FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Virginia contra el SPEE debo condenarlo al abono del subsidio para mayores de 52 años en cuantía y efectos reglamentarios yal abono de la cantidad de 1.800€ de indemnización por daños morales por vulneración de derechos fundamentales. Que debo absolver al INSS Y TGSS de los pedimentos deducidos en su contra.
PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.
Contra la sentencia de instancia, que en procedimiento en el que se solicitaba el reconocimiento del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, más la condena de las demandadas al abono de una indemnización por haber sufrido discriminación por razón de sexo al haberle obligado a acudir al auxilio judicial para la reclamación de su derecho de 1800 € o la que se estime ajustada a derecho, estimó en parte la demanda condenando al SPEE al abono del subsidio para mayores de 52 años en cuantía y efectos reglamentarios y de la cantidad de 1.800 € de indemnización por daños morales por vulneración de derechos fundamentales, absolviendo al INSS Y TGSS de los pedimentos deducidos en su contra, recurre en suplicación el SPEE, desde la doble perspectiva que autorizan los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-, a fin de que se revoque la resolución de instancia y se desestimen las pretensiones formuladas de contrario, absolviendo al SPEE.
El recurso ha sido impugnado por la demandante, que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados.
Por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS, manifiesta la parte recurrente su discrepancia con el relato de hechos probados.
Los requisitos de la revisión fáctica los encontramos en reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS/IV 28.05.2013 (rec. 5/20112), 03.07.2013 (rec. 88/2012), 25.03.2014 (rec. 161/2013), 02.03.2016 (rec. 153/2015), 22.02.2022 -Pleno- rec. 232/2021, y de 17.07.2024, rec. 278/2022, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina plenamente aplicable al recurso de suplicación (añadiendo a la documental como prueba habilitante la pericial):
a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente
b) Debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (resoluciones, actos de comunicación, ni el acta del juicio, que no constituyen "documento" en el sentido de los art. 193.b y 196.3). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador.
c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente.
d) Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio.
e) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo (por todas, STS/IV, Pleno, de 15.05.2021, rec. 68/2021, y las citadas en ella).
Los anteriores requisitos traen causa de la configuración de la suplicación como un recurso de naturaleza extraordinaria, cuasi casacional, de objeto limitado, en el que el tribunal ad quemno puede valorar ex novotoda la prueba practicada ni revisar de oficio el Derecho aplicable. A diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, puesto que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia ( artículo 6 de la LRJS) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos en única instancia a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( artículos 7, 8 y 9 de la LRJS, respectivamente) lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, toda vez que la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el sistema de recursos es de configuración legal, pudiendo el legislador determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( STC 160/1993, de 17 de mayo).
De esta forma, el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, salvo error patente, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS/IV de 18.11.1999, rec. 9/1999).
Tal y como argumenta la STS/IV, Pleno, de 23.07.2020, rec. 239/2018: "Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente".
Solicita el recurrente la revisión del HP 4.º, invocando el documento 42 de su ramo de prueba (en realidad Acontecimiento-42 del Expediente Judicial Electrónico), al considerar necesario precisan los días que efectivamente se han cotizado por la contingencia de desempleo, pues de ello depende, sostiene, la acreditación del requisito del artículo 274.4 de la LGSS para acceder al subsidio en liza. Propone la siguiente redacción (con el añadido subrayado): "La actora ha cotizado los días que constan en autos y se dan por reproducidos, siendo 1312 los cotizados por la contingencia de desempleo".
No se acoge la revisión, por innecesaria, toda vez que la propia sentencia ya recoge en el cuarto párrafo del FJ 2.º, con claro valor fáctico, que "computando las cotizaciones al régimen general y al de empleadas de hogar anteriores al 1-10-22, pues las posteriores si se han tenido en cuenta, la demandante tiene más de 6 años cotizados al desempleo", lo que concuerda con la documental sobre tales extremos aportada por las partes y que el propio HP 4.º da por reproducida, resultando pacífico que las cotizaciones por la contingencia por desempleo alcanzan los días referidos por la recurrente (de los que 103 días, entre el 26.10.2023 y el 05.02.2024, corresponden al Sistema Especial de Empleados de Hogar), siendo así que su consideración conjunta con los períodos cotizados por este mismo Sistema de Empleados de Hogar, o en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, con anterioridad al 01.10.2022 -en que no se cotizaba por la contingencia de desempleo-, supera notoriamente los 6 años.
