Sentencia Social 803/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 981/2024 de 11 de marzo del 2026

PRIMERO.- El trabajador demandante ahora recurrente, pretendía en un primer momento en la instancia (véanse demanda y papeleta de conciliación ante el CEMAC obrantes en los ordinales nº 1 y 8 del expediente electrónico en sede suplicatoria) que se declarara improcedente el despido disciplinario efectuado con efectos de 09-02-23 por la empleadora DIRECCION000 en base a "malos tratos de palabra u obra" o "falta grave al respeto y consideración" a "persona delegada por el empresario" (Encargado) ex art. 40.6 del V ALEH entonces vigente, producidas supuestamente el día 26-12-22 las cuales según la carta consistían en que "... Alrededor de las 15:00 horas del mediodía, apenas iniciado el servicio de almuerzo, tuvo lugar un desafortunado, e inadmisible suceso ocurrido en el restaurante DIRECCION001 propiedad de esta y donde Usted bajo la categoría profesional de cocinero y D. Esteban, su encargado, prestan sus servicios. Según consta y corroboran las testificales, apenas iniciado el servicio de almuerzo el encargado alertado por golpes y gritos desproporcionados y ante la reacción de asombro y espanto de clientes, sentados en la barra muy próxima a la cocina, corre hacia allí donde se encuentra con Usted vociferando, dando golpes ante la sorpresa de sus compañeros que nada podían hacer al respecto. El encargado se dirige a todos los allí presentes preguntando qué está pasando, a lo que Usted responde:" estoy harto no los aguanto..." y otros tantos comentarios que no se entendían, debido los gritos.

Su actitud lejos de cesar comienza a tornarse cada vez más agresiva y violenta, teniendo en cuenta que el lugar en el que se encuentran es la cocina, donde se encuentra útiles como cuchillos, cacerolas pesadas, freidoras con aceites calientes, ... Su encargado se dirigió a Usted, razonándole: "dejas de dar golpes ahora mismo o sales de la cocina y te vas" a lo que Usted a reglón seguido respondió ante todos los presentes:" estoy deseando, échame por escrito y no vuelvo más".

Tal fue el grado de agresividad que Ud. alcanzó, dirigiéndose con gestos amenazantes con violencia y provocación, hacia su encargado, que su compañero, D. Jesús Carlos tuvo que intervenir conteniéndolo a Usted evitando un mal aún mayor y que su actitud derivara en consecuencias peores.

Este grave y violento incidente se produce delante de compañeros y clientes que estaban sentados en la barra, muy próxima a la cocina...".

En lo que al presente Recurso interesa, en la demanda se vino a sostener (Hecho Tercero):

- Que la carta de despido estaba redactada "en términos de generalidad"de manera que "no concreta ni especifica los hechos por los que pretende sancionar, conllevando la indefensión de esta parte".

- Que los hechos no habían tenido lugar tal y como se recogían en la carta omitiendo la misma datos relevantes para conformar "el entorno donde se desarrollan los hechos", "debiendo negarse la imputación recogida en la misma".

-Que, realmente "lo que motiva el despido del actor es el deseo de la empleadora de prescindir del mismo de la manera menos onerosa, puesto que desde que en el mes de septiembre de la anualidad pasada el actor se negara a la firma de los registros horarios ficticios que la demandada viene confeccionando en el centro de trabajo con imposición de su firma a los trabajadores, omitiendo en los mismos el reflejo de los excesos de jornada que como norma y costumbre se vienen realizando en su centro de trabajo, circunstancia por la cual pasará a dejar de ser bien visto por la dirección de la empresa, ya que el actor desde entonces firma sus horarios reales, hecho que tiene en un constante desagrado a su empleadora y motivo de reproche para con el actor, generando un ambiente de descontento en el centro de trabajo y con el resto de compañeros que lo instigan a instancias de la dirección de la empresa para que deponga su ap(c)titud en cuanto a la firma de los horarios reales...".

La Sentencia de instancia desestimó la demanda declarando la procedencia del despido. A efectos del presente Recurso, nos interesa destacar los siguientes puntos recogidos bien en sus Hechos Probados, bien en su Fundamentación Jurídica:

Primero, se tuvo como cuestión controvertida entre las partes (Fundamento Jurídico Primero) sin que conste oposición alguna al respecto ni en la propia Sentencia (en la que se refleja que la empresa formuló su contestación respecto de dicha cuestión) ni en el presente Recurso (donde la empresa formula la pertinente impugnación de fondo en el correspondiente motivo de censura jurídica que luego analizaremos), la nulidad del despido por vulneración de la Garantía de Indemnidad, pretensión que se consideró ejercitada con carácter principal por el trabajador porque "el mismo trae causa, según la parte actora, de la negativa del trabajador de firmar los registros de jornada que se le presentaban a la firma por la empresa desde septiembre de 2022, al juzgar que tales registros no reflejaban la realidad de las horas trabajadas por el trabajador".

Se desechó en cualquier caso la nulidad del despido (Fundamento Jurídico Cuarto) porque "En el caso de auto no se observa un claro nexo causal entre la reivindicación del trabajador y el despido ejecutado por la empresa. Partiendo de la base de que en los dos testigos que depusieron en el acto de la vista se apreció una clara parcialidad, el testigo don Pedro Antonio expuso que la relación con la empresa era buena, hasta el mes de agosto/septiembre de 2022 en que el trabajador comenzó a rellenar sus propios registros de jornada, por lo que no se aprecia una clara relación de causalidad entre este hecho y la ejecución del despido, en febrero de 2023, en contra de lo que sostiene en la demanda y se alegó en el acto de la vista.

De hecho y, pese al tiempo transcurrido (aspecto en el que se incidió por la parte actora), se juzga que la causa del despido no fue otra que la del hecho que tuvo lugar el día 26 de diciembre de 2022, el cual, como tendremos ocasión de exponer, no es controvertido".

No obstante lo anterior, en el Fundamento Jurídico Tercero se recogió que "... En relación a las horas extraordinarias, ciertamente no constan que las mismas se hayan retribuido. Tampoco se ha acreditado por la parte demandada que se hayan compensado con descansos. Lo que ha de dirimirse es si se han prestado y si por tanto integran el salario regulador del despido.

Para acreditar esta realidad de las horas extraordinarias prestadas se aporta el registro de jornada de los meses de noviembre y diciembre de 2022 y enero de 2023, se entiende, pues no consta el año. Además se ha traído a los autos la testifical de don Pedro Antonio, que viene a avalar los hechos de la demanda en cuanto a la prestación de horas extraordinarias. El testigo contó que no se trabajaban 40 horas semanales, sino muchas más, como unas 50 horas. Esta prueba se aprecia suficiente para acreditar la prestación de horas extraordinarias, toda vez que si bien es cierto que en los registros de de jornada no consta firma o sello de la empresa, sí figura perfectamente identificado el trabajador y consta la firma del mismo, unido a la testifical referida, respecto a la prestación de horas extras, que fortalece el valor probatorio del documento".

De hecho, en el Hecho Probado Segundo de la Sentencia, a la hora de fijarse el salario día del trabajador a efectos de despido, se incluyó con carácter mensual una partida en concepto de "horas extra" por importe de 581,34 euros.

Segundo, en cuanto al contenido de los hechos imputados al trabajador en la carta de despido (que se reproduce literalmente en el Hecho Probado Cuarto) se razonó al respecto (Fundamento Jurídico Quinto) que "... Pese a las manifestaciones de la parte demandante acerca de que la carta es genérica y poco concreta, se discrepa de este parecer, pues lo único que cabe imputar a la carta de despido es una mejorable redacción. En cuanto a las exigencias del referido art. 54 ET se considera que la carta es perfectamente descriptiva del hecho que se imputa al trabajador y la misma permite venir en completo conocimiento del mismo, no siendo este otro hecho que el del altercado que protagonizó en un momento determinado (hacia las 15 horas), de una día determinado ( 26.12.2022), en un lugar determinado (el centro de trabajo), en el que mantuvo una actitud violenta, dando voces y porrazos y llegando a encararse con su encargado, del que le tuvieron que separar en evitación de una posible agresión, datos todos ellos debidamente consignados en la carta de despido...".

Tercero, en cuanto a la realidad de esos hechos en sí y la significación que los mismos merecían desde un punto de vista jurídico, se tuvo por acreditado (Hecho Probado Tercero) que "Hacia las 15 horas del día 26.12.2022, apenas al comienzo de su jornada laboral, estando en el centro de trabajo referido, el actor protagonizó un altercado en el que mantuvo una actitud y un comportamiento agresivos y violentos, en estado de gran alteración, dando porrazos y grandes voces, de suerte que pudo ser oído no solo por sus compañeros de trabajo, sino también por los usuarios que en ese momento estaban en el establecimiento. La situación llegó hasta el punto de que el actor se encaró con el encargado del establecimiento, don Esteban".

Al respecto se valoró (Fundamento Jurídico Quinto) que "... En cuanto a la realidad de los hechos, los mismos se consideran probados mediante la testifical de don Esteban, del que ya hemos referido que se apreció parcialidad, pero que sí resultó creíble al menos en lo que al altercado del día 26.12.2022 se refiere, en el que tuvo una intervención personal y directa ( art. 376 LEC ). Intervino en el acto de la vista y expuso que el día de los hechos el trabajador ahora demandante estaba muy agresivo y que le encaró, como queriéndole agredir, causando un gran escándalo y dando porrazos.

Es cierto que es a la empresa a la que corresponde acreditar las causas justificativas del despido, lo cual ha verificado, pero llama la atención que el trabajador por su parte no niega los hechos, sino que niega su ocurrencia en la forma descrita en la carta de despido, pero no ofrece una versión de hechos alternativa o propia que pueda desvirtuar la anterior.

Por todo lo expuesto se está de declarar la procedencia del despido, pues se ha dado cumplimiento a las exigencias formales y materiales necesarias para su legal ejecución, considerándose igualmente que la medida extintiva es perfectamente proporcional a la magnitud e intensidad del hecho motivador del despido, debiendo rechazarse nuevamente las alegaciones de la parte actora en este sentido".

Disconforme con dicha Sentencia, se alza en Suplicación el trabajador articulando tres motivos de censura jurídica a través de los cuales en definitiva interesa que se revoque la Sentencia de instancia en el sentido de declarar nulo o subsidiariamente improcedente el despido impugnado en demanda con las consecuencias legales inherentes.

El Recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa, la cual interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Plantea la parte recurrente un primer motivo de censura jurídica ex art. 193 c) de la LRJS en el que denuncia la infracción del art. 24.2 de la CE y jurisprudencia que lo interpreta, con cita expresa de la STS Sala 4ª de 15-11-22.

Alega en síntesis que conforme al Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia de instancia, el trabajador realizaba horas extraordinarias en el mes de noviembre y diciembre del 2.022 y enero de 2.023. La carta de despido tenía efectos de 09-02-23, aunque se refería a un hecho ocurrido el 26-12-22. Por tanto "Hay una clarísima conexión temporal entre la reclamación de sus derechos, al descanso y al abono de las horas extraordinarias y el despido ejercido".

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS sosteniendo en síntesis en contra de lo alegado de contrario, que la propia Magistrada a quo descarta expresamente en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia toda relación de causalidad entre el supuesto hecho atinente a que el actor hubiera comenzado a rellenar manualmente sus propios registros de jornada en el mes de agosto/septiembre de 2022 y el propio despido efectuado con efectos de 09-02-23, el cual además se basaba en un hecho cierto no controvertido acaecido el 26-12-22. Se añade que una sola STS alegada de contrario como infringida no constituye jurisprudencia ex art. 1.6 del CC; alegación que ya desde este momento rechazamos porque ex art. 196.2 de la LRJS el recurrente no solo denuncia como infringida la jurisprudencia del TS (en la Sentencia que cita de 15-11-22), sino un precepto concreto (el art. 24.2 de la CE) y sobre todo porque, en la propia STS que cita, se contienen remisiones y reproducciones de anteriores SSTS dictadas sobre la materia las cuales en su conjunto sí conforman doctrina jurisprudencial ex art. 1.6 del CC.

Con carácter previo a entrar en el análisis del motivo y como ya hemos deslizado en el Fundamento Jurídico anterior, constatamos que ni en demanda ni en papeleta de conciliación el trabajador interesó con carácter principal la declaración de nulidad del despido por vulneración de la Garantía de Indemnidad. Nos cercioramos en cualquier caso de que ya en Sentencia de instancia se tiene por controvertida dicha cuestión de forma pacífica entre las partes la cual por tanto entendemos planteada como tarde en el acto de la vista y sobre todo vislumbramos que la "situación fáctica jurídicamente relevante"o causa petendi (véase STS Sala 4ª de 26-04-24 n.º de recurso 3221/2021 entre otras), en que definitiva descansa dicha petición de nulidad ya se contienen tanto en demanda como en papeleta de conciliación (véase el Hecho Tercero de ambos escritos rectores en relación con el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia de instancia).

Damos por reproducida en este punto la doctrina contenida en STS Sala 4ª de 23-01-25 n.º de recurso 5375/2023, sobre la posibilidad de pedir la nulidad del despido en demanda cuando no se ha pedido en papeleta de conciliación siempre que en el contenido de ambos escritos exista correlación que no tiene que entenderse como "correspondencia absoluta"; así como en STS Sala 4ª de 02-12-24 nº de recurso 3354/2023, sobre la posibilidad de la parte demandante de introducir ex art. 85.1 de la LRJS con posterioridad a su presentación, ampliaciones o variaciones en su demanda, siempre que no causen indefensión a la contraparte.

Pasamos por tanto al análisis del motivo comenzando por exponer el marco normativo y jurisprudencial que entendemos aplicable.

Conforme a la STS Sala 4ª de 15-11-22 n.º de recurso 2645/2021 que es la citada por la parte recurrente al articular el presente motivo:

"... Esta norma (el art. 17.1 párrafo 2º del ET ) solo se aplica a las reclamaciones relativas al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación. No es aplicable a esta litis...

... En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos[...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido(en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental (que más adelante en la Sentencia se entiende consagrado en el art. 24.1 de la CE dentro de la Tutela Judicial Efectiva), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3)...

(...)

... La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

(...)

... Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

(...)

Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido...".

Añade la STS Sala 4ª de 20-12-24 n.º de recurso 523/2024 que "... La garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos(conciliación, reclamación previa, denuncia o reclamación ante la Inspección de Trabajo, etc.)...

(...)

Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activaban la garantía de indemnidad; sin embargo, la Disposición Adicional Tercera la Ley 5/2024 en su apartado primero, recogiendo -sin duda- la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, ha establecido que. "Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales"...".

Hay que tener en cuenta que esta última STS Sala 4ª al hacer esta última referencia normativa se refiere expresamente "en el tiempo a que se refieren los hechos enjuiciados" y a tal efecto especialmente para el caso de autos debe valorarse que la LO 5/2024 de 11 de noviembre reguladora del derecho de defensa no entró en vigor hasta el 04-12-24.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos entendemos que el presente motivo debe ser desestimado al no haber incurrido la Sentencia recurrida en censura jurídica alguna al descartar vulneración de la Garantía de Indemnidad en el despido del actor ahora recurrente. Ello en base a los siguientes argumentos:

Primero, la Sentencia de instancia contiene en su Fundamento Jurídico Tercero in fine afirmaciones fácticas con valor de Hecho Probado (práctica admitida por la jurisprudencia de la Sala 4ª recogida entre otras en STS de 22-12-11 n.º de recurso 216/2010 o en STS de 26-09-17 nº de recurso 2445/2015) consistentes en que cuanto menos durante los meses de noviembre y diciembre de 2022 y enero de 2023 venía realizando unas 10 horas extra semanales (sobre una jornada semanal de 40 horas trabajaba como unas 50 horas) y en consecuencia para que quedaran reflejadas las mismas, rellenaba manualmente sus registros de jornada.

Segundo, entendemos igualmente que, aunque la Magistrada a quo hable de "parcialidad" en la declaración testifical del compañero de trabajo del actor (D. Pedro Antonio), tiene por acreditado con valor de hecho probado a través de su declaración que "la relación con la empresa era buena, hasta el mes de agosto/septiembre de 2022 en que el trabajador(actor) comenzó a rellenar sus propios registros de jornada".

