo genérico de cotización por ello tiene derecho al mantenimiento del subsidio por desempleo para mayores de 52 años porque reúne el periodo genérico 15 años de cotización y cuando llegue a la edad de jubilación si opta por la pensión de jubilación dejará de percibir la pensión de incapacidad permanente total y se pueden computar la totalidad de las cotizaciones."

O de Galicia de 19 de mayo de 2022 (r. nº 5765/21), del País Vasco de 16 de mayo de 2023 (r. 3009/22) que razonó: "Dicho postulado entiende esta Sala que es incorrecto no ya solo en función de la doctrina jurisprudencial que ha reseñado la instancia al citar las sentencias del Tribunal Supremo del 11 de abril 2013 (RJ 2013, 3477) R-1342/2012 ,o incluso ahora el impugnante en sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de febrero de 2018 R-1427/2017 ,sino que además confunde aparentemente la posible incompatibilidad del devengo de una prestación asistencial de subsidio de desempleo con otra contributiva de incapacidad permanente total, que lo serán en circunstancias de consumo simultáneo y devengo atendiendo a carencia de rentas u otros límites de cuantificación presupuestaria, pero que no impiden el devengo de dichas prestaciones y su posibilidad de opción reglada. Queremos con ello manifestar que aun cuando la trabajadora tenga reconocida una incapacidad permanente total desde el año 2001, a la que accedió por haber reunido las cotizaciones suficientes (en FJ 2º se dice 5.638 días cotizados), la existencia con posterioridad de cualesquiera circunstancias de cotización (en la instancia se habla de 10.460 días) o en su caso, ausencia de las mismas, debería de llevar aparejada la realidad del cumplimiento exhaustivo del requisito exigido de acreditar 15 años de cotización a lo largo de su vida activa y en los 15 años anteriores al devengo ahora en el año 2020 del subsidio desempleo acreditar al menos 2 años de cotización, esa es la circunstancia y requisito jurídico a explayar. Por lo tanto aun cuando no hubiera cotizaciones durante el devengo de la incapacidad permanente total (no ha prestado servicios en otra actividad), el subsidio de desempleo que devenga a partir del 2020, exigiría simple y llanamente la conformación y acreditación de un total de 15 años de cotización a lo largo de toda su vida y al menos 2 años de cotización en los 15 últimos a partir del devengo del subsidio desempleo 2020."

Y de Canarias (Las Palmas) de 10 de abril de 2023 (r. nº 166/22): "El subsidio no exige período de cotización. El hecho de que la beneficiaria del subsidio deba reunir la carencia precisa para la jubilación contributiva no convierte el propio subsidio en prestación contributiva( SSTSJ Madrid 26 mayo 2021, rec 213/2021 y 31 marzo 2016, rec 857/2015 ).De otro lado, las cotizaciones que se computan para la jubilación (tanto a efectos de período de carencia como de cálculo de la cuantía) son cotizaciones que, con suma frecuencia, han dado lugar a otras prestaciones - de desempleo, de incapacidad temporal para el trabajo, etc.- a lo largo de la vida del beneficiario. De ahí que no sea coherente con el funcionamiento general del sistema que se diga que las cotizaciones que se computan para otorgar la IPT no pueden ser tenidas en cuenta para conceder una pensión de jubilación ( STS 28 octubre 2014, rec. 1600/2013 ).Cuestión diversa es la de la incompatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total y la de jubilación, procediendo la opción entre ellas ( artículo 163.1. LGSS )porque la naturaleza contributiva del sistema determina que unas mismas cotizaciones no den origen a un número indefinido de prestaciones que puedan percibirse simultáneamente ( STS 10 mayo 2006, rec. 4521/2004 ).A partir de tales consideraciones pasamos a examinar las imputaciones jurídicas que la recurrente hace a la sentencia. Denuncia la recurrente infracción del artículo 282 LGSS ,precepto que dentro del régimen de las prestaciones por desempleo regula las "incompatibilidades", y concretamente de su p. 2 que establece "La prestación y el subsidio por desempleo serán, asímismo, incompatibles con la obtención de prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que estas hubieren sido compatibles con el trabajo que originó la prestación o subsidio". Se trata de una previsión que introduce una excepción específica a la regla general sobre incompatibilidad de pensiones contenida en el artículo 163.1 LGSS - "Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas"-. El artículo 282.2 LGSS se cita por el Servicio Público de Empleo en fundamento de su pretensión, y en la sentencia de instancia en sustento de la incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total con el subsidio por desempleo para mayores de 55 años, y la recurrente justifica su vulneración argumentando que la pensión de incapacidad permanente para profesión habitual de cocinera de la demandada es compatible con el desempleo percibido tras desarrollar otra profesión de auxiliar administrativo compatible con dicha incapacidad permanente, que no resulta controvertido que a la demandada se le reconoció primero el derecho a la prestación de desempleo originado por una prestación de servicios compatible con la pensión de incapacidad permanente, y que posteriormente se le reconoció el derecho al subsidio de desempleo por reunir los requisitos legales para ello. Y cita dos sentencias, una del Tribunal Supremo, 7 julio 2015, rec. 2951/2014 ,y otra del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 31 enero 2020, rec. 3206/2019 ,ambas referidas a supuestos de compatibilidad de pensión de incapacidad permanente total y prestación contributiva de desempleo que ninguna relación guardan, por consecuencia, con el particular supuesto sometido a consideración. Ninguna duda puede existir en la compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total y el subsidio por desempleo para mayores de 55 años en el caso que examinamos. No es esta la controversia. Lo que aquí se somete a consideración es, como ya hemos expuesto, si esa compatibilidad se mantiene cuando para integrar la carencia exigible para lucrar la pensión de jubilación hay que acudir a cotización computada para la pensión de incapacidad permanente total. La recurrente insiste en reunir los requisitos legalmente exigidos para el percibo junto a la pensión de incapacidad permanente total del subsidio de desempleo para mayores de 55 años, y la razón asiste porque la carencia para lucrar la pensión de jubilación - requisito cuestionado- atendidas las consideraciones efectuadas la reúne la trabajadora siendo irrelevante que alcance a cotizaciones computadas para la pensión de incapacidad permanente. La cotización no es elemento constitutivo del subsidio; no estamos ante una prestación contributiva. La carencia es requisito para la jubilación y se cumple computando cotizaciones aplicadas a la incapacidad permanente. No es de aplicación al caso de doctrina sentada en torno a la concurrencia de pensiones, conforme a la cual lo jurídicamente correcto es reconocer la "nueva pensión" ya que así se permite que el asegurado ejercite el derecho de opción, porque la misma naturaleza contributiva del sistema determina que unas mismas cotizaciones no den origen a un número indefinido de prestaciones que puedan percibirse simultáneamente (VP. STS 28 octubre 2014, rec. 1600/2013 )."

Por todo ello se estima el recurso de suplicación, sin expresa imposición de las costas conforme con el artículo 235 de la LJS".

En virtud de lo expuesto, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Sin costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita conforme al artículo 235.1 de la LRJS.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la entidad gestora SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Oviedo en sus autos sobre desempleo número 894/2023 seguidos a instancia de Don Joaquín contra el recurrente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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