TERCERO.- Infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
Por el cauce del artículo 193 c) de la LRJS opone el recurrente la vulneración del artículo 274.4 de la LGSS y la Disposición Transitoria 2.ª del Real Decreto-ley 16/2022.
La denegación del subsidio de desempleo para mayores de 52 años en vía administrativa se produjo por no acreditar la demandante 6 años cotizados al desempleo a lo largo de su vida laboral. Alega la recurrente que este requisito sigue vigente al tiempo de la solicitud. El artículo 251.d) LGSS, vigente hasta el 09.09.2022, excluía de la acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar la correspondiente a la contingencia por desempleo, y tras la STJUE de 24.02.2022 (C-389/20), el Real Decreto-ley 16/2022 suprimió el indicado aparado d) del artículo 251, y en su Disposición Transitoria 2.ª estableció que la cotización por la contingencia de desempleo de estos trabajadores sería obligatoria a partir del 1 de octubre de 2022, pero sin contemplar la posibilidad de cotizar con efecto retroactivo. Por ello, sostiene que solo se pueden computar los períodos cotizados en el Régimen General y los trabajados como empleada de hogar posteriores al 01.10.2022, con lo que la trabajadora no acredita el período mínimo de cotización de 6 años que el SEPEE, en aplicación del principio de legalidad, estaba obligado a aplicar. La directiva obliga al estado miembro en cuanto al resultado que deba conseguirse, lo que conlleva, conforme a la STJUE de 24.02.2022, la inclusión a las empleadas de hogar dentro del ámbito de protección por desempleo del Régimen General, lo que fue cumplimentado por el Real Decreto-ley 16/2022, sin que la STJUE se pronuncie sobre su regulación concreta.
En cuanto a la indemnización de 1800 € por la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación del artículo 14 CE, sostiene que no procede porque se ha dado respuesta a la STJUE con el mencionado Real Decreto-ley 16/2022. Añade que la jurisprudencia del TC no impide los tratamientos desiguales en el tiempo ocasionados por modificaciones normativas.
La demandante impugna el motivo insistiendo, en esencia, en los argumentos ya contenidos en la sentencia de instancia.
La STJUE de 24.02.2022, C-3890/20, concluye que el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.
Como consecuencia, el Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, deroga el apartado d) del artículo 251 de la LGSS, de tal suerte que ya no es el colectivo de empleadas del hogar el único excluido de la protección por desempleo, implementando la cobertura por desempleo también en este Sistema Especial. Su Disposición Transitoria 1.ª establece que "Lo establecido en el presente real decreto -ley será de aplicación a los contratos vigentes a partir de la fecha de su entrada en vigor",al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir, el 09.09.2022, y la 2.ª, en su apartado 1, que "La cotización por la contingencia de desempleo y al Fondo de Garantía Salarial respecto a los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, establecido en el Régimen General de la Seguridad Social, será obligatoria a partir del 1 de octubre de 2022".
Ello plantea la problemática de la posible proyección sobre los períodos previos en alta en el Sistema Especial para Empleados de Hogar en que no se cotizó por desempleo. Esta Sala ya se ha pronunciado, en un supuesto relativo a la prestación de desempleo contributivo, en la Sentencia de 10.10.2023, rec. 566/2023, en el sentido de que han de ser tenidos en consideración, al efecto del acceso a la prestación correspondiente de desempleo, tales períodos previos:
"2.- Debe traerse a colación en este punto, cuáles fueron los elementos tomados en cuenta por la STJUE 24/02/22, asunto C-389/20 , que originó el cambio normativo y que -a nuestro parecer- no ha cumplido debidamente, dejando incompleta la reforma y adaptación para evitar la vulneración del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, pues allí se analizó «si una disposición nacional como el artículo 251, letra d), de la LGSS puede suponer una discriminación por razón de sexo en lo que respecta al ámbito de aplicación personal del régimen legal de seguridad social español que asegura una protección contra el desempleo, en el sentido del artículo 4, apartado 1, primer guion, de la Directiva 79/7 , en relación con el segundo considerando y el artículo 3, apartado 1, letra a), quinto guion, de esta», que, pese a que no suponía una discriminación directa -reconoce el TJUE-, pues se aplicaba tanto a hombres como a mujeres, sí integra una indirecta, ya que -la cursiva y negrita es nuestra- «constituye una discriminación indirecta por razón de sexo una situación en que una disposición, un criterio o una práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que tal disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios.