Tercero, el recurrente viene a afirmar en su demanda y en el presente Recurso que la confección manual por parte del actor desde septiembre de 2022 de sus registros de jornada (frente a los modelos ya rellenados que le ofrecía la empresa en los que no se reflejaba la jornada real realizada) se efectuaba a modo de reivindicación para dejar constancia de la realización de horas extra.

Compartimos esa apreciación de la parte recurrente, sin embargo y conforme a la jurisprudencia expuesta, una vez que en septiembre de 2022 efectuó una reivindicación o reclamación a nivel interno en la empresa en materia de jornada y horas extra, la misma podía agotarse en el seno de la propia empresa, sin llegar a activar por sí sola la Garantía de Indemnidad; o llegar a exteriorizarse mediante una reclamación previa (administrativa ante la Inspección, preprocesal ante el CEMAC) o judicial, suficientes por sí solas para activar dicha Garantía.

El único supuesto en el que una reclamación interna en el seno de la empresa es suficiente por sí sola para activar la Garantía de Indemnidad, es aquel en que tras efectuar dicha reivindicación el trabajador es inmediatamente despedido sin justificación por el empresario, de manera que no tiene tiempo para exteriorizar dicha reclamación en un ámbito procesal o extraprocesal.

Ello no es lo que ocurre en el caso de autos en el que desde el mes de agosto/septiembre de 2022 en que el trabajador comienza a rellenar de forma manuscrita sus registros de jornada como reivindicación al empresario de las horas extra realizadas, pasan más de 5 meses hasta que es despedido con efectos de 09-02-23, sin que en dicho ínterin podamos extraer del inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia, que el trabajador hubiera exteriorizado dicha reivindicación más allá del ámbito de la propia empresa a través de alguna reclamación extraprocesal o procesal de horas extra.

Como sostiene la parte recurrente además, es cierto que el despido efectuado el 09-02-23 se basa en hechos que son anteriores a esa fecha (en concreto 26-12-22), pero en cualquier caso y como afirma la Magistrada a quo, se trata de hechos concretos que a priori quedan desconectados de la reivindicación interna en materia de horas extra (sin perjuicio de lo luego veremos al analizar los siguientes motivos de censura jurídica). Desde el mes de agosto/septiembre de 2022 al 26-12-22 sigue habiendo un lapso temporal considerable.

Por último, huelga decir que la LO 5/2024 no estaba en vigor al tiempo de desarrollarse los hechos que se están enjuiciando en autos.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo.

TERCERO.- Articula la parte recurrente un segundo motivo de censura jurídica al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS en el que denuncia la infracción del art. 35 del IV ALEH.

Alega en síntesis para sostener el motivo que "... Al recurrente... se le despide y se declara su cese procedente por "mantener una actitud violenta, dando voces y porrazos y llegando a encararse con su encargado, del que le tuvieron que separar en evitación de una posible agresión"...

La Juez que goza de la inmediación establece que la carta puede tener una mejor redacción pero que la misma cumple con el contenido mínimo, de lo que se discrepa, pues no se dice en la misiva, ni en el juicio como consta en la grabación absolutamente nada concreto, así, no se establece ni en la sentencia, ni en la carta de despido por supuesto, ni cuales fueron las voces, qué profirió el trabajador, con qué dio porrazos, a dónde o qué, no se puede ser más generalista lo que genera una indefensión manifiesta...

... tampoco se da explicación alguna y se conectan claramente con el desarrollo de las numerosas horas extraordinarias y su reclamación señaladas en el ordinal anterior lo que no se contextualiza, no habiendo en este contexto ni culpa ni gravedad ni intencionalidad.

Se infringe la norma convencional pues no se sabe cual es la importancia del hecho por el que se le despide, ni su trascendencia ni intencionalidad y desde luego que no se tiene en cuenta el factor humano, que en este caso es como decimos, realizar horas extraordinarias en exceso y sin ser ni retribuidas en ninguna forma ni compensadas con descansos, como la propia Juez a quo establece en la sentencia".

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Argumenta básicamente que el mismo está defectuosamente articulado porque denuncia como infringido un precepto de una norma derogada desde el año 2015 ya que el ALEH que estaba vigente a la fecha del despido era el V y no el IV citado de contrario. Supliendo dicho error se señala que en la carta de despido "se expresa con meridiana claridad que los hechos imputados al actor (y que han sido probados en el acto de la vista)",los cuales se subsumen en la falta muy grave del art. 40.6 del V ALEH entonces vigente.

Con carácter previo a entrar en la resolución del presente motivo hemos de depurar una serie de cuestiones a nuestro juicio erróneas en las que incurre la parte recurrente al articularlo.

La correcta articulación de un motivo de Suplicación de esta naturaleza exige ineludiblemente a la parte recurrente ex art. 196.2 de la LRJS, además de indicar el concreto precepto o preceptos que se consideran infringidos, "razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia..." (véase entre otras la STS Sala 4ª de 12-12-17 n.º de recurso 2351/2016).

Constatamos que, más allá del mero error de citar como infringido un precepto contenido en una norma convencional correspondiente a una versión que no era la vigente al tiempo de los hechos lo cual constituye un mero formalismo salvable, la parte recurrente mezcla diversas cuestiones e incurre en discordancia al articular el precepto que denuncia como infringido (art. 36 del V ALEH en realidad) con los argumentos que vierte para sostener dicha infracción.

El art. 36 del V ALEH versa sobre la graduación de las faltas a imputar a un trabajador en relación con todas las circunstancias que rodeen a los hechos que en la misma se subsumen.

En definitiva, dicho precepto viene a ser un trasunto de la "Teoría Gradualista" establecida jurisprudencialmente que se refiere en materia de despido a una calificación de las gravedad de los hechos acreditados que sea proporcional y adecuada a las circunstancias que rodean su comisión.

Dicha cuestión tiene que ver con los requisitos de fondode todo despido disciplinario (básicamente que los hechos imputados al trabajador que resulten acreditados reúnan la suficiente gravedad como para poder subumirse en alguna de las faltas muy graves merecedoras de despido previstas en el ET o en la normativa convencional aplicable).

Sin embargo, parte de la argumentación que despliega la parte recurrente al articular el presente motivo relativa a la suficiencia de los hechos contenidos en la carta, guarda relación directa con los requisitos de formadel despido disciplinario que se contienen en el art. 55.1 párrafo 1º del ET.

Constatamos que en ningún momento (ni en demanda ni en Recurso) la parte recurrente cita como expresamente infringido este último precepto. Pero al desarrollar su argumentación tanto en demanda (Hecho Tercero al inicio) como en el presente motivo, se está refiriendo sin decirlo expresamente al art. 55.1 párrafo 1º del ET. La propia Sentencia de instancia, sin mencionar expresamente dicho precepto, también entra sobre la cuestión (véase su Fundamento Jurídico Quinto al inicio) e incluso la propia empresa impugnante al oponerse al presente motivo.

En virtud del principio "pro actione" entendemos que debemos entrar en el análisis del presente motivo desde la óptica del art. 55.1 párrafo 1º del ET que es el que en primer lugar se está denunciando como infringido (aunque no se mencione expresamente el precepto) desde el punto de vista del cumplimiento de los requisitos de forma,dejando para el siguiente y último motivo el análisis de la infracción denunciada del art. 35 del IV ALEH (en realidad art. 36 del V ALEH) junto con los restantes preceptos que allí se citan, los cuales tienen que ver con el cumplimiento de los requisitos de fondodel despido disciplinario.

Procedemos a exponer el marco normativo y jurisprudencial que consideramos aplicable para resolver el presente motivo.

El artículo 55.1 ET establece en su párrafo 1º que "El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos".

En interpretación del mismo ya señaló la clásica STS Sala 4ª de 20-02-93 nº de recurso 818/1992 que "... La valoración de si la carta de despido cumple el requisito de consignación de manera suficiente los "hechos que lo motivan" es una calificación jurídica que debe tener en cuenta una gran variedad de circunstancias concretas (tipo de imputación, posición del trabajador despedido en la organización de trabajo, posibilidad en el momento de concreción de unos u otros aspectos de la conducta reprochada, etc)... La doctrina correcta en este punto es la contenida en la sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 1989 aportada para comparación, que no exige exhaustividad en la consignación de las conductas imputadas, sino sólo indicación clara y concreta de las mismas de suerte que el trabajador pueda identificarlas para la articulación de su defensa jurisdiccional...".

Más cercana en el tiempo y sin entrar en el fondo del asunto por falta de contradicción la STS Sala 4ª de 20-04-12 nº de recurso 1274/2011 reitera a la anterior cuando afirma que "... La suficiencia de la carta de despido tiene la finalidad de garantizar las posibilidades de defensa del trabajador y, por tanto, dependerá de una gran variedad de circunstancias concretas (como el tipo de imputación que se hace al trabajador despedido) la posición de éste en la organización del trabajo y la posibilidad de poderle reprochar determinados aspectos de su conducta, así como el grado de conocimiento que el actor pueda alcanzar acerca de la conducta que se le reprocha, con independencia de una mayor o menor concreción de la carta de despido -lo que, normalmente, nos remitirá a problemas procesales de proposición y práctica de pruebas- etc.). Todo ello determina que la doctrina de esta Sala sea muy mayoritaria en el sentido de inclinarse por el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa...".

La STS Sala 4ª de 12-01-13 nº de recurso 58/2012 entra a valorar el fondo del asunto cuando afirma al respecto que "... , la sentencia del Pleno de la Sala de 28 de abril de 1997 , reiterada por otras muchas posteriores -entre ellas, las de 18 de enero de 2000 y 30 de septiembre de 2010, señala que la exigencia del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores "ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la Sentencia de 3 octubre 1988 , a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos -los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador»...".

Por último, la STS Sala 4ª de 02-07-20 nº de recurso 728/2018 consigna al respecto que "... hemos dicho con reiteración que la descripción en la carta de despido de los hechos lo motivan no puede ser genérica ni indeterminada, pero asimismo hemos dicho que tampoco hace falta que se traslade al trabajador una relación exhaustiva y absolutamente pormenorizada de las conductas que se le reprochan. Lo importante es que el trabajador pueda identificar lo que se le imputa de forma clara y precisa, a fin de que pueda desarrollar su defensa frente a los hechos que se le atribuyen...

(...)

Reiteramos que nos inclinamos por "el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa"....".

(...)

... De conformidad con el artículo 55.1 ET , en la carta de despido la empresa debe hacer figurar los "hechos" que motivan el despido, sin que el precepto exija la preceptiva concurrencia de ese "plus" adicional (en ese caso la descripción del concreto modus operandi llevado a cabo por la trabajadora para efectuar la infracción que se le imputaba en la carta de despido disciplinario), con independencia de que nada impide que así se haga. Pero una cosa es que nada impida que en la carta de despido figure ese "plus" o incluso que pueda considerarse conveniente así hacerlo en determinados supuestos, y otra que ello constituya una exigencia legal.

Cuestión distinta es que, como se sabe, corresponde legalmente al empresario probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( artículo 105.1 LRJS ) y que, para justificarlo, no se le admiten a la empresa en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido( artículo 105.2 LRJS ). Pero lo anterior es básicamente una cuestión de prueba( artículos 90 y siguientes LRJS y preceptos concordantes) y no de suficiencia de la carta de despido...".

Si aplicamos dicha doctrina al caso de autos, debemos llegar a la conclusión de que la carta de despido objeto de litis (referida en términos literales en el Hecho Probado Cuarto de la Sentencia de instancia), cumple suficientemente con los parámetros contenidos en el art. 55.1 párrafo 1º del ET al consignar los hechos que imputa al trabajador, los cuales como señala la Magistrada a quo en el Fundamento Jurídico Quinto ab initio de la resolución recurrida, no solo sitúa espacio-temporalmente en relación a "un momento determinado (hacia las 15 horas), de una día determinado (26.12.2022), en un lugar determinado (el centro de trabajo)";sino también desde un punto de vista material.

En este ámbito material, dice literalmente la carta de despido que "... apenas iniciado el servicio de almuerzo el encargado alertado por golpes y gritos desproporcionados y ante la reacción de asombro y espanto de clientes, sentados en la barra muy próxima a la cocina, corre hacia allí donde se encuentra con Usted vociferando, dando golpes ante la sorpresa de sus compañeros que nada podían hacer al respecto. El encargado se dirige a todos los allí presentes preguntando qué está pasando, a lo que Usted responde (e)stoy harto no los aguanto..." y otros tantos comentarios que no se entendían, debido los gritos.

Su actitud lejos de cesar comienza a tornarse cada vez más agresiva y violenta, teniendo en cuenta que el lugar en el que se encuentran es la cocina, donde se encuentra útiles como cuchillos, cacerolas pesadas, freidoras con aceites calientes, ... Su encargado se dirigió a Usted, razonándole: "dejas de dar golpes ahora mismo o sales de la cocina y te vas" a lo que Usted a reglón seguido respondió ante todos los presentes:" estoy deseando, échame por escrito y no vuelvo más".

Tal fue el grado de agresividad que Ud. alcanzó, dirigiéndose con gestos amenazantes con violencia y provocación, hacia su encargado, que su compañero, D. Jesús Carlos tuvo que intervenir conteniéndolo a Usted evitando un mal aún mayor y que su actitud derivara en consecuencias peores. Este grave y violento incidente se produce delante de compañeros y clientes que estaban sentados en la barra, muy próxima a la cocina...".

Podemos constatar como en la carta se mencionan: comportamientos más o menos concretos (golpes y gritos en la cocina especificando la carta que en cuanto a los gritos no se entendía siempre lo que decía el trabajador), expresiones claramente concretas ("(e)stoy harto no los aguanto", "estoy deseando(irme) échame(al encargado) por escrito y no vuelvo más",e incluso un comportamiento claramente concreto hacia el encargado ("dirigiéndose con gestos amenazantes con violencia y provocación... su compañero, D. Jesús Carlos tuvo que intervenir conteniéndolo a Usted").

En definitiva, con la redacción manejada en la carta, entendemos que el trabajador puede conocer suficientemente los hechos concretos que se le están imputando, lo cual le ha permitido articular una adecuada defensa frente a los mismos en la instancia.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo de censura jurídica.

CUARTO.- En el tercer y último motivo de censura jurídica articulado conforme a la letra c) del art. 193 de la LRJS que abordamos -conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior- desde el punto de vista del cumplimiento de los requisitos de "fondo"del despido impugnado, el trabajador denuncia la infracción del art. 38.8 del "IV ALEH" al que añadimos el art. 36 del V ALEH (correspondiente al defectuosamente identificado art. 35 del IV ALEH) que hemos dejado pendiente de análisis en el motivo anterior.

Alega en síntesis además de lo ya expuesto al analizar los argumentos vertidos en el motivo anterior por el recurrente en relación con el art. 36 del V ALEH, que los hechos acreditatos no resultan subsumibles en la falta muy grave tipificada en el "art. 38.8 del IV ALEH".

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene básicamente que nuevamente el precepto que se denuncia como infringido de contrario resulta erróneo incluso aunque se refiera al IV ALEH porque como la propia parte recurrente reconoce al articular este motivo, versa sobre "Provocar y/o mantener discusiones con otros trabajadores en presencia del público o que transcienda a éste";cuando lo que se está imputando en todo momento al trabajador en la carta de despido objeto de litis es la infracción muy grave del art. 40.6 del V ALEH entonces vigente consistente en "Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general".En cualquier caso viene a entender la empresa impugnante que los hechos acreditados en la instancia se subsumen claramente en esta última infracción.

Volvemos a salvar en este motivo en virtud del principio "pro actione" los múltiples defectos en que incurre la parte recurrente al articularlo ex art. 196.2 de la LRJS, pasando de lleno al análisis de los preceptos que -entendemos- realmente se están denunciando como infringidos.

Comenzamos por exponer el marco normativo y jurisprudencial que consideramos aplicable.

El art. 54.2 c) del ET viene a considerar incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador que puede fundar su despido disciplinario "Las ofensas verbales o físicas al empresario...".

El art. 40.6 del V ALEH vigente al tiempo del despido impugnado en autos tipificaba como falta muy grave (sancionable con despido disciplinario de acuerdo con el art. 41.1 C de la norma paccionada) "Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario...".

Viene señalando la jurisprudencia que "... la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ..."( SSTS 4-marzo-91 [RJ 1991, 1823 ] y 28-junio-88 [RJ 1988, 5486]).