41 La existencia de tal desventaja particular podría acreditarse, entre otras formas, probando que dicha disposición, dicho criterio o dicha práctica afectan negativamente a una proporción significativamente más alta de personas de un sexo que de personas del otro sexo. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar si así sucede en el litigio principal (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2019, Villar Láiz, C-161/18 , EU:C:2019:382 , apartado 38, y de 21 de enero de 2021, INSS, C-843/19 , EU:C:2021:55 , apartado 25).
42 En el supuesto de que el juez nacional disponga de datos estadísticos, el Tribunal de Justicia ha declarado que este debe, por un lado, tomar en consideración al conjunto de trabajadores sujetos a la normativa nacional en la que tiene su origen la diferencia de trato y, por otro lado, comparar las proporciones respectivas de trabajadores a los que afecta y a los que no afecta la supuesta diferencia de trato entre la mano de obra femenina comprendida en el ámbito de aplicación de esa normativa y las mismas proporciones entre la mano de obra masculina comprendida en dicho ámbito de aplicación [véanse, en este sentido, las sentencias de 24 de septiembre de 2020, YS (Pensiones de empleo del personal directivo), C-223/19 , EU:C:2020:753 , apartado 52 y jurisprudencia citada, y de 21 de enero de 2021, INSS, C-843/19 , EU:C:2021:55 , apartado 26].
43 A este respecto, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar en qué medida los datos estadísticos que se le someten son fiables y si se pueden tomar en consideración, es decir, entre otras cosas, si no constituyen la expresión de fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y si son suficientemente significativos [ sentencia de 24 de septiembre de 2020, YS (Pensiones de empleo del personal directivo), C-223/19 , EU:C:2020:753 , apartado 51 y jurisprudencia citada, y de 21 de enero de 2021, INSS, C-843/19 , EU:C:2021:55 , apartado 27].
44 En el caso de autos, [...] es preciso tomar en consideración no solo a los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, sino también al conjunto de los trabajadores sujetos al Régimen General de Seguridad Social español, en el que se integran aquellos (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2021, INSS, C-843/19 , EU:C:2021:55 , apartado 28). En efecto, como ya se ha señalado en el apartado 35 de la presente sentencia, la disposición nacional controvertida en el litigio principal contribuye a determinar el ámbito de aplicación personal de las prestaciones por desempleo concedidas por este Régimen General.
45 Pues bien, procede señalar que de los datos estadísticos presentados en las observaciones orales de la TGSS se desprende que, por una parte, a 31 de mayo de 2021, el número de trabajadores por cuenta ajena sujetos a dicho Régimen General era de 15 872 720, de los cuales 7 770 798 eran mujeres (el 48,96% de los trabajadores) y 8 101 899 hombres (el 51,04% de los trabajadores). Por otra parte, en esa misma fecha, el grupo de trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar contaba con 384 175 trabajadores, de los cuales 366 991 eran mujeres (el 95,53% de los trabajadores incluidos en este sistema especial, esto es, el 4,72% de las trabajadoras por cuenta ajena) y 17 171 hombres (el 4,47% de los trabajadores incluidos en dicho sistema especial, esto es, el 0,21% de los trabajadores por cuenta ajena).
46 Así pues, de estos datos estadísticos parece desprenderse que la proporción de las trabajadoras por cuenta ajena sujetas al Régimen General de Seguridad Social español que se ven afectadas por la diferencia de trato resultante de la disposición nacional controvertida en el litigio principal es significativamente mayor que la de los trabajadores por cuenta ajena ». Rechazando el TJUE la justificación por factores objetivos ajenos, de entrada, entiende que sí es un grupo comparable al de otros trabajadores por cuenta ajena, sin que existan diferencias que tengan pertinencia (apartados 49 y 50); y, aunque concurren aquellos factores, que se han pretendido basar en las peculiaridades de este sector profesional (apartados 53 a 56), no los considera suficientes y, además, el grupo de trabajadores afectados, al que se excluye de la protección contra el desempleo, no se distingue de manera pertinente de otros (apartados 57 a 63), ya que existen «otros colectivos de trabajadores cuya relación laboral se desarrolla a domicilio para empleadores no profesionales, o cuyo sector laboral presenta las mismas peculiaridades en términos de tasas de empleo, de cualificación y de remuneración que el de los empleados de hogar, como los jardineros y conductores particulares o los trabajadores agrícolas y los trabajadores contratados por empresas de limpieza, están todos ellos cubiertos frente a la contingencia de desempleo, y ello a pesar de que sus cotizaciones son en algunos casos inferiores a las aplicables a los empleados de hogar» (apartado 63). Y, siendo ello así, « la opción legislativa de excluir a los empleados de hogar de las prestaciones por desempleo concedidas por el Régimen General de Seguridad Social español no parece aplicarse de manera coherente y sistemática en comparación con otros colectivos de trabajadores que disfrutan de esas mismas prestaciones pese a presentar características y condiciones de trabajo análogas a las de los empleados de hogar mencionadas en el apartado 53 de la presente sentencia y, por tanto, riesgos análogos en términos de reducción de las tasas de empleo, de fraude a la seguridad social y de recurso al trabajo ilegal» (apartado 64). Y «[d]ado que esta exclusión aparentemente entraña una mayor desprotección social de los empleados de hogar, que se traduce en una situación de desamparo social, no parece -sin perjuicio de la comprobación por el órgano jurisdiccional remitente de las consecuencias que, según se alega, tiene dicha exclusión sobre la concesión de otras prestaciones sociales- que la disposición nacional controvertida en el litigio principal sea necesaria para alcanzar los objetivos mencionados» (apartado 70), por lo que esa exclusión nacional se opone al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 .
"3.- Lo anterior habría que completarse con la interpretación con perspectiva de género de la normativa (fundamentalmente, por el elevadísimo porcentaje de mujeres que integran este sistema especial de la SS, casi el 96%), criterio hermenéutico iniciado en la STS 21/12/09 -rcud 201/09 -, donde se fijó el examen de la transversalidad del principio de igualdad a través de una interpretación normativa que fuera acorde con los postulados impuestos por la LOIEMH, y que se ha consolidado con posterioridad de manera reiterada (entre las últimas y sin pretender ser exhaustivo, SSTS 26/09/18 -rcud 1352/17 -; 13/11/19 -rcud 75/18 -; 03/12/19 -rcud 141/18 ); 29/01/20 -rcud 3097/17 -; 06702/20 - rcud 3801/17 -; 02/07/20 -rcud 201/18 -; 14/10/20 -rcud 2753/18 -; 23/06/21 -rcud 161/19 -; 20/09/22 -rcud 3353/19 -; 13/04/23 -rcud 793/20 - y 13/06/23 -rcud 1549/20 -); lo ha permitido -y nos permitirá en este caso- el reconocimiento del derecho a prestaciones de SS a supuestos no expresamente previstos en las normas aplicables (para todas, SSTS 25/10/16 -rcud 3818/15 -; 16/11/16 -rcud 3146/14 -; 14/12/17 -rcud 2859/16 -; y 13/04/23 -rcud 793/20 -), concediéndose incluso ( STS 25/10/16 -rcud 3818/15 -) prestaciones de seguridad social solicitadas en un caso de «gestación por sustitución», porque, si bien la regulación legal y reglamentaria «omite la contemplación de estos supuestos, no es tan cerrada como para impedir su interpretación en el sentido más favorable a los objetivos constitucionales de protección al menor, con independencia de su filiación, y de conciliación de vida familiar y laboral», y -lo más importante para el caso presente- se indica que la falta de regulación expresa no necesariamente impide la interpretación favorable a lo solicitado en base a los objetivos constitucionales de protección -en este caso- del menor. O, también, la extensión del criterio para el cese de la convivencia por violencia de género en la pensión de viudedad de las parejas de hecho (para todas, STS 13/06/23 -rcud 1549/20 -).