En cualquier caso, la mera comisión de un hecho descrito como falta en las referidas normas no es suficiente para que pueda imponerse la sanción que la norma le anude, sino que los «más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano»( STS de 21-marzo-88 [RJ 1988, 2333]).

Al hilo de tales consideraciones se ha elaborado la llamada "teoría gradualista" en virtud de la cual la sanción ha de responder a las exigencias de proporcionalidad y adecuación con el hecho cometido, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no mantener la sanción impuesta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1991).

Es aquí donde entre en juego el art. 36 del V ALEH conforme al cual "Toda falta cometida por un trabajador o por una trabajadora se calificará como leve, grave o muy grave, atendiendo a su importancia, trascendencia o intencionalidad, así como al factor humano del trabajador o trabajadora, las circunstancias concurrentes y la realidad social".

Una vez sentadas estas consideraciones previas y centrándonos en la concreta infracción objeto del presente motivo de censura jurídica ex art. 54.2 c) del ET (ofensas verbales o físicas al empresario), son consideraciones jurisprudenciales generales a tener en cuanta las siguientes:

1.- A la luz de lo dispuesto en el artículo 20.2 in fine ET, en observancia del principio de buena fe contractual, el trabajador además del trato correcto y diligente con el empresario debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad de los demás compañeros integrantes de la empresa cuya actividad exige la fiel observancia de las elementales normas de pacífica convivencia, por lo que los comportamientos atentatorios a las exigencias de la buena fé y mutuo respeto inherentes a la relación de trabajo alterando y perturbando la normal convivencia en el seno de la empresa son constitutivos de infracción laboral y pueden tener encaje en la mencionada causa de despido. ( SSTS 13/11/87, RJ 7868; 27/01 y 17/02/88, RJ 59 y 734), 6/02 y 6/04/90, RJ 830 y 3121),

2.- Para que exista una infracción laboral merecedora de la sanción de despido por dicha causa es necesario que concurran las notas de gravedad y culpabilidad que con carácter general exige el propio art. 54 para que los incumplimientos contractuales del trabajador lleven aparejada la máxima medida disciplinaria, por lo que las ofensas verbales han de comportar un ataque frontal al honor del ofendido de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla ( STS 28/11/88, RJ 8899).

3.- La aplicación del criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, implica que al abordar el enjuiciamiento de los despidos disciplinarios por las ofensas verbales, a que se refiere el art. 54.2, c) ET hayan de ponderarse, buscando el necesario equilibrio, de la libertad de expresión que consagra el art. 20.1 CE, con el respeto a la dignidad y al honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente, determinando los límites de la libertad de expresión en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquélla se producen ( STS 7/06/89, RJ 4549), debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, y el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras ( STS 9/04/90, RJ 3429).

En el ámbito específico de las ofensas verbales, para valorar la gravedad de la falta existen diversos parámetros jurisprudencialmente establecidos.

Entre los parámetros a ponderar cabe destacar:

- La intención de ofender ( STS 28 de febrero 1990 (RJ 1990\1248), que puede quedar neutralizado cuando se acredita que se realizan sin tal ánimo, sino manifestando un disgusto en términos incorrectos ( STS 29 junio 1985 R j1985\3433).

- El tiempo y el contexto: que son factores que hacen variar el carácter ofensivo de las palabras, por lo que hay que valorar tales elementos ( STS 19 de abril de 1982 RJ 1982\2450).

- La trascendencia pública de la ofensa pues se daña no sólo la autoestima sino el reconocimiento y respecto de los demás con mayor vulneración del derecho al honor ( STS 19 mayo 1990 (RJ 1990\4518).

- La presencia del injuriado (vid. STS 9 junio 1986 RJ 1986\3498).

- La reiteración de las mismas ( STS 30 enero 1989).

- El estado de ánimo del ofensor: ofuscación, ira, espontaneidad, excitación o ansiedad (Vid STSJ Madrid 28/03/07 AS 2620).

- La provocación previa ( STS 16/02/90 RJ 1990\1102).

En tal sentido, se ha considerado que carecían de la entidad necesaria para provocar la máxima sanción de despido, y que no existía un incumplimiento grave y culpable susceptible de subsumirse en el art. 54.2.c) ET, las expresiones de mal gusto, fruto de una generalizada degradación del lenguaje en ciertos sectores, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes ( STS 26/12/88, RJ 9912), las palabras ofensivas vertidas en el transcurso de una discusión o en un momento de acaloramiento, tensión o nerviosismo ( STS 27/12/89, RJ 9091), o cuando las mismas fueron la reacción a una previa provocación por parte del ofendido ( STS 16/02/90, RJ 1102), así como los insultos proferidos en un clima de confianza en que las ofensas fueron recíprocas ( STS 24/07/89, RJ 5910).

Por lo demás y volviendo al plano general comprensivo tanto de las ofensas verbales como de las ofensas físicas:

4.- No es necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales ( SSTS 11/05/90, RJ 4305 y 16/02/90, RJ 1102).

5.- Para tener significación a efectos disciplinarios laborales el conflicto en el que se generen las ofensas físicas o verbales debe necesariamente traer causa de la relación de trabajo y no de aspectos particulares o ajenos a la misma. Se puede decir que existe una presunción iuris tantum de laboralidad respecto de los enfrentamientos que se produzcan en el centro de trabajo, en el caso contrario, si los mismos se originan fuera del trabajo, solo en el caso de que se causen por motivos laborales existiría fundamento suficiente para convalidar la decisión extintiva disciplinaria.

En el caso de autos, el art. 54.2 c) del ET debe ponerse en relación con el art. 40.6 del V ALEH vigente al momento del despido, el cual, más que de "ofensas verbales o físicas al empresario o a personas que trabajan en la empresa"habla expresamente de "Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste...".

Ya hemos dicho al respecto en esta Sala entre otra en Sentencia de 17-12-24 nº de recurso 4094/2022 que "... el Convenio dispone que será falta muy grave: "9. Los malos tratos de palabra u obra...

Tales asuntos los enfocamos de una manera que consiste en ir acotando y precisando la interpretación de tales expresiones y términos indeterminados. Labor interpretativa que se va realizando caso a caso, pero con el propósito de concretar en lo posible lo que bajo sus términos abarca la norma general, a base de ir sumando elementos a su contenido normativo genérico. Esto se hace fijando propiedades definitorias de los términos o expresiones en cuestión. Aplicado a nuestro caso sobre el art. 54.2 c) ET en relación con el art. 42.c). 9 del Convenio (BOP Córdoba nº 21 de 1-2-2017), en lo que se refiere a "malos tratos", nos toca ir sentando cuáles son las propiedades definitorias de lo que sea mal trato.

Es decir, el énfasis se pone en lo que pueda significar "mal trato" o en cuáles sean las propiedades que en abstracto definen el mal trato, para comprobar si lo que se juzga es o no subsumible bajo tal noción.

(...)

Malos tratos en una relación humana es lo mismo que el desequilibrio buscado en esa relación para subestimar a la otra parte y se concreta en pasar los límites de una relación, cuando se veja a la otra, se le molesta, se le perjudica, se le hace padecer vergüenza, se le ridiculiza, se le escarnece, se es cruel con ella manifestándole absoluta desconsideración...".

La aplicación de dichos parámetros jurisprudenciales implica partir de los hechos que han quedado acreditados en la instancia los cuales son que "Hacia las 15 horas del día 26.12.2022, apenas al comienzo de su jornada laboral, estando en el centro de trabajo referido, el actor protagonizó un altercado en el que mantuvo una actitud y un comportamiento agresivos y violentos, en estado de gran alteración, dando porrazos y grandes voces, de suerte que pudo ser oído no solo por sus compañeros de trabajo, sino también por los usuarios que en ese momento estaban en el establecimiento. La situación llegó hasta el punto de que el actor se encaró con el encargado del establecimiento, don Esteban " (Hecho Probado Tercero).

Podríamos compartir con la parte recurrente tal y como ha sostenido desde su demanda inicial, que el contexto en el que se produjeron dichos hechos guarde relación con un estado de tensión o estrés laboral del trabajador derivada de la realización habitual por su parte de horas extra. En concreto y como se recoge con valor de hecho probado en el Fundamento Jurídico Tercero e incluso Cuarto de la Sentencia de instancia en relación con su Hecho Probado Segundo, cuanto menos desde el mes de noviembre de 2022 el trabajador venía trabajando unas 50 horas semanales (sobre una jornada semanal ordinaria de 40 horas) y desde el mes de agosto/septiembre de 2022 venía rellenando de forma manuscrita sus propios registros de jornada al margen de los registros de jornada que confeccionaba la empresa, como reivindicación de la jornada real por él realizada (superior a la supuestamente registrada por la empresa).

En este contexto podríamos restar gravedad a los hechos acreditados consistentes en dar "porrazos"(sin que consten desperfectos) y "grandes voces"(sin que conste en qué consistían o frente a quien).

Sin embargo, lo que no podemos pasar por alto es que el trabajador aun pudiendo encontrarse en ese estado de ofuscación o frustración laboral, sin que nos conste ninguna discusión o provocación comenzada por su encargado a tal respecto, llegara a "encararse" con el mismo.

Entendemos por "encararse" a la vista tanto de la redacción de la carta ("dirigiéndose con gestos amenazantes con violencia y provocación, hacia su encargado... su compañero, D. Jesús Carlos tuvo que intervenir conteniéndolo a Usted"), como sobre todo a tenor de la propia declaración testifical del encargado referida en el Fundamento Jurídico Quinto sobre la base de la cual la Magistrada a quo se apoya para tener por acreditados los hechos ("... el trabajador ahora demandante estaba muy agresivo y que le encaró, como queriéndole agredir..."):"Colocarse frente a otro en una actitud violenta o agresiva", que es una de las acepciones del término que se contienen en la RAE como sinónimo de "confrontar, desafiar, retar".

Consideramos que una actitud de esas características constituye una "falta grave al respeto y consideración" que queda cerca del "maltrato de obra" al encargado, la cual por el contexto en el que se vierte en el que y pese a poder estar frustrado u ofuscado el trabajador en relación a la jornada de trabajo por él desempeñada no consta: provocación previa del encargado (el cual ni siquiera sabemos si era el que imponía al trabajador la jornada a desempeñar), discusión abierta entre las partes, respuesta similar del encargado al trabajador, o incluso habitualidad de ese tipo de comportamientos entre las partes o en el centro de trabajo; reúne las notas de gravedad y culpabilidad suficientes como para integrar la falta muy grave del art. 40.6 del V ALEH y por tanto también la del art. 54.2 c) del ET, tal y como entendió la Sentencia de instancia.

Lo expuesto es más que suficiente para la desestimación del presente motivo, y con ello del Recurso, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia de instancia.

QUINTO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita ex art. 2 d) de la LAJG 1/1996 de 10 de enero y pese a la desestimación de su recurso, no procede imposición de costas.

SEXTO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, siendo la Sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones objeto del presente Recurso y la parte recurrente beneficiaria de asistencia jurídica gratuita, ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto en la parte dispositiva de la presente resolución.

SÉPTIMO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- El trabajador demandante ahora recurrente, pretendía en un primer momento en la instancia (véanse demanda y papeleta de conciliación ante el CEMAC obrantes en los ordinales nº 1 y 8 del expediente electrónico en sede suplicatoria) que se declarara improcedente el despido disciplinario efectuado con efectos de 09-02-23 por la empleadora DIRECCION000 en base a "malos tratos de palabra u obra" o "falta grave al respeto y consideración" a "persona delegada por el empresario" (Encargado) ex art. 40.6 del V ALEH entonces vigente, producidas supuestamente el día 26-12-22 las cuales según la carta consistían en que "... Alrededor de las 15:00 horas del mediodía, apenas iniciado el servicio de almuerzo, tuvo lugar un desafortunado, e inadmisible suceso ocurrido en el restaurante DIRECCION001 propiedad de esta y donde Usted bajo la categoría profesional de cocinero y D. Esteban, su encargado, prestan sus servicios. Según consta y corroboran las testificales, apenas iniciado el servicio de almuerzo el encargado alertado por golpes y gritos desproporcionados y ante la reacción de asombro y espanto de clientes, sentados en la barra muy próxima a la cocina, corre hacia allí donde se encuentra con Usted vociferando, dando golpes ante la sorpresa de sus compañeros que nada podían hacer al respecto. El encargado se dirige a todos los allí presentes preguntando qué está pasando, a lo que Usted responde:" estoy harto no los aguanto..." y otros tantos comentarios que no se entendían, debido los gritos.

Su actitud lejos de cesar comienza a tornarse cada vez más agresiva y violenta, teniendo en cuenta que el lugar en el que se encuentran es la cocina, donde se encuentra útiles como cuchillos, cacerolas pesadas, freidoras con aceites calientes, ... Su encargado se dirigió a Usted, razonándole: "dejas de dar golpes ahora mismo o sales de la cocina y te vas" a lo que Usted a reglón seguido respondió ante todos los presentes:" estoy deseando, échame por escrito y no vuelvo más".

Tal fue el grado de agresividad que Ud. alcanzó, dirigiéndose con gestos amenazantes con violencia y provocación, hacia su encargado, que su compañero, D. Jesús Carlos tuvo que intervenir conteniéndolo a Usted evitando un mal aún mayor y que su actitud derivara en consecuencias peores.

Este grave y violento incidente se produce delante de compañeros y clientes que estaban sentados en la barra, muy próxima a la cocina...".

En lo que al presente Recurso interesa, en la demanda se vino a sostener (Hecho Tercero):

- Que la carta de despido estaba redactada "en términos de generalidad"de manera que "no concreta ni especifica los hechos por los que pretende sancionar, conllevando la indefensión de esta parte".

- Que los hechos no habían tenido lugar tal y como se recogían en la carta omitiendo la misma datos relevantes para conformar "el entorno donde se desarrollan los hechos", "debiendo negarse la imputación recogida en la misma".

-Que, realmente "lo que motiva el despido del actor es el deseo de la empleadora de prescindir del mismo de la manera menos onerosa, puesto que desde que en el mes de septiembre de la anualidad pasada el actor se negara a la firma de los registros horarios ficticios que la demandada viene confeccionando en el centro de trabajo con imposición de su firma a los trabajadores, omitiendo en los mismos el reflejo de los excesos de jornada que como norma y costumbre se vienen realizando en su centro de trabajo, circunstancia por la cual pasará a dejar de ser bien visto por la dirección de la empresa, ya que el actor desde entonces firma sus horarios reales, hecho que tiene en un constante desagrado a su empleadora y motivo de reproche para con el actor, generando un ambiente de descontento en el centro de trabajo y con el resto de compañeros que lo instigan a instancias de la dirección de la empresa para que deponga su ap(c)titud en cuanto a la firma de los horarios reales...".

La Sentencia de instancia desestimó la demanda declarando la procedencia del despido. A efectos del presente Recurso, nos interesa destacar los siguientes puntos recogidos bien en sus Hechos Probados, bien en su Fundamentación Jurídica:

Primero, se tuvo como cuestión controvertida entre las partes (Fundamento Jurídico Primero) sin que conste oposición alguna al respecto ni en la propia Sentencia (en la que se refleja que la empresa formuló su contestación respecto de dicha cuestión) ni en el presente Recurso (donde la empresa formula la pertinente impugnación de fondo en el correspondiente motivo de censura jurídica que luego analizaremos), la nulidad del despido por vulneración de la Garantía de Indemnidad, pretensión que se consideró ejercitada con carácter principal por el trabajador porque "el mismo trae causa, según la parte actora, de la negativa del trabajador de firmar los registros de jornada que se le presentaban a la firma por la empresa desde septiembre de 2022, al juzgar que tales registros no reflejaban la realidad de las horas trabajadas por el trabajador".

Se desechó en cualquier caso la nulidad del despido (Fundamento Jurídico Cuarto) porque "En el caso de auto no se observa un claro nexo causal entre la reivindicación del trabajador y el despido ejecutado por la empresa. Partiendo de la base de que en los dos testigos que depusieron en el acto de la vista se apreció una clara parcialidad, el testigo don Pedro Antonio expuso que la relación con la empresa era buena, hasta el mes de agosto/septiembre de 2022 en que el trabajador comenzó a rellenar sus propios registros de jornada, por lo que no se aprecia una clara relación de causalidad entre este hecho y la ejecución del despido, en febrero de 2023, en contra de lo que sostiene en la demanda y se alegó en el acto de la vista.

De hecho y, pese al tiempo transcurrido (aspecto en el que se incidió por la parte actora), se juzga que la causa del despido no fue otra que la del hecho que tuvo lugar el día 26 de diciembre de 2022, el cual, como tendremos ocasión de exponer, no es controvertido".

No obstante lo anterior, en el Fundamento Jurídico Tercero se recogió que "... En relación a las horas extraordinarias, ciertamente no constan que las mismas se hayan retribuido. Tampoco se ha acreditado por la parte demandada que se hayan compensado con descansos. Lo que ha de dirimirse es si se han prestado y si por tanto integran el salario regulador del despido.

Para acreditar esta realidad de las horas extraordinarias prestadas se aporta el registro de jornada de los meses de noviembre y diciembre de 2022 y enero de 2023, se entiende, pues no consta el año. Además se ha traído a los autos la testifical de don Pedro Antonio, que viene a avalar los hechos de la demanda en cuanto a la prestación de horas extraordinarias. El testigo contó que no se trabajaban 40 horas semanales, sino muchas más, como unas 50 horas. Esta prueba se aprecia suficiente para acreditar la prestación de horas extraordinarias, toda vez que si bien es cierto que en los registros de de jornada no consta firma o sello de la empresa, sí figura perfectamente identificado el trabajador y consta la firma del mismo, unido a la testifical referida, respecto a la prestación de horas extras, que fortalece el valor probatorio del documento".

De hecho, en el Hecho Probado Segundo de la Sentencia, a la hora de fijarse el salario día del trabajador a efectos de despido, se incluyó con carácter mensual una partida en concepto de "horas extra" por importe de 581,34 euros.

Segundo, en cuanto al contenido de los hechos imputados al trabajador en la carta de despido (que se reproduce literalmente en el Hecho Probado Cuarto) se razonó al respecto (Fundamento Jurídico Quinto) que "... Pese a las manifestaciones de la parte demandante acerca de que la carta es genérica y poco concreta, se discrepa de este parecer, pues lo único que cabe imputar a la carta de despido es una mejorable redacción. En cuanto a las exigencias del referido art. 54 ET se considera que la carta es perfectamente descriptiva del hecho que se imputa al trabajador y la misma permite venir en completo conocimiento del mismo, no siendo este otro hecho que el del altercado que protagonizó en un momento determinado (hacia las 15 horas), de una día determinado ( 26.12.2022), en un lugar determinado (el centro de trabajo), en el que mantuvo una actitud violenta, dando voces y porrazos y llegando a encararse con su encargado, del que le tuvieron que separar en evitación de una posible agresión, datos todos ellos debidamente consignados en la carta de despido...".

Tercero, en cuanto a la realidad de esos hechos en sí y la significación que los mismos merecían desde un punto de vista jurídico, se tuvo por acreditado (Hecho Probado Tercero) que "Hacia las 15 horas del día 26.12.2022, apenas al comienzo de su jornada laboral, estando en el centro de trabajo referido, el actor protagonizó un altercado en el que mantuvo una actitud y un comportamiento agresivos y violentos, en estado de gran alteración, dando porrazos y grandes voces, de suerte que pudo ser oído no solo por sus compañeros de trabajo, sino también por los usuarios que en ese momento estaban en el establecimiento. La situación llegó hasta el punto de que el actor se encaró con el encargado del establecimiento, don Esteban".

Al respecto se valoró (Fundamento Jurídico Quinto) que "... En cuanto a la realidad de los hechos, los mismos se consideran probados mediante la testifical de don Esteban, del que ya hemos referido que se apreció parcialidad, pero que sí resultó creíble al menos en lo que al altercado del día 26.12.2022 se refiere, en el que tuvo una intervención personal y directa ( art. 376 LEC ). Intervino en el acto de la vista y expuso que el día de los hechos el trabajador ahora demandante estaba muy agresivo y que le encaró, como queriéndole agredir, causando un gran escándalo y dando porrazos.

Es cierto que es a la empresa a la que corresponde acreditar las causas justificativas del despido, lo cual ha verificado, pero llama la atención que el trabajador por su parte no niega los hechos, sino que niega su ocurrencia en la forma descrita en la carta de despido, pero no ofrece una versión de hechos alternativa o propia que pueda desvirtuar la anterior.

Por todo lo expuesto se está de declarar la procedencia del despido, pues se ha dado cumplimiento a las exigencias formales y materiales necesarias para su legal ejecución, considerándose igualmente que la medida extintiva es perfectamente proporcional a la magnitud e intensidad del hecho motivador del despido, debiendo rechazarse nuevamente las alegaciones de la parte actora en este sentido".

Disconforme con dicha Sentencia, se alza en Suplicación el trabajador articulando tres motivos de censura jurídica a través de los cuales en definitiva interesa que se revoque la Sentencia de instancia en el sentido de declarar nulo o subsidiariamente improcedente el despido impugnado en demanda con las consecuencias legales inherentes.

El Recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa, la cual interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Plantea la parte recurrente un primer motivo de censura jurídica ex art. 193 c) de la LRJS en el que denuncia la infracción del art. 24.2 de la CE y jurisprudencia que lo interpreta, con cita expresa de la STS Sala 4ª de 15-11-22.

Alega en síntesis que conforme al Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia de instancia, el trabajador realizaba horas extraordinarias en el mes de noviembre y diciembre del 2.022 y enero de 2.023. La carta de despido tenía efectos de 09-02-23, aunque se refería a un hecho ocurrido el 26-12-22. Por tanto "Hay una clarísima conexión temporal entre la reclamación de sus derechos, al descanso y al abono de las horas extraordinarias y el despido ejercido".

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS sosteniendo en síntesis en contra de lo alegado de contrario, que la propia Magistrada a quo descarta expresamente en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia toda relación de causalidad entre el supuesto hecho atinente a que el actor hubiera comenzado a rellenar manualmente sus propios registros de jornada en el mes de agosto/septiembre de 2022 y el propio despido efectuado con efectos de 09-02-23, el cual además se basaba en un hecho cierto no controvertido acaecido el 26-12-22. Se añade que una sola STS alegada de contrario como infringida no constituye jurisprudencia ex art. 1.6 del CC; alegación que ya desde este momento rechazamos porque ex art. 196.2 de la LRJS el recurrente no solo denuncia como infringida la jurisprudencia del TS (en la Sentencia que cita de 15-11-22), sino un precepto concreto (el art. 24.2 de la CE) y sobre todo porque, en la propia STS que cita, se contienen remisiones y reproducciones de anteriores SSTS dictadas sobre la materia las cuales en su conjunto sí conforman doctrina jurisprudencial ex art. 1.6 del CC.

Con carácter previo a entrar en el análisis del motivo y como ya hemos deslizado en el Fundamento Jurídico anterior, constatamos que ni en demanda ni en papeleta de conciliación el trabajador interesó con carácter principal la declaración de nulidad del despido por vulneración de la Garantía de Indemnidad. Nos cercioramos en cualquier caso de que ya en Sentencia de instancia se tiene por controvertida dicha cuestión de forma pacífica entre las partes la cual por tanto entendemos planteada como tarde en el acto de la vista y sobre todo vislumbramos que la "situación fáctica jurídicamente relevante"o causa petendi (véase STS Sala 4ª de 26-04-24 n.º de recurso 3221/2021 entre otras), en que definitiva descansa dicha petición de nulidad ya se contienen tanto en demanda como en papeleta de conciliación (véase el Hecho Tercero de ambos escritos rectores en relación con el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia de instancia).

Damos por reproducida en este punto la doctrina contenida en STS Sala 4ª de 23-01-25 n.º de recurso 5375/2023, sobre la posibilidad de pedir la nulidad del despido en demanda cuando no se ha pedido en papeleta de conciliación siempre que en el contenido de ambos escritos exista correlación que no tiene que entenderse como "correspondencia absoluta"; así como en STS Sala 4ª de 02-12-24 nº de recurso 3354/2023, sobre la posibilidad de la parte demandante de introducir ex art. 85.1 de la LRJS con posterioridad a su presentación, ampliaciones o variaciones en su demanda, siempre que no causen indefensión a la contraparte.

Pasamos por tanto al análisis del motivo comenzando por exponer el marco normativo y jurisprudencial que entendemos aplicable.

Conforme a la STS Sala 4ª de 15-11-22 n.º de recurso 2645/2021 que es la citada por la parte recurrente al articular el presente motivo:

"... Esta norma (el art. 17.1 párrafo 2º del ET ) solo se aplica a las reclamaciones relativas al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación. No es aplicable a esta litis...

... En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos[...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido(en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental (que más adelante en la Sentencia se entiende consagrado en el art. 24.1 de la CE dentro de la Tutela Judicial Efectiva), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3)...

(...)

... La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

(...)

... Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

(...)

Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido...".

Añade la STS Sala 4ª de 20-12-24 n.º de recurso 523/2024 que "... La garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos(conciliación, reclamación previa, denuncia o reclamación ante la Inspección de Trabajo, etc.)...

(...)

Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activaban la garantía de indemnidad; sin embargo, la Disposición Adicional Tercera la Ley 5/2024 en su apartado primero, recogiendo -sin duda- la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, ha establecido que. "Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales"...".

Hay que tener en cuenta que esta última STS Sala 4ª al hacer esta última referencia normativa se refiere expresamente "en el tiempo a que se refieren los hechos enjuiciados" y a tal efecto especialmente para el caso de autos debe valorarse que la LO 5/2024 de 11 de noviembre reguladora del derecho de defensa no entró en vigor hasta el 04-12-24.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos entendemos que el presente motivo debe ser desestimado al no haber incurrido la Sentencia recurrida en censura jurídica alguna al descartar vulneración de la Garantía de Indemnidad en el despido del actor ahora recurrente. Ello en base a los siguientes argumentos:

Primero, la Sentencia de instancia contiene en su Fundamento Jurídico Tercero in fine afirmaciones fácticas con valor de Hecho Probado (práctica admitida por la jurisprudencia de la Sala 4ª recogida entre otras en STS de 22-12-11 n.º de recurso 216/2010 o en STS de 26-09-17 nº de recurso 2445/2015) consistentes en que cuanto menos durante los meses de noviembre y diciembre de 2022 y enero de 2023 venía realizando unas 10 horas extra semanales (sobre una jornada semanal de 40 horas trabajaba como unas 50 horas) y en consecuencia para que quedaran reflejadas las mismas, rellenaba manualmente sus registros de jornada.

Segundo, entendemos igualmente que, aunque la Magistrada a quo hable de "parcialidad" en la declaración testifical del compañero de trabajo del actor (D. Pedro Antonio), tiene por acreditado con valor de hecho probado a través de su declaración que "la relación con la empresa era buena, hasta el mes de agosto/septiembre de 2022 en que el trabajador(actor) comenzó a rellenar sus propios registros de jornada".

Tercero, el recurrente viene a afirmar en su demanda y en el presente Recurso que la confección manual por parte del actor desde septiembre de 2022 de sus registros de jornada (frente a los modelos ya rellenados que le ofrecía la empresa en los que no se reflejaba la jornada real realizada) se efectuaba a modo de reivindicación para dejar constancia de la realización de horas extra.

Compartimos esa apreciación de la parte recurrente, sin embargo y conforme a la jurisprudencia expuesta, una vez que en septiembre de 2022 efectuó una reivindicación o reclamación a nivel interno en la empresa en materia de jornada y horas extra, la misma podía agotarse en el seno de la propia empresa, sin llegar a activar por sí sola la Garantía de Indemnidad; o llegar a exteriorizarse mediante una reclamación previa (administrativa ante la Inspección, preprocesal ante el CEMAC) o judicial, suficientes por sí solas para activar dicha Garantía.

El único supuesto en el que una reclamación interna en el seno de la empresa es suficiente por sí sola para activar la Garantía de Indemnidad, es aquel en que tras efectuar dicha reivindicación el trabajador es inmediatamente despedido sin justificación por el empresario, de manera que no tiene tiempo para exteriorizar dicha reclamación en un ámbito procesal o extraprocesal.

Ello no es lo que ocurre en el caso de autos en el que desde el mes de agosto/septiembre de 2022 en que el trabajador comienza a rellenar de forma manuscrita sus registros de jornada como reivindicación al empresario de las horas extra realizadas, pasan más de 5 meses hasta que es despedido con efectos de 09-02-23, sin que en dicho ínterin podamos extraer del inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia, que el trabajador hubiera exteriorizado dicha reivindicación más allá del ámbito de la propia empresa a través de alguna reclamación extraprocesal o procesal de horas extra.

Como sostiene la parte recurrente además, es cierto que el despido efectuado el 09-02-23 se basa en hechos que son anteriores a esa fecha (en concreto 26-12-22), pero en cualquier caso y como afirma la Magistrada a quo, se trata de hechos concretos que a priori quedan desconectados de la reivindicación interna en materia de horas extra (sin perjuicio de lo luego veremos al analizar los siguientes motivos de censura jurídica). Desde el mes de agosto/septiembre de 2022 al 26-12-22 sigue habiendo un lapso temporal considerable.

Por último, huelga decir que la LO 5/2024 no estaba en vigor al tiempo de desarrollarse los hechos que se están enjuiciando en autos.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo.

TERCERO.- Articula la parte recurrente un segundo motivo de censura jurídica al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS en el que denuncia la infracción del art. 35 del IV ALEH.

Alega en síntesis para sostener el motivo que "... Al recurrente... se le despide y se declara su cese procedente por "mantener una actitud violenta, dando voces y porrazos y llegando a encararse con su encargado, del que le tuvieron que separar en evitación de una posible agresión"...

La Juez que goza de la inmediación establece que la carta puede tener una mejor redacción pero que la misma cumple con el contenido mínimo, de lo que se discrepa, pues no se dice en la misiva, ni en el juicio como consta en la grabación absolutamente nada concreto, así, no se establece ni en la sentencia, ni en la carta de despido por supuesto, ni cuales fueron las voces, qué profirió el trabajador, con qué dio porrazos, a dónde o qué, no se puede ser más generalista lo que genera una indefensión manifiesta...

... tampoco se da explicación alguna y se conectan claramente con el desarrollo de las numerosas horas extraordinarias y su reclamación señaladas en el ordinal anterior lo que no se contextualiza, no habiendo en este contexto ni culpa ni gravedad ni intencionalidad.

Se infringe la norma convencional pues no se sabe cual es la importancia del hecho por el que se le despide, ni su trascendencia ni intencionalidad y desde luego que no se tiene en cuenta el factor humano, que en este caso es como decimos, realizar horas extraordinarias en exceso y sin ser ni retribuidas en ninguna forma ni compensadas con descansos, como la propia Juez a quo establece en la sentencia".

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Argumenta básicamente que el mismo está defectuosamente articulado porque denuncia como infringido un precepto de una norma derogada desde el año 2015 ya que el ALEH que estaba vigente a la fecha del despido era el V y no el IV citado de contrario. Supliendo dicho error se señala que en la carta de despido "se expresa con meridiana claridad que los hechos imputados al actor (y que han sido probados en el acto de la vista)",los cuales se subsumen en la falta muy grave del art. 40.6 del V ALEH entonces vigente.

Con carácter previo a entrar en la resolución del presente motivo hemos de depurar una serie de cuestiones a nuestro juicio erróneas en las que incurre la parte recurrente al articularlo.

La correcta articulación de un motivo de Suplicación de esta naturaleza exige ineludiblemente a la parte recurrente ex art. 196.2 de la LRJS, además de indicar el concreto precepto o preceptos que se consideran infringidos, "razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia..." (véase entre otras la STS Sala 4ª de 12-12-17 n.º de recurso 2351/2016).

Constatamos que, más allá del mero error de citar como infringido un precepto contenido en una norma convencional correspondiente a una versión que no era la vigente al tiempo de los hechos lo cual constituye un mero formalismo salvable, la parte recurrente mezcla diversas cuestiones e incurre en discordancia al articular el precepto que denuncia como infringido (art. 36 del V ALEH en realidad) con los argumentos que vierte para sostener dicha infracción.

El art. 36 del V ALEH versa sobre la graduación de las faltas a imputar a un trabajador en relación con todas las circunstancias que rodeen a los hechos que en la misma se subsumen.

En definitiva, dicho precepto viene a ser un trasunto de la "Teoría Gradualista" establecida jurisprudencialmente que se refiere en materia de despido a una calificación de las gravedad de los hechos acreditados que sea proporcional y adecuada a las circunstancias que rodean su comisión.