A lo que debería añadirse el artículo 4.3 de la Ley 15/2022 , que dispone que «el derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas», mientras que su párrafo tercero prevé que «en las políticas contra la discriminación se tendrá en cuenta la perspectiva de género»; finalmente, su artículo 7 expresa: «La interpretación del contenido de esta ley , así como la actuación de los poderes públicos, se ajustará con los instrumentos internacionales aplicables de los que el Estado sea parte en materia de derechos humanos, así como con la jurisprudencia emitida por los órganos jurisdiccionales internacionales y demás legislación aplicable, y tendrá en cuenta las recomendaciones y resoluciones adoptadas por los organismos internacionales multilaterales y regionales. Para los efectos del apartado anterior, cuando se presenten diferentes interpretaciones, se deberá preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias o intolerantes. La presente ley consagra los niveles mínimos de protección y no perjudica las disposiciones más favorables establecidas en otras normas, debiendo prevalecer el régimen jurídico que mejor garantice la no discriminación». En otras palabras, «[j]uzgar con perspectiva de género supone la interpretación de las normas procurando la mayor igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres ( STS 997/2022, de 21 de diciembre, rcud. 3763/2019 ), en tanto que se trata de un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Ello significa, por un lado, que la igualdad entre mujeres y hombres constituye valor supremo del ordenamiento jurídico; y, por otro, que consecuentemente, la aplicación de tal principio debe considerarse criterio hermenéutico imprescindible para la interpretación de las normas jurídicas ( STS 747/2022, de 20 de septiembre, rcud. 3353/2019 )»; y, además, «por su especial relevancia en la resolución de este asunto, debemos destacar de manera singular la STS 79/2020, de 29 de enero (rcud. 3097/2017 ), dictada precisamente en el ámbito de la prestación en favor en familiares, en la que reiteramos esa "obligación de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en lo que constituye su actuación como Poder del Estado, esto es, en la interpretación y aplicación de las normas"».
4.- Por lo tanto, es preciso tener en cuenta, de una parte, que la normativa española que excluía la cotización (y el desempleo) para las personas trabajadoras integradas en el Sistema Especial para Empleados del Hogar es contraria al derecho comunitario por discriminatorio, y que dicha situación no se ha solucionado con la reforma operada por el RDL 16/22, porque no resuelve el problema de los posibles beneficiarios anteriores, sino solamente de los hechos causantes posteriores a su entrada en vigor; de otra parte, la interpretación de la normativa debe producirse en la forma más favorable al colectivo discriminado (el de las personas integradas en ese sistema especial), con perspectiva de género, porque es indiscutible el sesgo femenino -por no emplear el término carácter- de sus integrantes en su casi totalidad; y, además, en la aplicación e interpretación de las normas los juzgadores tenemos una obligación de hacerlo con perspectiva de género, al integrar un valor superior del ordenamiento jurídico. Nos vemos obligados a extender el régimen de SS previsto a partir de la entrada en vigor del RDL 16/22 también a los hechos causantes anteriores, porque el Legislador no ha cumplido debidamente la STJUE 24/02/22, asunto C-389/20 y ha dejado multitud de situaciones irresolutas y en las mismas condiciones que las existentes antes del pronunciamiento del tribunal comunitario, habida cuenta de que ni ha previsto un régimen transitorio debidamente extenso y que sea proyectable a situaciones como la presente, ni mucho menos una extensión directa. Si a estos asertos, le combinamos las palabras de la STJUE 14/09/23, asunto DX contra INSS y TGSS, C-113/22 , sobre cómo debemos proceder los órganos nacionales en caso de acreditada discriminación de un determinado colectivo (caso presente para los integrantes del Sistema Especial para Empleados del Hogar anteriores al RDL 16/2022 con cotizaciones para distintas contingencias, pero no para el desempleo), la conclusión nos parece evidente: debemos evitar que persista la discriminación, lo que impone reconocer a este grupo las prestaciones que no se le han reconocido y en las mismas condiciones que al resto. Porque decía el TJUE en el apartado 41 de la citada Sentencia -la cursiva y negrita es nuestra-: «Esta premisa resulta conforme con la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia según la cual, una vez que se ha constatado la existencia de una discriminación contraria al Derecho de la Unión y mientras no se adopten medidas que restablezcan la igualdad de trato, el respeto del principio de igualdad solo puede garantizarse concediendo a las personas de la categoría desfavorecida las mismas ventajas de las que disfrutan las personas de la categoría privilegiada. En ese supuesto, el órgano jurisdiccional nacional debe dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo desfavorecido el mismo régimen del que disfruten las personas incluidas en la otra categoría ( sentencias de 21 de junio de 2007, Jonkman y otros, C-231/06 a C-233/06 , EU:C:2007:373 , apartado 39, y de 9 de marzo de 2017, Milkova, C-406/15 , EU:C:2017:198 , apartados 66 y 67 y jurisprudencia citada)». En definitiva, además de la vinculación a la jurisprudencia del TJUE que impone el artículo 4.bis.1 LOPJ , las autoridades judiciales nacionales «no son en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1º del Código Civil » ( SSTS 17/02/22 -rcud 2872/21 -; y 17/02/22 -rcud 3371/21 -)".