Dicha cuestión tiene que ver con los requisitos de fondode todo despido disciplinario (básicamente que los hechos imputados al trabajador que resulten acreditados reúnan la suficiente gravedad como para poder subumirse en alguna de las faltas muy graves merecedoras de despido previstas en el ET o en la normativa convencional aplicable).

Sin embargo, parte de la argumentación que despliega la parte recurrente al articular el presente motivo relativa a la suficiencia de los hechos contenidos en la carta, guarda relación directa con los requisitos de formadel despido disciplinario que se contienen en el art. 55.1 párrafo 1º del ET.

Constatamos que en ningún momento (ni en demanda ni en Recurso) la parte recurrente cita como expresamente infringido este último precepto. Pero al desarrollar su argumentación tanto en demanda (Hecho Tercero al inicio) como en el presente motivo, se está refiriendo sin decirlo expresamente al art. 55.1 párrafo 1º del ET. La propia Sentencia de instancia, sin mencionar expresamente dicho precepto, también entra sobre la cuestión (véase su Fundamento Jurídico Quinto al inicio) e incluso la propia empresa impugnante al oponerse al presente motivo.

En virtud del principio "pro actione" entendemos que debemos entrar en el análisis del presente motivo desde la óptica del art. 55.1 párrafo 1º del ET que es el que en primer lugar se está denunciando como infringido (aunque no se mencione expresamente el precepto) desde el punto de vista del cumplimiento de los requisitos de forma,dejando para el siguiente y último motivo el análisis de la infracción denunciada del art. 35 del IV ALEH (en realidad art. 36 del V ALEH) junto con los restantes preceptos que allí se citan, los cuales tienen que ver con el cumplimiento de los requisitos de fondodel despido disciplinario.

Procedemos a exponer el marco normativo y jurisprudencial que consideramos aplicable para resolver el presente motivo.

El artículo 55.1 ET establece en su párrafo 1º que "El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos".

En interpretación del mismo ya señaló la clásica STS Sala 4ª de 20-02-93 nº de recurso 818/1992 que "... La valoración de si la carta de despido cumple el requisito de consignación de manera suficiente los "hechos que lo motivan" es una calificación jurídica que debe tener en cuenta una gran variedad de circunstancias concretas (tipo de imputación, posición del trabajador despedido en la organización de trabajo, posibilidad en el momento de concreción de unos u otros aspectos de la conducta reprochada, etc)... La doctrina correcta en este punto es la contenida en la sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 1989 aportada para comparación, que no exige exhaustividad en la consignación de las conductas imputadas, sino sólo indicación clara y concreta de las mismas de suerte que el trabajador pueda identificarlas para la articulación de su defensa jurisdiccional...".

Más cercana en el tiempo y sin entrar en el fondo del asunto por falta de contradicción la STS Sala 4ª de 20-04-12 nº de recurso 1274/2011 reitera a la anterior cuando afirma que "... La suficiencia de la carta de despido tiene la finalidad de garantizar las posibilidades de defensa del trabajador y, por tanto, dependerá de una gran variedad de circunstancias concretas (como el tipo de imputación que se hace al trabajador despedido) la posición de éste en la organización del trabajo y la posibilidad de poderle reprochar determinados aspectos de su conducta, así como el grado de conocimiento que el actor pueda alcanzar acerca de la conducta que se le reprocha, con independencia de una mayor o menor concreción de la carta de despido -lo que, normalmente, nos remitirá a problemas procesales de proposición y práctica de pruebas- etc.). Todo ello determina que la doctrina de esta Sala sea muy mayoritaria en el sentido de inclinarse por el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa...".

La STS Sala 4ª de 12-01-13 nº de recurso 58/2012 entra a valorar el fondo del asunto cuando afirma al respecto que "... , la sentencia del Pleno de la Sala de 28 de abril de 1997 , reiterada por otras muchas posteriores -entre ellas, las de 18 de enero de 2000 y 30 de septiembre de 2010, señala que la exigencia del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores "ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la Sentencia de 3 octubre 1988 , a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos -los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador»...".

Por último, la STS Sala 4ª de 02-07-20 nº de recurso 728/2018 consigna al respecto que "... hemos dicho con reiteración que la descripción en la carta de despido de los hechos lo motivan no puede ser genérica ni indeterminada, pero asimismo hemos dicho que tampoco hace falta que se traslade al trabajador una relación exhaustiva y absolutamente pormenorizada de las conductas que se le reprochan. Lo importante es que el trabajador pueda identificar lo que se le imputa de forma clara y precisa, a fin de que pueda desarrollar su defensa frente a los hechos que se le atribuyen...

(...)

Reiteramos que nos inclinamos por "el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa"....".

(...)

... De conformidad con el artículo 55.1 ET , en la carta de despido la empresa debe hacer figurar los "hechos" que motivan el despido, sin que el precepto exija la preceptiva concurrencia de ese "plus" adicional (en ese caso la descripción del concreto modus operandi llevado a cabo por la trabajadora para efectuar la infracción que se le imputaba en la carta de despido disciplinario), con independencia de que nada impide que así se haga. Pero una cosa es que nada impida que en la carta de despido figure ese "plus" o incluso que pueda considerarse conveniente así hacerlo en determinados supuestos, y otra que ello constituya una exigencia legal.

Cuestión distinta es que, como se sabe, corresponde legalmente al empresario probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( artículo 105.1 LRJS ) y que, para justificarlo, no se le admiten a la empresa en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido( artículo 105.2 LRJS ). Pero lo anterior es básicamente una cuestión de prueba( artículos 90 y siguientes LRJS y preceptos concordantes) y no de suficiencia de la carta de despido...".

Si aplicamos dicha doctrina al caso de autos, debemos llegar a la conclusión de que la carta de despido objeto de litis (referida en términos literales en el Hecho Probado Cuarto de la Sentencia de instancia), cumple suficientemente con los parámetros contenidos en el art. 55.1 párrafo 1º del ET al consignar los hechos que imputa al trabajador, los cuales como señala la Magistrada a quo en el Fundamento Jurídico Quinto ab initio de la resolución recurrida, no solo sitúa espacio-temporalmente en relación a "un momento determinado (hacia las 15 horas), de una día determinado (26.12.2022), en un lugar determinado (el centro de trabajo)";sino también desde un punto de vista material.

En este ámbito material, dice literalmente la carta de despido que "... apenas iniciado el servicio de almuerzo el encargado alertado por golpes y gritos desproporcionados y ante la reacción de asombro y espanto de clientes, sentados en la barra muy próxima a la cocina, corre hacia allí donde se encuentra con Usted vociferando, dando golpes ante la sorpresa de sus compañeros que nada podían hacer al respecto. El encargado se dirige a todos los allí presentes preguntando qué está pasando, a lo que Usted responde (e)stoy harto no los aguanto..." y otros tantos comentarios que no se entendían, debido los gritos.

Su actitud lejos de cesar comienza a tornarse cada vez más agresiva y violenta, teniendo en cuenta que el lugar en el que se encuentran es la cocina, donde se encuentra útiles como cuchillos, cacerolas pesadas, freidoras con aceites calientes, ... Su encargado se dirigió a Usted, razonándole: "dejas de dar golpes ahora mismo o sales de la cocina y te vas" a lo que Usted a reglón seguido respondió ante todos los presentes:" estoy deseando, échame por escrito y no vuelvo más".

Tal fue el grado de agresividad que Ud. alcanzó, dirigiéndose con gestos amenazantes con violencia y provocación, hacia su encargado, que su compañero, D. Jesús Carlos tuvo que intervenir conteniéndolo a Usted evitando un mal aún mayor y que su actitud derivara en consecuencias peores. Este grave y violento incidente se produce delante de compañeros y clientes que estaban sentados en la barra, muy próxima a la cocina...".

Podemos constatar como en la carta se mencionan: comportamientos más o menos concretos (golpes y gritos en la cocina especificando la carta que en cuanto a los gritos no se entendía siempre lo que decía el trabajador), expresiones claramente concretas ("(e)stoy harto no los aguanto", "estoy deseando(irme) échame(al encargado) por escrito y no vuelvo más",e incluso un comportamiento claramente concreto hacia el encargado ("dirigiéndose con gestos amenazantes con violencia y provocación... su compañero, D. Jesús Carlos tuvo que intervenir conteniéndolo a Usted").

En definitiva, con la redacción manejada en la carta, entendemos que el trabajador puede conocer suficientemente los hechos concretos que se le están imputando, lo cual le ha permitido articular una adecuada defensa frente a los mismos en la instancia.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo de censura jurídica.

CUARTO.- En el tercer y último motivo de censura jurídica articulado conforme a la letra c) del art. 193 de la LRJS que abordamos -conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior- desde el punto de vista del cumplimiento de los requisitos de "fondo"del despido impugnado, el trabajador denuncia la infracción del art. 38.8 del "IV ALEH" al que añadimos el art. 36 del V ALEH (correspondiente al defectuosamente identificado art. 35 del IV ALEH) que hemos dejado pendiente de análisis en el motivo anterior.

Alega en síntesis además de lo ya expuesto al analizar los argumentos vertidos en el motivo anterior por el recurrente en relación con el art. 36 del V ALEH, que los hechos acreditatos no resultan subsumibles en la falta muy grave tipificada en el "art. 38.8 del IV ALEH".

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene básicamente que nuevamente el precepto que se denuncia como infringido de contrario resulta erróneo incluso aunque se refiera al IV ALEH porque como la propia parte recurrente reconoce al articular este motivo, versa sobre "Provocar y/o mantener discusiones con otros trabajadores en presencia del público o que transcienda a éste";cuando lo que se está imputando en todo momento al trabajador en la carta de despido objeto de litis es la infracción muy grave del art. 40.6 del V ALEH entonces vigente consistente en "Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general".En cualquier caso viene a entender la empresa impugnante que los hechos acreditados en la instancia se subsumen claramente en esta última infracción.

Volvemos a salvar en este motivo en virtud del principio "pro actione" los múltiples defectos en que incurre la parte recurrente al articularlo ex art. 196.2 de la LRJS, pasando de lleno al análisis de los preceptos que -entendemos- realmente se están denunciando como infringidos.

Comenzamos por exponer el marco normativo y jurisprudencial que consideramos aplicable.

El art. 54.2 c) del ET viene a considerar incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador que puede fundar su despido disciplinario "Las ofensas verbales o físicas al empresario...".

El art. 40.6 del V ALEH vigente al tiempo del despido impugnado en autos tipificaba como falta muy grave (sancionable con despido disciplinario de acuerdo con el art. 41.1 C de la norma paccionada) "Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario...".

Viene señalando la jurisprudencia que "... la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ..."( SSTS 4-marzo-91 [RJ 1991, 1823 ] y 28-junio-88 [RJ 1988, 5486]).

En cualquier caso, la mera comisión de un hecho descrito como falta en las referidas normas no es suficiente para que pueda imponerse la sanción que la norma le anude, sino que los «más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano»( STS de 21-marzo-88 [RJ 1988, 2333]).

Al hilo de tales consideraciones se ha elaborado la llamada "teoría gradualista" en virtud de la cual la sanción ha de responder a las exigencias de proporcionalidad y adecuación con el hecho cometido, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no mantener la sanción impuesta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1991).

Es aquí donde entre en juego el art. 36 del V ALEH conforme al cual "Toda falta cometida por un trabajador o por una trabajadora se calificará como leve, grave o muy grave, atendiendo a su importancia, trascendencia o intencionalidad, así como al factor humano del trabajador o trabajadora, las circunstancias concurrentes y la realidad social".

Una vez sentadas estas consideraciones previas y centrándonos en la concreta infracción objeto del presente motivo de censura jurídica ex art. 54.2 c) del ET (ofensas verbales o físicas al empresario), son consideraciones jurisprudenciales generales a tener en cuanta las siguientes:

1.- A la luz de lo dispuesto en el artículo 20.2 in fine ET, en observancia del principio de buena fe contractual, el trabajador además del trato correcto y diligente con el empresario debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad de los demás compañeros integrantes de la empresa cuya actividad exige la fiel observancia de las elementales normas de pacífica convivencia, por lo que los comportamientos atentatorios a las exigencias de la buena fé y mutuo respeto inherentes a la relación de trabajo alterando y perturbando la normal convivencia en el seno de la empresa son constitutivos de infracción laboral y pueden tener encaje en la mencionada causa de despido. ( SSTS 13/11/87, RJ 7868; 27/01 y 17/02/88, RJ 59 y 734), 6/02 y 6/04/90, RJ 830 y 3121),

2.- Para que exista una infracción laboral merecedora de la sanción de despido por dicha causa es necesario que concurran las notas de gravedad y culpabilidad que con carácter general exige el propio art. 54 para que los incumplimientos contractuales del trabajador lleven aparejada la máxima medida disciplinaria, por lo que las ofensas verbales han de comportar un ataque frontal al honor del ofendido de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla ( STS 28/11/88, RJ 8899).

3.- La aplicación del criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, implica que al abordar el enjuiciamiento de los despidos disciplinarios por las ofensas verbales, a que se refiere el art. 54.2, c) ET hayan de ponderarse, buscando el necesario equilibrio, de la libertad de expresión que consagra el art. 20.1 CE, con el respeto a la dignidad y al honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente, determinando los límites de la libertad de expresión en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquélla se producen ( STS 7/06/89, RJ 4549), debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, y el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras ( STS 9/04/90, RJ 3429).

En el ámbito específico de las ofensas verbales, para valorar la gravedad de la falta existen diversos parámetros jurisprudencialmente establecidos.

Entre los parámetros a ponderar cabe destacar:

- La intención de ofender ( STS 28 de febrero 1990 (RJ 1990\1248), que puede quedar neutralizado cuando se acredita que se realizan sin tal ánimo, sino manifestando un disgusto en términos incorrectos ( STS 29 junio 1985 R j1985\3433).

- El tiempo y el contexto: que son factores que hacen variar el carácter ofensivo de las palabras, por lo que hay que valorar tales elementos ( STS 19 de abril de 1982 RJ 1982\2450).

- La trascendencia pública de la ofensa pues se daña no sólo la autoestima sino el reconocimiento y respecto de los demás con mayor vulneración del derecho al honor ( STS 19 mayo 1990 (RJ 1990\4518).

- La presencia del injuriado (vid. STS 9 junio 1986 RJ 1986\3498).

- La reiteración de las mismas ( STS 30 enero 1989).

- El estado de ánimo del ofensor: ofuscación, ira, espontaneidad, excitación o ansiedad (Vid STSJ Madrid 28/03/07 AS 2620).

- La provocación previa ( STS 16/02/90 RJ 1990\1102).

En tal sentido, se ha considerado que carecían de la entidad necesaria para provocar la máxima sanción de despido, y que no existía un incumplimiento grave y culpable susceptible de subsumirse en el art. 54.2.c) ET, las expresiones de mal gusto, fruto de una generalizada degradación del lenguaje en ciertos sectores, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes ( STS 26/12/88, RJ 9912), las palabras ofensivas vertidas en el transcurso de una discusión o en un momento de acaloramiento, tensión o nerviosismo ( STS 27/12/89, RJ 9091), o cuando las mismas fueron la reacción a una previa provocación por parte del ofendido ( STS 16/02/90, RJ 1102), así como los insultos proferidos en un clima de confianza en que las ofensas fueron recíprocas ( STS 24/07/89, RJ 5910).

Por lo demás y volviendo al plano general comprensivo tanto de las ofensas verbales como de las ofensas físicas:

4.- No es necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales ( SSTS 11/05/90, RJ 4305 y 16/02/90, RJ 1102).

5.- Para tener significación a efectos disciplinarios laborales el conflicto en el que se generen las ofensas físicas o verbales debe necesariamente traer causa de la relación de trabajo y no de aspectos particulares o ajenos a la misma. Se puede decir que existe una presunción iuris tantum de laboralidad respecto de los enfrentamientos que se produzcan en el centro de trabajo, en el caso contrario, si los mismos se originan fuera del trabajo, solo en el caso de que se causen por motivos laborales existiría fundamento suficiente para convalidar la decisión extintiva disciplinaria.

En el caso de autos, el art. 54.2 c) del ET debe ponerse en relación con el art. 40.6 del V ALEH vigente al momento del despido, el cual, más que de "ofensas verbales o físicas al empresario o a personas que trabajan en la empresa"habla expresamente de "Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste...".

Ya hemos dicho al respecto en esta Sala entre otra en Sentencia de 17-12-24 nº de recurso 4094/2022 que "... el Convenio dispone que será falta muy grave: "9. Los malos tratos de palabra u obra...

Tales asuntos los enfocamos de una manera que consiste en ir acotando y precisando la interpretación de tales expresiones y términos indeterminados. Labor interpretativa que se va realizando caso a caso, pero con el propósito de concretar en lo posible lo que bajo sus términos abarca la norma general, a base de ir sumando elementos a su contenido normativo genérico. Esto se hace fijando propiedades definitorias de los términos o expresiones en cuestión. Aplicado a nuestro caso sobre el art. 54.2 c) ET en relación con el art. 42.c). 9 del Convenio (BOP Córdoba nº 21 de 1-2-2017), en lo que se refiere a "malos tratos", nos toca ir sentando cuáles son las propiedades definitorias de lo que sea mal trato.

Es decir, el énfasis se pone en lo que pueda significar "mal trato" o en cuáles sean las propiedades que en abstracto definen el mal trato, para comprobar si lo que se juzga es o no subsumible bajo tal noción.

(...)

Malos tratos en una relación humana es lo mismo que el desequilibrio buscado en esa relación para subestimar a la otra parte y se concreta en pasar los límites de una relación, cuando se veja a la otra, se le molesta, se le perjudica, se le hace padecer vergüenza, se le ridiculiza, se le escarnece, se es cruel con ella manifestándole absoluta desconsideración...".

La aplicación de dichos parámetros jurisprudenciales implica partir de los hechos que han quedado acreditados en la instancia los cuales son que "Hacia las 15 horas del día 26.12.2022, apenas al comienzo de su jornada laboral, estando en el centro de trabajo referido, el actor protagonizó un altercado en el que mantuvo una actitud y un comportamiento agresivos y violentos, en estado de gran alteración, dando porrazos y grandes voces, de suerte que pudo ser oído no solo por sus compañeros de trabajo, sino también por los usuarios que en ese momento estaban en el establecimiento. La situación llegó hasta el punto de que el actor se encaró con el encargado del establecimiento, don Esteban " (Hecho Probado Tercero).

Podríamos compartir con la parte recurrente tal y como ha sostenido desde su demanda inicial, que el contexto en el que se produjeron dichos hechos guarde relación con un estado de tensión o estrés laboral del trabajador derivada de la realización habitual por su parte de horas extra. En concreto y como se recoge con valor de hecho probado en el Fundamento Jurídico Tercero e incluso Cuarto de la Sentencia de instancia en relación con su Hecho Probado Segundo, cuanto menos desde el mes de noviembre de 2022 el trabajador venía trabajando unas 50 horas semanales (sobre una jornada semanal ordinaria de 40 horas) y desde el mes de agosto/septiembre de 2022 venía rellenando de forma manuscrita sus propios registros de jornada al margen de los registros de jornada que confeccionaba la empresa, como reivindicación de la jornada real por él realizada (superior a la supuestamente registrada por la empresa).

En este contexto podríamos restar gravedad a los hechos acreditados consistentes en dar "porrazos"(sin que consten desperfectos) y "grandes voces"(sin que conste en qué consistían o frente a quien).

Sin embargo, lo que no podemos pasar por alto es que el trabajador aun pudiendo encontrarse en ese estado de ofuscación o frustración laboral, sin que nos conste ninguna discusión o provocación comenzada por su encargado a tal respecto, llegara a "encararse" con el mismo.

Entendemos por "encararse" a la vista tanto de la redacción de la carta ("dirigiéndose con gestos amenazantes con violencia y provocación, hacia su encargado... su compañero, D. Jesús Carlos tuvo que intervenir conteniéndolo a Usted"), como sobre todo a tenor de la propia declaración testifical del encargado referida en el Fundamento Jurídico Quinto sobre la base de la cual la Magistrada a quo se apoya para tener por acreditados los hechos ("... el trabajador ahora demandante estaba muy agresivo y que le encaró, como queriéndole agredir..."):"Colocarse frente a otro en una actitud violenta o agresiva", que es una de las acepciones del término que se contienen en la RAE como sinónimo de "confrontar, desafiar, retar".

Consideramos que una actitud de esas características constituye una "falta grave al respeto y consideración" que queda cerca del "maltrato de obra" al encargado, la cual por el contexto en el que se vierte en el que y pese a poder estar frustrado u ofuscado el trabajador en relación a la jornada de trabajo por él desempeñada no consta: provocación previa del encargado (el cual ni siquiera sabemos si era el que imponía al trabajador la jornada a desempeñar), discusión abierta entre las partes, respuesta similar del encargado al trabajador, o incluso habitualidad de ese tipo de comportamientos entre las partes o en el centro de trabajo; reúne las notas de gravedad y culpabilidad suficientes como para integrar la falta muy grave del art. 40.6 del V ALEH y por tanto también la del art. 54.2 c) del ET, tal y como entendió la Sentencia de instancia.

Lo expuesto es más que suficiente para la desestimación del presente motivo, y con ello del Recurso, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia de instancia.

QUINTO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita ex art. 2 d) de la LAJG 1/1996 de 10 de enero y pese a la desestimación de su recurso, no procede imposición de costas.

SEXTO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, siendo la Sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones objeto del presente Recurso y la parte recurrente beneficiaria de asistencia jurídica gratuita, ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto en la parte dispositiva de la presente resolución.

SÉPTIMO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- El trabajador demandante ahora recurrente, pretendía en un primer momento en la instancia (véanse demanda y papeleta de conciliación ante el CEMAC obrantes en los ordinales nº 1 y 8 del expediente electrónico en sede suplicatoria) que se declarara improcedente el despido disciplinario efectuado con efectos de 09-02-23 por la empleadora DIRECCION000 en base a "malos tratos de palabra u obra" o "falta grave al respeto y consideración" a "persona delegada por el empresario" (Encargado) ex art. 40.6 del V ALEH entonces vigente, producidas supuestamente el día 26-12-22 las cuales según la carta consistían en que "... Alrededor de las 15:00 horas del mediodía, apenas iniciado el servicio de almuerzo, tuvo lugar un desafortunado, e inadmisible suceso ocurrido en el restaurante DIRECCION001 propiedad de esta y donde Usted bajo la categoría profesional de cocinero y D. Esteban, su encargado, prestan sus servicios. Según consta y corroboran las testificales, apenas iniciado el servicio de almuerzo el encargado alertado por golpes y gritos desproporcionados y ante la reacción de asombro y espanto de clientes, sentados en la barra muy próxima a la cocina, corre hacia allí donde se encuentra con Usted vociferando, dando golpes ante la sorpresa de sus compañeros que nada podían hacer al respecto. El encargado se dirige a todos los allí presentes preguntando qué está pasando, a lo que Usted responde:" estoy harto no los aguanto..." y otros tantos comentarios que no se entendían, debido los gritos.

Su actitud lejos de cesar comienza a tornarse cada vez más agresiva y violenta, teniendo en cuenta que el lugar en el que se encuentran es la cocina, donde se encuentra útiles como cuchillos, cacerolas pesadas, freidoras con aceites calientes, ... Su encargado se dirigió a Usted, razonándole: "dejas de dar golpes ahora mismo o sales de la cocina y te vas" a lo que Usted a reglón seguido respondió ante todos los presentes:" estoy deseando, échame por escrito y no vuelvo más".

Tal fue el grado de agresividad que Ud. alcanzó, dirigiéndose con gestos amenazantes con violencia y provocación, hacia su encargado, que su compañero, D. Jesús Carlos tuvo que intervenir conteniéndolo a Usted evitando un mal aún mayor y que su actitud derivara en consecuencias peores.

Este grave y violento incidente se produce delante de compañeros y clientes que estaban sentados en la barra, muy próxima a la cocina...".

En lo que al presente Recurso interesa, en la demanda se vino a sostener (Hecho Tercero):

- Que la carta de despido estaba redactada "en términos de generalidad"de manera que "no concreta ni especifica los hechos por los que pretende sancionar, conllevando la indefensión de esta parte".

- Que los hechos no habían tenido lugar tal y como se recogían en la carta omitiendo la misma datos relevantes para conformar "el entorno donde se desarrollan los hechos", "debiendo negarse la imputación recogida en la misma".

-Que, realmente "lo que motiva el despido del actor es el deseo de la empleadora de prescindir del mismo de la manera menos onerosa, puesto que desde que en el mes de septiembre de la anualidad pasada el actor se negara a la firma de los registros horarios ficticios que la demandada viene confeccionando en el centro de trabajo con imposición de su firma a los trabajadores, omitiendo en los mismos el reflejo de los excesos de jornada que como norma y costumbre se vienen realizando en su centro de trabajo, circunstancia por la cual pasará a dejar de ser bien visto por la dirección de la empresa, ya que el actor desde entonces firma sus horarios reales, hecho que tiene en un constante desagrado a su empleadora y motivo de reproche para con el actor, generando un ambiente de descontento en el centro de trabajo y con el resto de compañeros que lo instigan a instancias de la dirección de la empresa para que deponga su ap(c)titud en cuanto a la firma de los horarios reales...".

La Sentencia de instancia desestimó la demanda declarando la procedencia del despido. A efectos del presente Recurso, nos interesa destacar los siguientes puntos recogidos bien en sus Hechos Probados, bien en su Fundamentación Jurídica:

Primero, se tuvo como cuestión controvertida entre las partes (Fundamento Jurídico Primero) sin que conste oposición alguna al respecto ni en la propia Sentencia (en la que se refleja que la empresa formuló su contestación respecto de dicha cuestión) ni en el presente Recurso (donde la empresa formula la pertinente impugnación de fondo en el correspondiente motivo de censura jurídica que luego analizaremos), la nulidad del despido por vulneración de la Garantía de Indemnidad, pretensión que se consideró ejercitada con carácter principal por el trabajador porque "el mismo trae causa, según la parte actora, de la negativa del trabajador de firmar los registros de jornada que se le presentaban a la firma por la empresa desde septiembre de 2022, al juzgar que tales registros no reflejaban la realidad de las horas trabajadas por el trabajador".

Se desechó en cualquier caso la nulidad del despido (Fundamento Jurídico Cuarto) porque "En el caso de auto no se observa un claro nexo causal entre la reivindicación del trabajador y el despido ejecutado por la empresa. Partiendo de la base de que en los dos testigos que depusieron en el acto de la vista se apreció una clara parcialidad, el testigo don Pedro Antonio expuso que la relación con la empresa era buena, hasta el mes de agosto/septiembre de 2022 en que el trabajador comenzó a rellenar sus propios registros de jornada, por lo que no se aprecia una clara relación de causalidad entre este hecho y la ejecución del despido, en febrero de 2023, en contra de lo que sostiene en la demanda y se alegó en el acto de la vista.

De hecho y, pese al tiempo transcurrido (aspecto en el que se incidió por la parte actora), se juzga que la causa del despido no fue otra que la del hecho que tuvo lugar el día 26 de diciembre de 2022, el cual, como tendremos ocasión de exponer, no es controvertido".

No obstante lo anterior, en el Fundamento Jurídico Tercero se recogió que "... En relación a las horas extraordinarias, ciertamente no constan que las mismas se hayan retribuido. Tampoco se ha acreditado por la parte demandada que se hayan compensado con descansos. Lo que ha de dirimirse es si se han prestado y si por tanto integran el salario regulador del despido.

Para acreditar esta realidad de las horas extraordinarias prestadas se aporta el registro de jornada de los meses de noviembre y diciembre de 2022 y enero de 2023, se entiende, pues no consta el año. Además se ha traído a los autos la testifical de don Pedro Antonio, que viene a avalar los hechos de la demanda en cuanto a la prestación de horas extraordinarias. El testigo contó que no se trabajaban 40 horas semanales, sino muchas más, como unas 50 horas. Esta prueba se aprecia suficiente para acreditar la prestación de horas extraordinarias, toda vez que si bien es cierto que en los registros de de jornada no consta firma o sello de la empresa, sí figura perfectamente identificado el trabajador y consta la firma del mismo, unido a la testifical referida, respecto a la prestación de horas extras, que fortalece el valor probatorio del documento".

De hecho, en el Hecho Probado Segundo de la Sentencia, a la hora de fijarse el salario día del trabajador a efectos de despido, se incluyó con carácter mensual una partida en concepto de "horas extra" por importe de 581,34 euros.

Segundo, en cuanto al contenido de los hechos imputados al trabajador en la carta de despido (que se reproduce literalmente en el Hecho Probado Cuarto) se razonó al respecto (Fundamento Jurídico Quinto) que "... Pese a las manifestaciones de la parte demandante acerca de que la carta es genérica y poco concreta, se discrepa de este parecer, pues lo único que cabe imputar a la carta de despido es una mejorable redacción. En cuanto a las exigencias del referido art. 54 ET se considera que la carta es perfectamente descriptiva del hecho que se imputa al trabajador y la misma permite venir en completo conocimiento del mismo, no siendo este otro hecho que el del altercado que protagonizó en un momento determinado (hacia las 15 horas), de una día determinado ( 26.12.2022), en un lugar determinado (el centro de trabajo), en el que mantuvo una actitud violenta, dando voces y porrazos y llegando a encararse con su encargado, del que le tuvieron que separar en evitación de una posible agresión, datos todos ellos debidamente consignados en la carta de despido...".

Tercero, en cuanto a la realidad de esos hechos en sí y la significación que los mismos merecían desde un punto de vista jurídico, se tuvo por acreditado (Hecho Probado Tercero) que "Hacia las 15 horas del día 26.12.2022, apenas al comienzo de su jornada laboral, estando en el centro de trabajo referido, el actor protagonizó un altercado en el que mantuvo una actitud y un comportamiento agresivos y violentos, en estado de gran alteración, dando porrazos y grandes voces, de suerte que pudo ser oído no solo por sus compañeros de trabajo, sino también por los usuarios que en ese momento estaban en el establecimiento. La situación llegó hasta el punto de que el actor se encaró con el encargado del establecimiento, don Esteban".

Al respecto se valoró (Fundamento Jurídico Quinto) que "... En cuanto a la realidad de los hechos, los mismos se consideran probados mediante la testifical de don Esteban, del que ya hemos referido que se apreció parcialidad, pero que sí resultó creíble al menos en lo que al altercado del día 26.12.2022 se refiere, en el que tuvo una intervención personal y directa ( art. 376 LEC ). Intervino en el acto de la vista y expuso que el día de los hechos el trabajador ahora demandante estaba muy agresivo y que le encaró, como queriéndole agredir, causando un gran escándalo y dando porrazos.

Es cierto que es a la empresa a la que corresponde acreditar las causas justificativas del despido, lo cual ha verificado, pero llama la atención que el trabajador por su parte no niega los hechos, sino que niega su ocurrencia en la forma descrita en la carta de despido, pero no ofrece una versión de hechos alternativa o propia que pueda desvirtuar la anterior.

Por todo lo expuesto se está de declarar la procedencia del despido, pues se ha dado cumplimiento a las exigencias formales y materiales necesarias para su legal ejecución, considerándose igualmente que la medida extintiva es perfectamente proporcional a la magnitud e intensidad del hecho motivador del despido, debiendo rechazarse nuevamente las alegaciones de la parte actora en este sentido".

Disconforme con dicha Sentencia, se alza en Suplicación el trabajador articulando tres motivos de censura jurídica a través de los cuales en definitiva interesa que se revoque la Sentencia de instancia en el sentido de declarar nulo o subsidiariamente improcedente el despido impugnado en demanda con las consecuencias legales inherentes.

El Recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa, la cual interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Plantea la parte recurrente un primer motivo de censura jurídica ex art. 193 c) de la LRJS en el que denuncia la infracción del art. 24.2 de la CE y jurisprudencia que lo interpreta, con cita expresa de la STS Sala 4ª de 15-11-22.

Alega en síntesis que conforme al Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia de instancia, el trabajador realizaba horas extraordinarias en el mes de noviembre y diciembre del 2.022 y enero de 2.023. La carta de despido tenía efectos de 09-02-23, aunque se refería a un hecho ocurrido el 26-12-22. Por tanto "Hay una clarísima conexión temporal entre la reclamación de sus derechos, al descanso y al abono de las horas extraordinarias y el despido ejercido".