En punto al alcance temporal de los efectos de la declaración realizada por la STJUE de 24.02.2022 (C-389/20), según la jurisprudencia comunitaria (sentencias de 16 de marzo y 6 de julio de 2023, C-449/21 y C-142/22), "la interpretación de una norma del Derecho de la Unión efectuada por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma",de manera que "solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves".
La reiterada SJUE de 24.02.2022 no estableció restricción alguna al respecto, y el Gobierno español tampoco emprendió ninguna iniciativa a tal fin. De ello deriva, como se razona en la STSJ de Madrid, Sala de lo Social, de 07.12.2023, rec. 501/2023, que ha de estarse al principio general de que una sentencia interpretativa produce sus efectos en la fecha de entrada en vigor de la norma interpretada. En esta línea argumental, a la luz de los criterios establecidos por el TJUE, el pronunciamiento que efectuó en la sentencia de 24.02.2022 obliga a retrotraer las consecuencias jurídicas que emanan de su interpretación del artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE, al momento en que se aprobó la norma que excluyó a las empleadas de hogar de la prestación de desempleo, es decir, la LGSS/2015, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que tiene su antecedente en la disposición adicional 39.ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto.
Ciertamente, el art. 165.2 de la LGSS establece que "para las prestaciones cuyo reconocimiento o cuantía esté subordinado, además, al cumplimiento de determinados periodos de cotización, sólo serán computables a tales efectos las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ella en esta ley o en sus disposiciones reglamentarias".Aun cuando ese mandato de asimilación no se ha producido en el extremo analizado, la falta de cotización por la contingencia de desempleo de las empleadas del hogar por los servicios prestados antes del 01.10.2022, no obedeció a la voluntad de las partes de la relación laboral, sino a una disposición legal que contravino el art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE, opción legislativa excluyente de esa protección que incurre en las infracciones normativas a las que se ha hecho referencia y que no pueden perjudicar a la persona trabajadora.
El cumplimiento de lo resuelto por la STJUE de 24.02.2022, ex artículo 4 bis.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, conduce a corregir de forma real y eficaz la discriminación que han padecido las trabajadoras empleadas del hogar con respecto a otras personas trabajadoras incluidas en el Régimen General de la Seguridad Social, utilizando un expediente no desconocido en el escudo protector configurado en el ordenamiento jurídico de la Seguridad Social, el de las llamadas cotizaciones ficticias, que a efectos del reconocimiento de las prestaciones permite equiparar a días cotizados períodos de tiempo en los que no se realizaron cotizaciones efectivas, lo que resulta aplicable, en línea con la sentencia de instancia, a las correspondientes a la contingencia por desempleo, hasta el 01.10.2022, lapso en que, por imperativo legal, las empleadas del hogar no las pudieron efectuar.
Finalmente, en cuanto a la indemnización de 1800 € reconocida en la sentencia por la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación y tener que haber acudido al auxilio judicial para obtener la prestación, no puede acogerse la argumentación esgrimida por la recurrente, por cuanto el Real Decreto-ley 16/2022, frente a lo que pretende, no ha dado cumplida respuesta a la STJUE de 24.02.2022, al no contemplar respuesta alguna a las situaciones generadas con anterioridad al 01.10.2022, por cuanto, según se ha argumentado, el pronunciamiento que efectuó en el TJUE obliga a retrotraer las consecuencias jurídicas que emanan de la interpretación que dio al art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE al momento en que se aprobó la norma que excluyó a las empleadas de hogar de la prestación de desempleo, en la LGSS/2015. Ha de recordarse que el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea exige la inaplicación de la norma nacional que tenga contenido contrario a aquel (vgr. SSTJUE 5 de febrero de 1963, asunto Van Gend & Loos; de 15 de julio de 1964, asunto Costa Enel; 9 de marzo de 1978, C-106/77, asunto Simmenthal; 19 de enero de 2010, C-555/07, asunto Seda y Kúcükdeveci, etc.), lo que ha tenido traducción positiva en el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En consecuencia, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede la desestimación del recurso.
Por lo expuesto,