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS sosteniendo en síntesis en contra de lo alegado de contrario, que la propia Magistrada a quo descarta expresamente en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia toda relación de causalidad entre el supuesto hecho atinente a que el actor hubiera comenzado a rellenar manualmente sus propios registros de jornada en el mes de agosto/septiembre de 2022 y el propio despido efectuado con efectos de 09-02-23, el cual además se basaba en un hecho cierto no controvertido acaecido el 26-12-22. Se añade que una sola STS alegada de contrario como infringida no constituye jurisprudencia ex art. 1.6 del CC; alegación que ya desde este momento rechazamos porque ex art. 196.2 de la LRJS el recurrente no solo denuncia como infringida la jurisprudencia del TS (en la Sentencia que cita de 15-11-22), sino un precepto concreto (el art. 24.2 de la CE) y sobre todo porque, en la propia STS que cita, se contienen remisiones y reproducciones de anteriores SSTS dictadas sobre la materia las cuales en su conjunto sí conforman doctrina jurisprudencial ex art. 1.6 del CC.

Con carácter previo a entrar en el análisis del motivo y como ya hemos deslizado en el Fundamento Jurídico anterior, constatamos que ni en demanda ni en papeleta de conciliación el trabajador interesó con carácter principal la declaración de nulidad del despido por vulneración de la Garantía de Indemnidad. Nos cercioramos en cualquier caso de que ya en Sentencia de instancia se tiene por controvertida dicha cuestión de forma pacífica entre las partes la cual por tanto entendemos planteada como tarde en el acto de la vista y sobre todo vislumbramos que la "situación fáctica jurídicamente relevante"o causa petendi (véase STS Sala 4ª de 26-04-24 n.º de recurso 3221/2021 entre otras), en que definitiva descansa dicha petición de nulidad ya se contienen tanto en demanda como en papeleta de conciliación (véase el Hecho Tercero de ambos escritos rectores en relación con el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia de instancia).

Damos por reproducida en este punto la doctrina contenida en STS Sala 4ª de 23-01-25 n.º de recurso 5375/2023, sobre la posibilidad de pedir la nulidad del despido en demanda cuando no se ha pedido en papeleta de conciliación siempre que en el contenido de ambos escritos exista correlación que no tiene que entenderse como "correspondencia absoluta"; así como en STS Sala 4ª de 02-12-24 nº de recurso 3354/2023, sobre la posibilidad de la parte demandante de introducir ex art. 85.1 de la LRJS con posterioridad a su presentación, ampliaciones o variaciones en su demanda, siempre que no causen indefensión a la contraparte.

Pasamos por tanto al análisis del motivo comenzando por exponer el marco normativo y jurisprudencial que entendemos aplicable.

Conforme a la STS Sala 4ª de 15-11-22 n.º de recurso 2645/2021 que es la citada por la parte recurrente al articular el presente motivo:

"... Esta norma (el art. 17.1 párrafo 2º del ET ) solo se aplica a las reclamaciones relativas al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación. No es aplicable a esta litis...

... En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos[...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido(en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental (que más adelante en la Sentencia se entiende consagrado en el art. 24.1 de la CE dentro de la Tutela Judicial Efectiva), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3)...

(...)

... La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

(...)

... Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

(...)

Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido...".

Añade la STS Sala 4ª de 20-12-24 n.º de recurso 523/2024 que "... La garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos(conciliación, reclamación previa, denuncia o reclamación ante la Inspección de Trabajo, etc.)...

(...)

Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activaban la garantía de indemnidad; sin embargo, la Disposición Adicional Tercera la Ley 5/2024 en su apartado primero, recogiendo -sin duda- la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, ha establecido que. "Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales"...".

Hay que tener en cuenta que esta última STS Sala 4ª al hacer esta última referencia normativa se refiere expresamente "en el tiempo a que se refieren los hechos enjuiciados" y a tal efecto especialmente para el caso de autos debe valorarse que la LO 5/2024 de 11 de noviembre reguladora del derecho de defensa no entró en vigor hasta el 04-12-24.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos entendemos que el presente motivo debe ser desestimado al no haber incurrido la Sentencia recurrida en censura jurídica alguna al descartar vulneración de la Garantía de Indemnidad en el despido del actor ahora recurrente. Ello en base a los siguientes argumentos:

Primero, la Sentencia de instancia contiene en su Fundamento Jurídico Tercero in fine afirmaciones fácticas con valor de Hecho Probado (práctica admitida por la jurisprudencia de la Sala 4ª recogida entre otras en STS de 22-12-11 n.º de recurso 216/2010 o en STS de 26-09-17 nº de recurso 2445/2015) consistentes en que cuanto menos durante los meses de noviembre y diciembre de 2022 y enero de 2023 venía realizando unas 10 horas extra semanales (sobre una jornada semanal de 40 horas trabajaba como unas 50 horas) y en consecuencia para que quedaran reflejadas las mismas, rellenaba manualmente sus registros de jornada.

Segundo, entendemos igualmente que, aunque la Magistrada a quo hable de "parcialidad" en la declaración testifical del compañero de trabajo del actor (D. Pedro Antonio), tiene por acreditado con valor de hecho probado a través de su declaración que "la relación con la empresa era buena, hasta el mes de agosto/septiembre de 2022 en que el trabajador(actor) comenzó a rellenar sus propios registros de jornada".

Tercero, el recurrente viene a afirmar en su demanda y en el presente Recurso que la confección manual por parte del actor desde septiembre de 2022 de sus registros de jornada (frente a los modelos ya rellenados que le ofrecía la empresa en los que no se reflejaba la jornada real realizada) se efectuaba a modo de reivindicación para dejar constancia de la realización de horas extra.

Compartimos esa apreciación de la parte recurrente, sin embargo y conforme a la jurisprudencia expuesta, una vez que en septiembre de 2022 efectuó una reivindicación o reclamación a nivel interno en la empresa en materia de jornada y horas extra, la misma podía agotarse en el seno de la propia empresa, sin llegar a activar por sí sola la Garantía de Indemnidad; o llegar a exteriorizarse mediante una reclamación previa (administrativa ante la Inspección, preprocesal ante el CEMAC) o judicial, suficientes por sí solas para activar dicha Garantía.

El único supuesto en el que una reclamación interna en el seno de la empresa es suficiente por sí sola para activar la Garantía de Indemnidad, es aquel en que tras efectuar dicha reivindicación el trabajador es inmediatamente despedido sin justificación por el empresario, de manera que no tiene tiempo para exteriorizar dicha reclamación en un ámbito procesal o extraprocesal.

Ello no es lo que ocurre en el caso de autos en el que desde el mes de agosto/septiembre de 2022 en que el trabajador comienza a rellenar de forma manuscrita sus registros de jornada como reivindicación al empresario de las horas extra realizadas, pasan más de 5 meses hasta que es despedido con efectos de 09-02-23, sin que en dicho ínterin podamos extraer del inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia, que el trabajador hubiera exteriorizado dicha reivindicación más allá del ámbito de la propia empresa a través de alguna reclamación extraprocesal o procesal de horas extra.

Como sostiene la parte recurrente además, es cierto que el despido efectuado el 09-02-23 se basa en hechos que son anteriores a esa fecha (en concreto 26-12-22), pero en cualquier caso y como afirma la Magistrada a quo, se trata de hechos concretos que a priori quedan desconectados de la reivindicación interna en materia de horas extra (sin perjuicio de lo luego veremos al analizar los siguientes motivos de censura jurídica). Desde el mes de agosto/septiembre de 2022 al 26-12-22 sigue habiendo un lapso temporal considerable.

Por último, huelga decir que la LO 5/2024 no estaba en vigor al tiempo de desarrollarse los hechos que se están enjuiciando en autos.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo.

TERCERO.- Articula la parte recurrente un segundo motivo de censura jurídica al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS en el que denuncia la infracción del art. 35 del IV ALEH.

Alega en síntesis para sostener el motivo que "... Al recurrente... se le despide y se declara su cese procedente por "mantener una actitud violenta, dando voces y porrazos y llegando a encararse con su encargado, del que le tuvieron que separar en evitación de una posible agresión"...

La Juez que goza de la inmediación establece que la carta puede tener una mejor redacción pero que la misma cumple con el contenido mínimo, de lo que se discrepa, pues no se dice en la misiva, ni en el juicio como consta en la grabación absolutamente nada concreto, así, no se establece ni en la sentencia, ni en la carta de despido por supuesto, ni cuales fueron las voces, qué profirió el trabajador, con qué dio porrazos, a dónde o qué, no se puede ser más generalista lo que genera una indefensión manifiesta...

... tampoco se da explicación alguna y se conectan claramente con el desarrollo de las numerosas horas extraordinarias y su reclamación señaladas en el ordinal anterior lo que no se contextualiza, no habiendo en este contexto ni culpa ni gravedad ni intencionalidad.

Se infringe la norma convencional pues no se sabe cual es la importancia del hecho por el que se le despide, ni su trascendencia ni intencionalidad y desde luego que no se tiene en cuenta el factor humano, que en este caso es como decimos, realizar horas extraordinarias en exceso y sin ser ni retribuidas en ninguna forma ni compensadas con descansos, como la propia Juez a quo establece en la sentencia".

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Argumenta básicamente que el mismo está defectuosamente articulado porque denuncia como infringido un precepto de una norma derogada desde el año 2015 ya que el ALEH que estaba vigente a la fecha del despido era el V y no el IV citado de contrario. Supliendo dicho error se señala que en la carta de despido "se expresa con meridiana claridad que los hechos imputados al actor (y que han sido probados en el acto de la vista)",los cuales se subsumen en la falta muy grave del art. 40.6 del V ALEH entonces vigente.

Con carácter previo a entrar en la resolución del presente motivo hemos de depurar una serie de cuestiones a nuestro juicio erróneas en las que incurre la parte recurrente al articularlo.

La correcta articulación de un motivo de Suplicación de esta naturaleza exige ineludiblemente a la parte recurrente ex art. 196.2 de la LRJS, además de indicar el concreto precepto o preceptos que se consideran infringidos, "razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia..." (véase entre otras la STS Sala 4ª de 12-12-17 n.º de recurso 2351/2016).

Constatamos que, más allá del mero error de citar como infringido un precepto contenido en una norma convencional correspondiente a una versión que no era la vigente al tiempo de los hechos lo cual constituye un mero formalismo salvable, la parte recurrente mezcla diversas cuestiones e incurre en discordancia al articular el precepto que denuncia como infringido (art. 36 del V ALEH en realidad) con los argumentos que vierte para sostener dicha infracción.

El art. 36 del V ALEH versa sobre la graduación de las faltas a imputar a un trabajador en relación con todas las circunstancias que rodeen a los hechos que en la misma se subsumen.

En definitiva, dicho precepto viene a ser un trasunto de la "Teoría Gradualista" establecida jurisprudencialmente que se refiere en materia de despido a una calificación de las gravedad de los hechos acreditados que sea proporcional y adecuada a las circunstancias que rodean su comisión.

Dicha cuestión tiene que ver con los requisitos de fondode todo despido disciplinario (básicamente que los hechos imputados al trabajador que resulten acreditados reúnan la suficiente gravedad como para poder subumirse en alguna de las faltas muy graves merecedoras de despido previstas en el ET o en la normativa convencional aplicable).

Sin embargo, parte de la argumentación que despliega la parte recurrente al articular el presente motivo relativa a la suficiencia de los hechos contenidos en la carta, guarda relación directa con los requisitos de formadel despido disciplinario que se contienen en el art. 55.1 párrafo 1º del ET.

Constatamos que en ningún momento (ni en demanda ni en Recurso) la parte recurrente cita como expresamente infringido este último precepto. Pero al desarrollar su argumentación tanto en demanda (Hecho Tercero al inicio) como en el presente motivo, se está refiriendo sin decirlo expresamente al art. 55.1 párrafo 1º del ET. La propia Sentencia de instancia, sin mencionar expresamente dicho precepto, también entra sobre la cuestión (véase su Fundamento Jurídico Quinto al inicio) e incluso la propia empresa impugnante al oponerse al presente motivo.

En virtud del principio "pro actione" entendemos que debemos entrar en el análisis del presente motivo desde la óptica del art. 55.1 párrafo 1º del ET que es el que en primer lugar se está denunciando como infringido (aunque no se mencione expresamente el precepto) desde el punto de vista del cumplimiento de los requisitos de forma,dejando para el siguiente y último motivo el análisis de la infracción denunciada del art. 35 del IV ALEH (en realidad art. 36 del V ALEH) junto con los restantes preceptos que allí se citan, los cuales tienen que ver con el cumplimiento de los requisitos de fondodel despido disciplinario.

Procedemos a exponer el marco normativo y jurisprudencial que consideramos aplicable para resolver el presente motivo.

El artículo 55.1 ET establece en su párrafo 1º que "El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos".

En interpretación del mismo ya señaló la clásica STS Sala 4ª de 20-02-93 nº de recurso 818/1992 que "... La valoración de si la carta de despido cumple el requisito de consignación de manera suficiente los "hechos que lo motivan" es una calificación jurídica que debe tener en cuenta una gran variedad de circunstancias concretas (tipo de imputación, posición del trabajador despedido en la organización de trabajo, posibilidad en el momento de concreción de unos u otros aspectos de la conducta reprochada, etc)... La doctrina correcta en este punto es la contenida en la sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 1989 aportada para comparación, que no exige exhaustividad en la consignación de las conductas imputadas, sino sólo indicación clara y concreta de las mismas de suerte que el trabajador pueda identificarlas para la articulación de su defensa jurisdiccional...".

Más cercana en el tiempo y sin entrar en el fondo del asunto por falta de contradicción la STS Sala 4ª de 20-04-12 nº de recurso 1274/2011 reitera a la anterior cuando afirma que "... La suficiencia de la carta de despido tiene la finalidad de garantizar las posibilidades de defensa del trabajador y, por tanto, dependerá de una gran variedad de circunstancias concretas (como el tipo de imputación que se hace al trabajador despedido) la posición de éste en la organización del trabajo y la posibilidad de poderle reprochar determinados aspectos de su conducta, así como el grado de conocimiento que el actor pueda alcanzar acerca de la conducta que se le reprocha, con independencia de una mayor o menor concreción de la carta de despido -lo que, normalmente, nos remitirá a problemas procesales de proposición y práctica de pruebas- etc.). Todo ello determina que la doctrina de esta Sala sea muy mayoritaria en el sentido de inclinarse por el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa...".

La STS Sala 4ª de 12-01-13 nº de recurso 58/2012 entra a valorar el fondo del asunto cuando afirma al respecto que "... , la sentencia del Pleno de la Sala de 28 de abril de 1997 , reiterada por otras muchas posteriores -entre ellas, las de 18 de enero de 2000 y 30 de septiembre de 2010, señala que la exigencia del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores "ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la Sentencia de 3 octubre 1988 , a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos -los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador»...".

Por último, la STS Sala 4ª de 02-07-20 nº de recurso 728/2018 consigna al respecto que "... hemos dicho con reiteración que la descripción en la carta de despido de los hechos lo motivan no puede ser genérica ni indeterminada, pero asimismo hemos dicho que tampoco hace falta que se traslade al trabajador una relación exhaustiva y absolutamente pormenorizada de las conductas que se le reprochan. Lo importante es que el trabajador pueda identificar lo que se le imputa de forma clara y precisa, a fin de que pueda desarrollar su defensa frente a los hechos que se le atribuyen...

(...)

Reiteramos que nos inclinamos por "el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa"....".

(...)

... De conformidad con el artículo 55.1 ET , en la carta de despido la empresa debe hacer figurar los "hechos" que motivan el despido, sin que el precepto exija la preceptiva concurrencia de ese "plus" adicional (en ese caso la descripción del concreto modus operandi llevado a cabo por la trabajadora para efectuar la infracción que se le imputaba en la carta de despido disciplinario), con independencia de que nada impide que así se haga. Pero una cosa es que nada impida que en la carta de despido figure ese "plus" o incluso que pueda considerarse conveniente así hacerlo en determinados supuestos, y otra que ello constituya una exigencia legal.

Cuestión distinta es que, como se sabe, corresponde legalmente al empresario probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( artículo 105.1 LRJS ) y que, para justificarlo, no se le admiten a la empresa en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido( artículo 105.2 LRJS ). Pero lo anterior es básicamente una cuestión de prueba( artículos 90 y siguientes LRJS y preceptos concordantes) y no de suficiencia de la carta de despido...".

Si aplicamos dicha doctrina al caso de autos, debemos llegar a la conclusión de que la carta de despido objeto de litis (referida en términos literales en el Hecho Probado Cuarto de la Sentencia de instancia), cumple suficientemente con los parámetros contenidos en el art. 55.1 párrafo 1º del ET al consignar los hechos que imputa al trabajador, los cuales como señala la Magistrada a quo en el Fundamento Jurídico Quinto ab initio de la resolución recurrida, no solo sitúa espacio-temporalmente en relación a "un momento determinado (hacia las 15 horas), de una día determinado (26.12.2022), en un lugar determinado (el centro de trabajo)";sino también desde un punto de vista material.

En este ámbito material, dice literalmente la carta de despido que "... apenas iniciado el servicio de almuerzo el encargado alertado por golpes y gritos desproporcionados y ante la reacción de asombro y espanto de clientes, sentados en la barra muy próxima a la cocina, corre hacia allí donde se encuentra con Usted vociferando, dando golpes ante la sorpresa de sus compañeros que nada podían hacer al respecto. El encargado se dirige a todos los allí presentes preguntando qué está pasando, a lo que Usted responde (e)stoy harto no los aguanto..." y otros tantos comentarios que no se entendían, debido los gritos.

Su actitud lejos de cesar comienza a tornarse cada vez más agresiva y violenta, teniendo en cuenta que el lugar en el que se encuentran es la cocina, donde se encuentra útiles como cuchillos, cacerolas pesadas, freidoras con aceites calientes, ... Su encargado se dirigió a Usted, razonándole: "dejas de dar golpes ahora mismo o sales de la cocina y te vas" a lo que Usted a reglón seguido respondió ante todos los presentes:" estoy deseando, échame por escrito y no vuelvo más".

Tal fue el grado de agresividad que Ud. alcanzó, dirigiéndose con gestos amenazantes con violencia y provocación, hacia su encargado, que su compañero, D. Jesús Carlos tuvo que intervenir conteniéndolo a Usted evitando un mal aún mayor y que su actitud derivara en consecuencias peores. Este grave y violento incidente se produce delante de compañeros y clientes que estaban sentados en la barra, muy próxima a la cocina...".

Podemos constatar como en la carta se mencionan: comportamientos más o menos concretos (golpes y gritos en la cocina especificando la carta que en cuanto a los gritos no se entendía siempre lo que decía el trabajador), expresiones claramente concretas ("(e)stoy harto no los aguanto", "estoy deseando(irme) échame(al encargado) por escrito y no vuelvo más",e incluso un comportamiento claramente concreto hacia el encargado ("dirigiéndose con gestos amenazantes con violencia y provocación... su compañero, D. Jesús Carlos tuvo que intervenir conteniéndolo a Usted").

En definitiva, con la redacción manejada en la carta, entendemos que el trabajador puede conocer suficientemente los hechos concretos que se le están imputando, lo cual le ha permitido articular una adecuada defensa frente a los mismos en la instancia.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo de censura jurídica.

CUARTO.- En el tercer y último motivo de censura jurídica articulado conforme a la letra c) del art. 193 de la LRJS que abordamos -conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior- desde el punto de vista del cumplimiento de los requisitos de "fondo"del despido impugnado, el trabajador denuncia la infracción del art. 38.8 del "IV ALEH" al que añadimos el art. 36 del V ALEH (correspondiente al defectuosamente identificado art. 35 del IV ALEH) que hemos dejado pendiente de análisis en el motivo anterior.

Alega en síntesis además de lo ya expuesto al analizar los argumentos vertidos en el motivo anterior por el recurrente en relación con el art. 36 del V ALEH, que los hechos acreditatos no resultan subsumibles en la falta muy grave tipificada en el "art. 38.8 del IV ALEH".

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene básicamente que nuevamente el precepto que se denuncia como infringido de contrario resulta erróneo incluso aunque se refiera al IV ALEH porque como la propia parte recurrente reconoce al articular este motivo, versa sobre "Provocar y/o mantener discusiones con otros trabajadores en presencia del público o que transcienda a éste";cuando lo que se está imputando en todo momento al trabajador en la carta de despido objeto de litis es la infracción muy grave del art. 40.6 del V ALEH entonces vigente consistente en "Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general".En cualquier caso viene a entender la empresa impugnante que los hechos acreditados en la instancia se subsumen claramente en esta última infracción.

Volvemos a salvar en este motivo en virtud del principio "pro actione" los múltiples defectos en que incurre la parte recurrente al articularlo ex art. 196.2 de la LRJS, pasando de lleno al análisis de los preceptos que -entendemos- realmente se están denunciando como infringidos.

Comenzamos por exponer el marco normativo y jurisprudencial que consideramos aplicable.

El art. 54.2 c) del ET viene a considerar incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador que puede fundar su despido disciplinario "Las ofensas verbales o físicas al empresario...".

El art. 40.6 del V ALEH vigente al tiempo del despido impugnado en autos tipificaba como falta muy grave (sancionable con despido disciplinario de acuerdo con el art. 41.1 C de la norma paccionada) "Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario...".

Viene señalando la jurisprudencia que "... la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ..."( SSTS 4-marzo-91 [RJ 1991, 1823 ] y 28-junio-88 [RJ 1988, 5486]).

En cualquier caso, la mera comisión de un hecho descrito como falta en las referidas normas no es suficiente para que pueda imponerse la sanción que la norma le anude, sino que los «más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano»( STS de 21-marzo-88 [RJ 1988, 2333]).

Al hilo de tales consideraciones se ha elaborado la llamada "teoría gradualista" en virtud de la cual la sanción ha de responder a las exigencias de proporcionalidad y adecuación con el hecho cometido, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no mantener la sanción impuesta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1991).

Es aquí donde entre en juego el art. 36 del V ALEH conforme al cual "Toda falta cometida por un trabajador o por una trabajadora se calificará como leve, grave o muy grave, atendiendo a su importancia, trascendencia o intencionalidad, así como al factor humano del trabajador o trabajadora, las circunstancias concurrentes y la realidad social".

Una vez sentadas estas consideraciones previas y centrándonos en la concreta infracción objeto del presente motivo de censura jurídica ex art. 54.2 c) del ET (ofensas verbales o físicas al empresario), son consideraciones jurisprudenciales generales a tener en cuanta las siguientes:

1.- A la luz de lo dispuesto en el artículo 20.2 in fine ET, en observancia del principio de buena fe contractual, el trabajador además del trato correcto y diligente con el empresario debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad de los demás compañeros integrantes de la empresa cuya actividad exige la fiel observancia de las elementales normas de pacífica convivencia, por lo que los comportamientos atentatorios a las exigencias de la buena fé y mutuo respeto inherentes a la relación de trabajo alterando y perturbando la normal convivencia en el seno de la empresa son constitutivos de infracción laboral y pueden tener encaje en la mencionada causa de despido. ( SSTS 13/11/87, RJ 7868; 27/01 y 17/02/88, RJ 59 y 734), 6/02 y 6/04/90, RJ 830 y 3121),

2.- Para que exista una infracción laboral merecedora de la sanción de despido por dicha causa es necesario que concurran las notas de gravedad y culpabilidad que con carácter general exige el propio art. 54 para que los incumplimientos contractuales del trabajador lleven aparejada la máxima medida disciplinaria, por lo que las ofensas verbales han de comportar un ataque frontal al honor del ofendido de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla ( STS 28/11/88, RJ 8899).

3.- La aplicación del criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, implica que al abordar el enjuiciamiento de los despidos disciplinarios por las ofensas verbales, a que se refiere el art. 54.2, c) ET hayan de ponderarse, buscando el necesario equilibrio, de la libertad de expresión que consagra el art. 20.1 CE, con el respeto a la dignidad y al honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente, determinando los límites de la libertad de expresión en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquélla se producen ( STS 7/06/89, RJ 4549), debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, y el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras ( STS 9/04/90, RJ 3429).

En el ámbito específico de las ofensas verbales, para valorar la gravedad de la falta existen diversos parámetros jurisprudencialmente establecidos.

Entre los parámetros a ponderar cabe destacar:

- La intención de ofender ( STS 28 de febrero 1990 (RJ 1990\1248), que puede quedar neutralizado cuando se acredita que se realizan sin tal ánimo, sino manifestando un disgusto en términos incorrectos ( STS 29 junio 1985 R j1985\3433).

- El tiempo y el contexto: que son factores que hacen variar el carácter ofensivo de las palabras, por lo que hay que valorar tales elementos ( STS 19 de abril de 1982 RJ 1982\2450).

- La trascendencia pública de la ofensa pues se daña no sólo la autoestima sino el reconocimiento y respecto de los demás con mayor vulneración del derecho al honor ( STS 19 mayo 1990 (RJ 1990\4518).

- La presencia del injuriado (vid. STS 9 junio 1986 RJ 1986\3498).

- La reiteración de las mismas ( STS 30 enero 1989).

- El estado de ánimo del ofensor: ofuscación, ira, espontaneidad, excitación o ansiedad (Vid STSJ Madrid 28/03/07 AS 2620).

- La provocación previa ( STS 16/02/90 RJ 1990\1102).

En tal sentido, se ha considerado que carecían de la entidad necesaria para provocar la máxima sanción de despido, y que no existía un incumplimiento grave y culpable susceptible de subsumirse en el art. 54.2.c) ET, las expresiones de mal gusto, fruto de una generalizada degradación del lenguaje en ciertos sectores, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes ( STS 26/12/88, RJ 9912), las palabras ofensivas vertidas en el transcurso de una discusión o en un momento de acaloramiento, tensión o nerviosismo ( STS 27/12/89, RJ 9091), o cuando las mismas fueron la reacción a una previa provocación por parte del ofendido ( STS 16/02/90, RJ 1102), así como los insultos proferidos en un clima de confianza en que las ofensas fueron recíprocas ( STS 24/07/89, RJ 5910).

Por lo demás y volviendo al plano general comprensivo tanto de las ofensas verbales como de las ofensas físicas:

4.- No es necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales ( SSTS 11/05/90, RJ 4305 y 16/02/90, RJ 1102).

5.- Para tener significación a efectos disciplinarios laborales el conflicto en el que se generen las ofensas físicas o verbales debe necesariamente traer causa de la relación de trabajo y no de aspectos particulares o ajenos a la misma. Se puede decir que existe una presunción iuris tantum de laboralidad respecto de los enfrentamientos que se produzcan en el centro de trabajo, en el caso contrario, si los mismos se originan fuera del trabajo, solo en el caso de que se causen por motivos laborales existiría fundamento suficiente para convalidar la decisión extintiva disciplinaria.

En el caso de autos, el art. 54.2 c) del ET debe ponerse en relación con el art. 40.6 del V ALEH vigente al momento del despido, el cual, más que de "ofensas verbales o físicas al empresario o a personas que trabajan en la empresa"habla expresamente de "Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste...".

Ya hemos dicho al respecto en esta Sala entre otra en Sentencia de 17-12-24 nº de recurso 4094/2022 que "... el Convenio dispone que será falta muy grave: "9. Los malos tratos de palabra u obra...

Tales asuntos los enfocamos de una manera que consiste en ir acotando y precisando la interpretación de tales expresiones y términos indeterminados. Labor interpretativa que se va realizando caso a caso, pero con el propósito de concretar en lo posible lo que bajo sus términos abarca la norma general, a base de ir sumando elementos a su contenido normativo genérico. Esto se hace fijando propiedades definitorias de los términos o expresiones en cuestión. Aplicado a nuestro caso sobre el art. 54.2 c) ET en relación con el art. 42.c). 9 del Convenio (BOP Córdoba nº 21 de 1-2-2017), en lo que se refiere a "malos tratos", nos toca ir sentando cuáles son las propiedades definitorias de lo que sea mal trato.

Es decir, el énfasis se pone en lo que pueda significar "mal trato" o en cuáles sean las propiedades que en abstracto definen el mal trato, para comprobar si lo que se juzga es o no subsumible bajo tal noción.

(...)

Malos tratos en una relación humana es lo mismo que el desequilibrio buscado en esa relación para subestimar a la otra parte y se concreta en pasar los límites de una relación, cuando se veja a la otra, se le molesta, se le perjudica, se le hace padecer vergüenza, se le ridiculiza, se le escarnece, se es cruel con ella manifestándole absoluta desconsideración...".

La aplicación de dichos parámetros jurisprudenciales implica partir de los hechos que han quedado acreditados en la instancia los cuales son que "Hacia las 15 horas del día 26.12.2022, apenas al comienzo de su jornada laboral, estando en el centro de trabajo referido, el actor protagonizó un altercado en el que mantuvo una actitud y un comportamiento agresivos y violentos, en estado de gran alteración, dando porrazos y grandes voces, de suerte que pudo ser oído no solo por sus compañeros de trabajo, sino también por los usuarios que en ese momento estaban en el establecimiento. La situación llegó hasta el punto de que el actor se encaró con el encargado del establecimiento, don Esteban " (Hecho Probado Tercero).

Podríamos compartir con la parte recurrente tal y como ha sostenido desde su demanda inicial, que el contexto en el que se produjeron dichos hechos guarde relación con un estado de tensión o estrés laboral del trabajador derivada de la realización habitual por su parte de horas extra. En concreto y como se recoge con valor de hecho probado en el Fundamento Jurídico Tercero e incluso Cuarto de la Sentencia de instancia en relación con su Hecho Probado Segundo, cuanto menos desde el mes de noviembre de 2022 el trabajador venía trabajando unas 50 horas semanales (sobre una jornada semanal ordinaria de 40 horas) y desde el mes de agosto/septiembre de 2022 venía rellenando de forma manuscrita sus propios registros de jornada al margen de los registros de jornada que confeccionaba la empresa, como reivindicación de la jornada real por él realizada (superior a la supuestamente registrada por la empresa).

En este contexto podríamos restar gravedad a los hechos acreditados consistentes en dar "porrazos"(sin que consten desperfectos) y "grandes voces"(sin que conste en qué consistían o frente a quien).

Sin embargo, lo que no podemos pasar por alto es que el trabajador aun pudiendo encontrarse en ese estado de ofuscación o frustración laboral, sin que nos conste ninguna discusión o provocación comenzada por su encargado a tal respecto, llegara a "encararse" con el mismo.

Entendemos por "encararse" a la vista tanto de la redacción de la carta ("dirigiéndose con gestos amenazantes con violencia y provocación, hacia su encargado... su compañero, D. Jesús Carlos tuvo que intervenir conteniéndolo a Usted"), como sobre todo a tenor de la propia declaración testifical del encargado referida en el Fundamento Jurídico Quinto sobre la base de la cual la Magistrada a quo se apoya para tener por acreditados los hechos ("... el trabajador ahora demandante estaba muy agresivo y que le encaró, como queriéndole agredir..."):"Colocarse frente a otro en una actitud violenta o agresiva", que es una de las acepciones del término que se contienen en la RAE como sinónimo de "confrontar, desafiar, retar".

Consideramos que una actitud de esas características constituye una "falta grave al respeto y consideración" que queda cerca del "maltrato de obra" al encargado, la cual por el contexto en el que se vierte en el que y pese a poder estar frustrado u ofuscado el trabajador en relación a la jornada de trabajo por él desempeñada no consta: provocación previa del encargado (el cual ni siquiera sabemos si era el que imponía al trabajador la jornada a desempeñar), discusión abierta entre las partes, respuesta similar del encargado al trabajador, o incluso habitualidad de ese tipo de comportamientos entre las partes o en el centro de trabajo; reúne las notas de gravedad y culpabilidad suficientes como para integrar la falta muy grave del art. 40.6 del V ALEH y por tanto también la del art. 54.2 c) del ET, tal y como entendió la Sentencia de instancia.

Lo expuesto es más que suficiente para la desestimación del presente motivo, y con ello del Recurso, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia de instancia.

QUINTO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita ex art. 2 d) de la LAJG 1/1996 de 10 de enero y pese a la desestimación de su recurso, no procede imposición de costas.

SEXTO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, siendo la Sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones objeto del presente Recurso y la parte recurrente beneficiaria de asistencia jurídica gratuita, ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto en la parte dispositiva de la presente resolución.

SÉPTIMO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación