Última revisión
21/07/2026
Sentencia Social 848/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 973/2024 de 11 de marzo del 2026
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 72 min
Orden: Social
Fecha: 11 de Marzo de 2026
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Ponente: CARLOS MANCHO SANCHEZ
Nº de sentencia: 848/2026
Núm. Cendoj: 41091340012026101260
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2026:6468
Núm. Roj: STSJ AND 6468:2026
Encabezamiento
En Sevilla, a 11 de marzo de 2026.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.
Ha dictado la siguiente:
En los recursos de suplicación interpuestos por Filomena y Dragados Offshore S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.
Antecedentes
Con un salario de 168,56, diario de 161,11 si se incluyera un complemento variable como se indicará. La demandante percibía normalmente un complemento variable discrecional de la empresa que con la actualización del 2% sería ese importe
No fue representante del personal.
Su antigüedad desde el 10 de enero de 2010. Tenía reducción de jornada por cuidado de hijos; prestaba servicios 20 horas semanales.
La demandante tiene reconocido un 35% de discapacidad.
Padece escoliosis severa de espalda .
b.-Tras ello se reincorpora al puesto de trabajo el 8 de noviembre de 2021; se realiza ese mismo día reconocimiento médico, como es usual a quien lleva un largo período de baja médica. Y se le hace analítica. La demandante mostró su indignación por no haberle reconocido el INSS la incapacidad permanente.
El Médico de empresa intento contactar con ella en los días siguientes pero debido a que existía una huelga del metal específica, con días de teletrabajo lo aplazó hasta el lunes siguiente. Que finalmente no pudo contactar con ella pues , desde ese día la trabajadora no está en su puesto de trabajo.
Existe informe del servicio de prevención ajeno el día 26 considerando la apta con restricciones consistentes en no mantener ser estación y deambulación de modo permanente más de una hora.
Tanto la demandante como gran parte del personal tuvo dificultades para acceder a la conexión con este medio telemático.
Luego presta servicios en planta el jueves y viernes.
La demandante no acude su puesto de trabajo a partir del lunes siguiente; si acude a urgencias en Cáceres este día y los cuatro siguientes, recibiendo analgésicos inyectables.
Prestó servicios el lunes día ocho en la planta; el 9 y el 10 fue teletrabajo por existir huelga y el jueves y viernes también en planta.
El nuevo es más pequeño pero similar incluso menor en extensión al de otros jefes de la empresa; coloquialmente se denominaba "La Caja" porque antes había existido una caja fuerte para abono al personal.
Este despacho no estaba ocupado por nadie antes de asignárselo a ella el 8 de noviembre ,y tras el despido tampoco ha sido ocupado por nadie.
b.-Se le asignó la misma silla que tenía cuando prestaba servicios efectivos; tanto ella como otras personas directivas habían solicitado modificar el reposabrazos para que pudiese aproximarse más a la mesa y acceder así cómodamente al teclado.
También se le encargó la planificación de cursos de formación que ya antes había estado realizando y que estaban regulados en el Convenio colectivo que se estaba debatiendo en la huelga y que había que presentar a la Comisión paritaria.
En resumen señala:"despido disciplinario.....con efectos del día de hoy 3 de diciembre... acudiendo los días 8.9.10.11. y 12 de noviembre(en regimen de teletrabajo los días 9 y 10 de noviembre)... Sin embargo usted no se presentó en su puesto de trabajo los días 15,25, 26,29 y 30 de noviembre de 2021 así como los días uno y 2 de diciembre de 2021 sin que pre avisara a la empresa con la debida antelación de dichas ausencias y sin que haya justificado mediante motivo y documentación hábil al efecto, lo hace por un total de siete ausencias injustificadas.. Empresa intentó ponerse en contacto con ustedes en hasta cuatro ocasiones para interesarse por el motivo de su ausencia y referirle para que se reincorporase de forma inmediata a su puesto de trabajo y justificase sus ausencias mediante explicación y documento hábil al efecto.... El 15 de noviembre.. El director jurídico le remitió correo electrónico.... El 25 de noviembre de remitió comunicación por la que se le requería para que se reincorporase a su puesto de trabajo de manera inmediata y justificase las ausencias los días 15 y 25 de noviembre.... El 30 de noviembre también al señor Ramón la remitió una comunicación cliente correo electrónico prefiriendo reparaciones corporales de manera inmediata y justificase en 24 horas las ausencias de los días 15, 25,26 y 29 de noviembre...... y el día 1 de diciembre en torno a 21,49 señor Ramón le remitió una comunicación.. Lo que le requería nuevamente para que se reincorporase a su puesto de manera inmediata injustificadas en un plazo de 24 horas las ausencias de los días 15, 25,26 y 29 de noviembre así como ese mismo día 1 de diciembre de 2021.
Sin embargo ustedes ha hecho caso omiso de los referidos requerimientos.. Como se perfectamente conoce especialmente teniendo en cuenta su conocimiento en materia laboral en aras al principio de buena fe y diligencia debida en el desempeño de su trabajo usted tiene la obligación no sólo de acudir a su puesto sino también de comunicar a la empresa con antelación suficiente las ausencias....... contestando con motivos del todo. Falsos y que ningún caso justificar la inasistencia a su puesto de trabajo...... son actos constitutivos de varias infracciones laborales muy graves consistentes en la inasistencia no justificada al trabajo durante tres o más días consecutivos o cinco alternos en un periodo de un mes tipificada en el artículo 62. b)del Convenio colectivo...... sancionable con el despido disciplinario.. Tiene a su disposición las oficinas de la empresa la correspondiente liquidación de saldos y haberes pudiendo recoger la cuando lo estime oportuno en horario de oficina.".
b.-El lunes 15 de noviembre la actora envía burofax a a empersa inidicando que había recibido trato humillante y que presentaba papeleta de extinción del art 50 Et;; la empresa le contesta con otro instándole explique causa de la ausencia.
c.- Ella el día 26 envía correo indicando a la empresa, que están citados al CMAC para el 9 de diciembre,y quye ha empeorado su situación física y anímica.
d.- NO acudiendo el 15 ni el 25 de noviembre al empresa
e.- La demandante el 30 envía correo a la empresa reiterando haber psnetado papeleta y citación en CMAC para el 9 de diciembre.
Incluso llegó a solicitar excedencia por cuidado de hija que finalmente no fue necesario.
Toda esa relación entre ella y la empresa se realiza mediante correos electrónicos; ella residía en la ciudad de Cáceres con su familia. La empresa le ofrecía poder hablar directamente además del intercambio de correos electrónicos.
Desde el 13 de mayo de 2021 ya se regulariza su situación de baja médica que se mantiene hasta los 545 días que, tras una solicitud de vacaciones del 22 de octubre que la empresa admite, acabaron el lunes 8 de noviembre, cuando ya se incorpora a su puesto en Cádiz.
b.- Ella reclamó que no recibía el complemento por incapacidad temporal; la empresa finalmente lo reconoció señalando que había existido un error informático.
c.- En el Certificado de empresa posterior al despido ,apareció como categoría "administrativa" y tras reclamar la trabajadora ,también la empresa reconoce que había sido un error evidente.
También tiene realizada nómina del uno al 3 de diciembre de 2021 donde aparece un total devengado de 2641,83 euros que menos el total deducido de 406,85 aparece como líquido a percibir 2234,98 € también aparece la cuadrícula con el nombre pago realizado de 2234,98 €; aparecen como conceptos los días de salario base vacaciones complemento de calidad, transporte y deducción por huelgas."
Fundamentos
La sentencia recaída en la instancia ha desestimado dicha pretensión, considerando que no hubo infracción en materia de riesgos laborales porque al reincorporarse la actora, habiéndosele denegado incapacidad permanente para su profesión por el INSS, se le hizo reconocimiento médico, que determinó la aptitud para su trabajo, con restricciones de no estar más de una hora continuada de pie ni sentada, no siendo relevante que el informe correspondiente no se emitiese hasta el 26 de noviembre; que no hubo falta de ocupación al reincorporarse, sino que se le asignaron determinadas funciones, no siendo cierto que se le asignara un despacho inapropiado pues aunque era de menor extensión que el que utilizaba antes de su baja médica, este había sido atribuido al nuevo responsable de relaciones laborales y asesor jurídico y aunque no había sido antes utilizado como despacho (ni después de su despido), era incluso más grande que el de otros cargos directivos de la empresa.
Fue acumulada la acción ejercitada por la actora contra su despido disciplinario de 3 de diciembre de 2021, por ausencias injustificadas al trabajo los días 15, 25, 26, 29 y 30 de noviembre y 1 y 2 de diciembre de 2021. La sentencia declaró la improcedencia del despido porque, aunque es cierto que la actora no acudió al trabajo dichos días, existía una incapacidad permanente denegada pero recurrida y había sido declarada apta con restricciones, tratándose de una situación similar a la habida con anterioridad a su proceso de baja médica, incidencias que habían sido resueltas pacíficamente hasta entonces, como muestran los correos electrónicos remitidos entre las partes, sin apreciar culpabilidad ni ausencia de buena fe en la trabajadora. Asimismo la sentencia estima parcialmente la reclamación de salarios devengados con anterioridad al despido deducida por la actora.
Contra dicha sentencia se alza en suplicación la actora al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se estime la extinción de su contrato de trabajo en virtud del citado artículo 50 y se declare la misma con efectos de la fecha del despido y se condene a la demandada a abonarle la indemnización correspondiente al despido improcedente, al pago de indemnización adicional por los daños y perjuicios causados de 65.987 €, más el pago de 5.254,04 € de salarios debidos, más intereses.
Igualmente se alza la empresa demandada en suplicación contra la sentencia, al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se declare la procedencia del despido y, subsidiariamente, se reduzca el importe del salario devengado a efectos de despido y por tanto de la indemnización derivada del mismo.
En primer lugar solicita la nulidad del juicio y de la sentencia por dos motivos, amparados en el apartado a) del citado artículo 193, por infracción de normas y garantías del procedimiento que le han producido indefensión.
Pero el motivo debe ser desestimado porque no todo supuesto de haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento es susceptible de generar una declaración de nulidad de actuaciones sino que para ello es preciso que se haya causado una efectiva indefensión a la parte, como pone de manifiesto el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como expresa la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 (RJ 1990, 3452): "...es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal". De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sentado que "para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible" ( Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996, 3/1996); y por lo tanto "que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 105/1995, entre otras).
Indefensión que no se aprecia en este caso por las inadecuadas intervenciones de la actora en el desarrollo del acto del juicio, pues no apreciamos que ello haya tenido relevancia alguna en la sentencia, cuando la misma ha desestimado la pretensión deducida por la actora de resolución de su relación laboral por incumplimientos del empleador, mientras que si bien ha declarado la improcedencia de su despido disciplinario, reconoce la certeza de los hechos imputados en la carta de despido, a los que únicamente resta la necesaria concurrencia de culpabilidad en la actora, para lo que no apreciamos que haya tenido en cuenta el magistrado que presidió la vista, ninguna de las irregularidades denunciadas, por cuanto su decisión se ampara en cambio en circunstancias objetivas y en absoluto influidas por la intervención en el juicio que se imputa a la actora, como son el mantener recurrida la denegación de incapacidad permanente, el haberle reconocido su empleadora su condición de apta con restricciones y la solución pacífica de las incidencias habidas hasta entonces entre las partes que extrae de los correos electrónicos que ambas se remitieron, luego la relevancia que la recurrente otorga a lo que entiende son indebidas injerencias de la actora en el desarrollo del acto del juicio, no ponen de manifiesto su indefensión.
En efecto, en el recurso de suplicación interpuesto ha de razonarse debidamente en qué medida la omisión procedimental alegada tendría virtualidad para modificar el sentido del fallo, pues sólo así le produciría una efectiva indefensión. Pues bien, en su recurso no manifiesta la parte demandada nada al respecto. No basta con alegar la existencia de indefensión, apreciando en abstracto la posibilidad de la misma, sino que ha de fundamentarse en el recurso su efectiva apreciación en el caso concreto, la cual ha de tener la virtualidad, como el resto de motivos del recurso, de modificar el sentido del fallo, por lo que debemos concluir que no se ha vulnerado el derecho de defensa de la parte recurrente contemplado en el artículo 24 de la Constitución, todo lo cual lleva a desestimar el motivo de nulidad de actuaciones, remedio extraordinario que sólo en casos de la máxima gravedad de la infracción puede ser apreciado, debiendo en cambio ser evitado cuando carezca de la necesaria virtualidad para modificar el sentido del fallo recurrido.
Sin embargo apreciamos que el letrado de la actora en sus alegaciones ratificó su demanda de despido, las cuales elevó a definitivas en su fase de conclusiones. Y es que la recurrente pretende otorgar efectos de desistimiento tácito a lo que no es más que una dialéctica propia del acto del juicio, en el que se hace referencia a las eventuales implicaciones jurídicas de la estimación o desestimación de las diversas pretensiones ejercitadas, sin que podamos concluir de ello, de manera terminante y con las graves repercusiones que la demandada reclama, que el letrado de la actora no pretendiese sino concluir que si la demanda de resolución contractual era desestimada, podría dar ello lugar a la estimación de la procedencia del despido, lo que en todo caso requeriría la falta de justificación de las ausencias al trabajo de la actora, sin que encontremos que su letrado afirmase, expresamente, esa falta de justificación.
Lo planteado en el motivo de recurso se fundamenta en una conclusión artificiosa, de naturaleza puramente dialéctica y que en modo alguno podemos admitir como un propio acto de desistimiento tácito, con plena consciencia de sus implicaciones jurídicas, de la acción acumulada de despido para el caso de que fuese desestimada la amparada en el citado artículo 50.
9/11/21 10:01 - Filomena: Buenos días
He intentado conectarme y me he quedado aquí...hablaré con Valeriano. De todos modos en cuanto se pueda entrar yo prefiero ir a la planta.
(...) 9/11/21 10:57 - Filomena: Seguire intentando y si o puedo leeré la documentacion. De la tarjeta profesional del metal que me dio Mercedes. Cualquier cosa también podéis enviarme a e mail a mi correo personal DIRECCION000 . En cualquier caso si se van los piquetes me gustaría acceder a la planta.
9/11/21 10:59 - Ramón: Tenemos que esperar Filomena, que nadie se vaya para la planta hasta que no lo digamos.
9/11/21 11:13 - Filomena: Acabo de hablar con Roberto y me ha dicho que no tienen intención de quitar el piquete de momento
9/11/21 11:18 - Tomás: Seguir todos con vuestro teletrabajo porque hay zonas que se han complicado y siguen muy activas, especialmente Navantia San Fernando y el de a Cádiz. Tb han cerrado el puente nuevo.
Esta tarde a las 15:30 entramos ya con normalidad en la planta.
9/11/21 11:18 - Macarena: Ok
9/11/21 11:19 - Raúl: Ok
9/11/21 11:22 - Luis Andrés: Gracias
9/11/21 11:23 - Ramón: Ok
9/11/21 11:28 - Filomena: ok
9/11/21 11:28 - Filomena: gracias".
Así consta en el mensaje incorporado al acta notarial que da fe de su contenido y con ello pretende la recurrente poner de manifiesto que la actora no tenía inconveniente en asistir físicamente a su centro de trabajo y por consiguiente al despacho que le había sido asignado al reincorporarse con anterioridad al expresado teletrabajo.
Aunque no compartimos tal conclusión, en cuanto se trata de una revisión que incide en la tesis mantenida por la recurrente en favor de sus pretensiones, no siendo éste el último grado de la jurisdicción, procede admitir la revisión, al constar así con claridad en el mensaje referido y venir amparada por un medio idóneo, como ya resolvió esta Sala en nuestra sentencia de 17 de febrero de 2021, recurso 2588/19, en la que expresamos lo siguiente: "se trata de medios audiovisuales y soportes electrónicos que el artículo 90.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social admite como medio de prueba, al referirse a los procedimientos de reproducción de la palabra, la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, si bien con la advertencia de que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos. Si bien la jurisprudencia en un primer momento no los consideró como prueba documental y por tanto con efectos revisores de los hechos probados de la sentencia recurrida, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2018, recurso 69/2017, estimó una pretensión revisora casacional basada en un correo electrónico y las de 29 de enero de 2019, recurso 12/2018, 12 de febrero de 2013, recurso 254/2011 y 23 de julio de 2020, recurso 239/2018, en ningún momento cuestionan la idoneidad de unos correos electrónicos para sustentar una pretensión revisora casacional, lo que por evidente identidad de razón es aplicable a los mensajes telefónicos de whatsapp. En este sentido expone la última de las sentencias citadas que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional [y la suplicacional] quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuirles la naturaleza de prueba documental".
Así consta en los documentos que se citan y con ello pretende acreditar la demandada los conocimientos técnicos de la actora, a los que se atribuye relevancia respecto a su actuación, por lo que se admite la revisión.
Se admite, pues consta en el documento que se cita y es relevante para la tesis sostenida por la recurrente.
i. En fecha 8 de enero de 2021 la actora remite un burofax a la Empresa sobre su alta médica con fecha de efectos de 9 de enero de 2021, solicitando vacaciones pendientes de disfrutar (del 11 de enero hasta el 15 de febrero de 2021) (documento nº 6 del ramo de prueba de la Empresa, folios 32 a 36).
ii. En fecha 13 de enero de 2021 la Empresa accede al disfrute de las vacaciones de la actora y comunica que accede a su petición sobre la reducción de jornada (documento nº 7 del ramo de prueba de la Empresa, folios 37 a 41).
iii. En fecha 8 de febrero de 2021 la actora remite a la Empresa parte de baja por DIRECCION001 temporal con fecha de efectos de ese mismo día (documento nº 11 del ramo de prueba de la Empresa, folios 52 y 53).
iv. En fecha 16 de febrero de 2021, la actora remite un correo electrónico informando sobre la anulación por parte de la inspección médica de su parte de baja por DIRECCION001 temporal de fecha 8 de febrero de 2021 (documento nº 12 del ramo de prueba de la Empresa, folios 54 a 58).
En ese correo la actora solicita la excedencia por cuidado de hijos tras dicha anulación de su IT.
v. En fecha 19 de febrero de 2021 la Empresa contesta a la solicitud de la actora concediendo la excedencia solicitada (documento nº 13 del ramo de prueba de la Empresa, folios 59 y 60).
vi. A pesar de lo anterior, en fecha 12 de marzo de 2021 la actora remite un nuevo correo electrónico a la Empresa solicitando dejar sin efecto la excedencia por cuidado de hijos (documento nº 14 del ramo de prueba de la Empresa, folios 61 a 68).
En concreto, en el citado correo la actora señala que se encuentra nuevamente en situación de DIRECCION001 temporal desde el 8 de febrero de 2021, por lo que solicita dejar sin efecto la excedencia por cuidado de hijos solicitada.
vii. En fecha 15 de marzo de 2021 la Empresa responde a la actora indicándole que accede a la petición sobre la regularización de la DIRECCION001 temporal (documento nº 15 del ramo de prueba de la Empresa, folios 69 a 75).
La Empresa indica que no es posible retrotraer los efectos de la misma y dejar sin efecto la excedencia por cuidado de hijos solicitada ya que podría ser considerado un fraude por la entidad gestora.
viii. Teniendo en cuenta lo anterior, la actora solicitó dejar sin efecto la excedencia a partir del 16 de marzo de 2021, siendo aceptado por la Empresa (documentos nº 16 y 17 del ramo de prueba de la Empresa, folio 76 a 80)
ix. En fecha 29 de marzo de 2021 la actora remite a la Empresa parte de confirmación baja por DIRECCION001 temporal (documento nº 18 del ramo de prueba de la Empresa, folios 81 y 82).
x. En fecha 13 de abril de 2021 la Empresa envía burofax a la actora informándole sobre su alta médica con efectos del día 12 de abril de 2021 y su reincorporación al puesto de trabajo (documento nº 19 del ramo de prueba de la Empresa, folios 83 a 86).
xi. En fecha 20 de abril de 2021 la Empresa requiere a la actora la necesidad de su reincorporación tras su alta médica, así como la justificación de sus ausencias (documento nº 20 del ramo de prueba de la Empresa, folios 87 a 89).
xii. En fecha 20 de abril de 2021 la actora indica a la Empresa que no había sido informada de su alta médica por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), e informa sobre su intención de impugnar la misma (documento nº 21 del ramo de prueba de la Empresa, folio 90).
xiii. En fecha 21 de abril de 2021 la Empresa acusa recibo de su contestación y le indica que la mantuviera informada sobre su impugnación de alta médica para coordinar su reincorporación al puesto de trabajo (documento nº 22 del ramo de prueba de la Empresa, folios 91 y 92).
xiv. En fecha 23 de abril de 2021 la actora remite correo electrónico a la Empresa adjuntando justificante de presentación de su impugnación de alta médica (documento nº 23 del ramo de prueba de la Empresa, folios 93 a 112).
xv. En fecha 3 de mayo de 2021 la actora remite correo electrónico a la Empresa informando sobre una nueva resolución del INSS en el que fijan nueva fecha de alta médica e indica que procederá nuevamente a su impugnación (documento nº 24 del ramo de prueba de la Empresa, folios 113 a 115).
xvi. En fecha 10 de mayo de 2021 D. Eladio, director territorial de la zona sur de la Mutua Maz remite a la Empresa comunicación informando sobre la resolución del INSS notificada por la que se resuelve elevar a definitiva el alta médica de la actora con fecha de efectos de 1 de mayo de 2021 (documento nº 27 del ramo de prueba de la Empresa, folio 118).
xvii. Igualmente, la Empresa informa a la actora sobre esta circunstancia y solicita que informe cuando reciba su notificación para proceder a su reincorporación (documento nº 28 del ramo de prueba de la Empresa, folios 119 a 126).
xviii. En fecha 11 de mayo de 2021 la actora remite correo electrónico a la Empresa informando que su reincorporación se producirá el 13 de mayo de 2021 en horario de 10 a 14 horas (documento nº 29 del ramo de prueba de la Empresa, folio 127).
xix. En fecha 12 de mayo de 2021 la actora remite un nuevo correo electrónico a la Empresa adjuntando nuevo parte de baja por IT con fecha de efectos de ese mismo día (documento nº 30 del ramo de prueba de la Empresa, folios 128 a 131).
xx. El 19 de octubre de 2021 la que la Empresa remite comunicación a la actora informándole que había alcanzado un total de 545 días en situación de IT (documento nº 32 del ramo de prueba de la Empresa, folio 137 a 143).
xxi. En fecha 22 de octubre de 2021 la actora solicita vacaciones pendientes hasta el 8 de noviembre de 2021 tras la denegación de la prestación de DIRECCION001 permanente solicitada, siendo concedidas por la Empresa (documento nº 33 del ramo de prueba de la Empresa, folios 144 y 145)."
Se admite por las mismas razones expresadas en el anterior apartado.
Lo ampara en la demanda iniciadora de este procedimiento y en la papeleta de conciliación presentada por la actora en reclamación del abono de la retribución variable del ejercicio 2021, que no son documentos hábiles para la revisión de hechos probados pues, en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de l967 ( RJ 1967, 4829), 10 de abril (RJ 1975, 1861) y 20 de noviembre de l.975 (RJ 1985, 4392).
Además lo pretendido es que se excluya del hecho probado que la demandante percibía normalmente un complemento variable discrecional, cuya cuantía se incorpora en el hecho probado al salario total devengado, por la mera circunstancia de que la actora había presentado con anterioridad una papeleta de conciliación solicitando dicho concepto para el ejercicio de 2021, la cual se haya pendiente de celebración, lo que sin embargo no es obstáculo para determinar en este proceso de despido si la actora tenía derecho a percibir el citado complemento salarial, pues forma parte del objeto propio del proceso de despido la determinación del salario al que tenía derecho la trabajadora, más aún cuando ni siquiera consta promovido procedimiento judicial de cantidad al respecto, aunque, insistimos, este no sería obstáculo para la determinación del salario correspondiente a efectos de despido en el presente proceso.
Se rechaza por tanto la revisión.
Compartimos el reproche de la recurrente a lo resuelto por la sentencia de instancia respecto al despido. La situación previa a la reincorporación de la actora el 8 de noviembre de 2021 no es equivalente a la posterior a dicha fecha pues con anterioridad no hubo una efectiva reincorporación al trabajo respecto de la que pudieran imputarse ausencias injustificadas al mismo, a diferencia de lo ocurrido tras la definitiva reincorporación de la actora al trabajo el 8 de noviembre de 2021. Por tanto no es posible concluir que con anterioridad a dicha reincorporación se conceptúen las ausencias habituales al trabajo de la actora como un hecho tolerado por su empleadora, lo que, además de ser contrario a la propia naturaleza de la relación laboral, definida por la continuada y necesaria prestación de servicios por parte de la trabajadora para su empleadora, no cabe apreciar tolerancia a las ausencias al trabajo cuando no hay una efectiva reincorporación al mismo, durante una situación en la que, a pesar de las diversas vicisitudes de la situación de DIRECCION001 temporal del actora, en rigor se mantuvo la misma sin solución de continuidad (con breves períodos de excedencia voluntaria y vacaciones), situaciones en la que la trabajadora estaba exenta de su obligación de acudir al trabajo, por lo que en modo alguno puede derivarse durante las mismas una pretendida tolerancia de la empresa a las ausencias de la actora, más aún cuando precisamente tales ausencias se amparan, según la sentencia, en su propia situación de DIRECCION001 para el trabajo, siendo por otra parte las ausencias imputadas para su despido disciplinario ajenas a las vacaciones que, tanto antes como después de su reincorporación el 8 de noviembre de 2021, fueron reconocidas a la actora por su empleadora.
Por consiguiente, acreditadas las ausencias de la actora al trabajo tras su reincorporación, durante cinco días en un mes, más otros dos en el mes siguiente, siendo cuatro de ellos consecutivos, no se ha aportado justificación alguna para tales ausencias, pues desde luego no lo es la impugnación de la resolución de la entidad gestora de denegar la DIRECCION001 permanente a la actora, que produce el efecto del alta médica y por consiguiente la capacidad de la actora para el trabajo, con obligación de reincorporarse al mismo, no obstante la impugnación de la denegación de la DIRECCION001 permanente, como igualmente resulta del reconocimiento médico practicado en la empresa, a resultas del cual fue calificada como apta para el trabajo, aún con restricciones, circunstancias estas que por tanto en modo alguno pueden justificar la incomparecencia al trabajo de la trabajadora. A lo sumo únicamente podría entenderse justificada la ausencia del 15 de noviembre de 2021, respecto a la cual se afirma en el hecho probado tercero que ese día la actora acudió a urgencias, aunque desde luego esta mera expresión, sin indicación de la hora a la que ello sucediese, no puede justificar la ausencia al trabajo durante toda la jornada.
Por consiguiente, dada la falta de justificación para las ausencias al trabajo de la actora, apreciamos que la misma es culpable de la comisión de la falta prevista en el artículo 62 b) del convenio colectivo de aplicación, que no se discute sea el Estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del sector del Metal (CEM), que considera falta muy grave "La inasistencia no justificada al trabajo durante tres o más días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes", susceptible de ser sancionada con despido, según el artículo 63 c), lo que conduce a la estimación del motivo de recurso y con él, de la procedencia del despido.
Sin perjuicio de ello, atendiendo a un criterio flexibilizador ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 55/1993, 118/1993 y 37/1995), que atienda al contenido de los recursos e impida el examen de la cuestión de fondo de los mismos por meros defectos formales, no debe haber inconveniente en examinar el motivo planteado como si lo hubiera sido con carácter subsidiario en la impugnación del recurso de la demandante, lo que dado el propio carácter subsidiario con el que se plantea, esto es para el caso de que se estimase dicho recurso y procediese declarar la extinción de la relación laboral ex artículo 50 citado, se abordará en el caso de que se estime dicho recurso, siendo en otro supuesto innecesario.
Por consiguiente, reiterando lo ya manifestado al respecto del fracaso del último de los motivos de revisión fáctica de la demandada, forma parte del objeto propio del proceso de despido la determinación del salario al que tenía derecho la trabajadora, siendo el salario regulador de las indemnizaciones por despido el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato, lo que es un pronunciamiento obligado, en caso de discrepancia al respecto, dentro del proceso por despido y de lo que se hace eco el artículo 107 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como una de las menciones imprescindibles de la sentencia, necesaria para fijar el módulo regulador de los efectos económicos del despido, ya que el salario a los efectos analizados debe comprender la totalidad de las percepciones que configuran el salario a efectos legales y que no es otro que el que correspondiese percibir a la trabajadora.
No es obstáculo para ello la concurrencia de otros procedimientos pendientes de sentencia firme en los que pudiese ser objeto de discusión la misma cuestión, esto es los importes salariales a los que tuviese derecho la trabajadora, sin perjuicio de los recíprocos efectos de cosa juzgada que pudiesen producirse entre dichos procesos, dependiendo del primero que alcanzase la firmeza de su sentencia. Pero no es éste el caso de autos, en el que no obstante la interposición de papeleta de conciliación, no consta iniciado procedimiento judicial alguno que tenga por objeto el complemento salarial aquí discutido.
Debe por tanto ser desestimado el motivo de recurso.
Se trata de hechos declarados, casi en su totalidad, como probados en la sentencia, respecto a los que no cabe atender los que sin someterse a los cauces previstos para ello en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende indebidamente introducir la demandada en la impugnación del motivo de recurso.
Pero el núcleo fáctico esencial de la modificación sustancial alegada no se corresponde con la realidad. No se dice en los hechos probados de la sentencia que se asignasen a la actora tareas administrativas de escaso valor competencial, lo que lejos de ser un hecho es una valoración que unilateralmente extrae la actora y que carece de apoyo fáctico, pues lo que al respecto expresa el hecho probado quinto de la sentencia, no es ni siquiera que exclusivamente se le mandase introducir manualmente datos en una hoja Excel, sino que la actora se reincorporó en el seno de una importante huelga en el sector del metal de la provincia de Cádiz, sector productivo de la empresa y que por tanto se vio afectada notablemente por ella, encargándose a la actora que realizase una tabla comparativa de costes, accediendo a una plataforma con tales datos, según las categorías profesionales y las posturas salariales de las partes social y empresarial en conflicto, así como la planificación de cursos de formación, lo que constituía una de las funciones que tenía asignadas con anterioridad y que había de ser presentadas a la Comisión paritaria del convenio colectivo.
Tales hechos, para ser constitutivos de una modificación sustancial en las funciones asignadas a la actora, según el artículo 41.1 f) del Estatuto de los Trabajadores, deben exceder de la movilidad funcional permitida por el artículo 39 de dicho Estatuto de los Trabajadores, como igualmente se contempla en el apartado 4 de este precepto, exceso en el ejercicio del derecho empresarial a la movilidad funcional que ni si quiera se produce ante la mera asignación de funciones de categoría inferior, que el apartado 2 del precepto admite, salvo que ello redundase en perjuicio de la dignidad de la trabajadora, lo que no apreciamos en este caso pues a la actora, aunque ostentaba el cualificado puesto de responsable de las relaciones laborales de la empresa en su centro de trabajo de Cádiz, en el que no fue reintegrada a raíz de su reincorporación tras dilatada DIRECCION001 temporal que duró 545 días, lo que obviamente había generado la necesidad de su sustitución en el ejercicio de tales funciones, le fueron asignadas funciones que no podemos considerar degradantes de su dignidad, sino relacionadas con la resolución de un grave conflicto laboral en el sector productivo al que se dedica la empresa, lo que sin duda forma parte del núcleo competencial de quien tenga asignada en la empresa la responsabilidad de las relaciones laborales. Por tanto, no apreciamos que las funciones encomendadas a la actora no correspondiesen propiamente a su categoría laboral de responsable de relaciones laborales y si bien no fue inmediatamente restituida en todas las correspondientes a dicho puesto, en la medida en que quien la sustituía en el mismo fue mantenido en él, entendemos que las circunstancias en las que ello se produjo no denotan necesariamente un comportamiento reprochable en la empresa y tendente a menoscabar la dignidad profesional de la trabajadora, dado que la reincorporación de la misma se produce, tras dilatado período durante el que las funciones de su puesto vienen siendo desempeñadas por otro trabajador, en el seno de un importante conflicto laboral (hasta el punto de que aconsejó el teletrabajo en la empresa), a cuya gestión fue dedicada la actora, todo lo cual se produjo además durante un breve lapso de tiempo, dado que la actora se reincorporó al trabajo el 8 de noviembre y ya el 14 de dicho mes interpuso la papeleta de conciliación solicitando la extinción de su relación laboral, esto es tras una escasa semana de actividad laboral. En estas circunstancias, que debemos calificar de excepcionales, en cuanto al dilatado tiempo de ausencia de la actora y sustitución de la misma por otro trabajador, de grave conflicto laboral en la empresa y el escaso tiempo (una semana) durante el que la actora no fue restituida en la totalidad de las funciones de su puesto pero le fueron asignadas otras que no pueden considerarse ajenas al mismo, no podemos apreciar la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la actora, en cuanto responden a una movilidad funcional, durante escaso tiempo, amparada en razones técnicas u organizativas que la justifican y que, en todo caso, no constituye una asignación funcional atentatoria a la dignidad profesional de la trabajadora.
En lo que respecta a la asignación del despacho, es cuestión ajena a la movilidad funcional y si bien podría tener acomodo, en su caso, en el incumplimiento empresarial grave previsto en el apartado c) del citado artículo 50.1, no consideramos igualmente que justifique la gravedad de una decisión de extinción de la relación contractual, pues consta en el hecho probado cuarto que su extensión no era inferior al de otros directivos, sin que el hecho de que con anterioridad hubiese servido para otro uso impida asignarle con carácter novedoso el de despacho, siempre que cuente con el mobiliario adecuado para ello, sin que tengamos noticia de que no fuese así.
Y desde luego lo que no ha tenido lugar es un vacío en la asignación de funciones a la actora, todo lo cual impide apreciar el motivo aducido para la extinción de su relación laboral.
Lo cierto es que se alegan circunstancias fácticas que no podemos extraer del relato de hechos probados, que la actora no se ha cuidado de incorporar a los mismos y que por tanto no podemos tener en consideración en recurso extraordinario como el presente, pues desconocemos las dolencias que han provocado la situación de DIRECCION001 temporal de la actora, en virtud de las cuales pudiésemos considerar que la silla de la actora, que en este caso era la misma que tenía con anterioridad, no guardase las condiciones necesarias para salvaguardar su salud, como tampoco podemos por ello considerar que los analgésicos inyectables tuviesen relación con ello.
En cuanto a la tardanza en la emisión del informe médico, consta en los hechos probados que el mismo día de su reincorporación fue objeto de un reconocimiento médico, siéndole realizada una analítica, habiendo intentado el médico de empresa contactar con ella en los días siguientes sin conseguirlo debido al estado de huelga y al teletrabajo y ausencias de la actora, emitiéndose el informe médico el día 26, esto es tras dos semanas, lo que atendidas las circunstancias expresadas, no se antoja revelador, ni de una conducta empresarial deliberadamente dirigida al retraso malicioso del informe, ni del incumplimiento de las medidas de prevención de riesgos laborales, máxime cuando de dicha tardanza no se ha revelado perjuicio efectivo alguno para la salud de la trabajadora, cuyo menoscabo por la actuación de la empresa tras su reincorporación, no ha quedado en absoluto demostrado a la luz de los hechos probados de la sentencia, por lo que igualmente debemos rechazar la extinción de la relación laboral amparada en dicho incumplimiento, que consideramos inexistente.
Aunque se trata de hechos que no constan en los declarados como probados y que por tanto no pueden ser tomados en consideración, aprecia la Sala que con ellos se pretende introducir una cuestión nueva, que por vez primera se plantea en sede de suplicación, lo que explica el silencio de la sentencia recurrida al respecto, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 26 de septiembre de 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4847/2000, en la que se razona que es doctrina del Tribunal Supremo que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación, consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.991, toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal», lo que igualmente es predicable respecto a la falta de identidad entre las alegaciones de la contestación a la demanda y las del recurso que plantee la demandada. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.
Debe por tanto ser confirmado el pronunciamiento de la sentencia de desestimación de la pretensión de extinción de la relación laboral ex artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.
Al respecto la sentencia reconoce que el salario diario de la actora es de 168,56 €, incluyendo el complemento variable y una actualización del 2% anual y considera que por los salarios adeudados del 15 al 30 de noviembre de 2021 se le adeudan 756,17 € netos, desestimando el resto de conceptos reclamados.
La justificación que para ello se ofrece en la sentencia radica en que el magistrado de instancia tiene por probado (tal es el sentido que debe otorgarse a la redacción del hecho probado 12º, según lo expresado al respecto en el fundamento jurídico quinto) el pago de los conceptos que se expresan como devengados en la última nómina, correspondiente al período del 1 al 3 de diciembre de 2021, que incluye la liquidación de vacaciones y de la paga extra de diciembre, así como en la previa nómina de noviembre de 2021, que incluye una deducción por huelgas de 204,72 € y concluye un salario devengado en dicho mes de 989,48 € brutos o 756,17 netos.
La cuantía reclamada en la demanda y en el recurso por la actora parte de un salario diario de 81,98 euros, que deducimos corresponde al salario con reducción de jornada de la que disfrutaba (no habiéndose determinado su porcentaje ni la fecha desde la que fue concedida) y que es estimado en la sentencia, por cuanto de él derivan los cálculos realizados en la demanda para la conclusión de un salario a efectos de despido de 168,56 €, que la sentencia acoge. Las concretas cuantía reclamadas son las siguientes: 1.311,68 € correspondientes al salario del 16 al 30 de noviembre de 2021; 894,43 € de actualización salarial de convenio del salario fijo anual hasta el 8 de noviembre de 2021 (fecha de la reincorporación al trabajo); 1.900,21 € de vacaciones no disfrutadas del año 2021 antes de la reducción de jornada (13 días) y 163,96 € por las devengadas en reducción de jornada (2 días); 737,82 € por paga extra de diciembre devengada (desde el 8 de noviembre) y no abonada; 245,94 € de salario del 1 al 3 de diciembre de 2021. Considera la actora que no consta en los hechos probados de la sentencia el abono de dichas cantidades, por lo que correspondiendo la carga de su prueba a la demandada, procede la condena a su pago, así como que no procede descuento alguno en la liquidación por estar justificadas las ausencias por las que fue despedida la actora, dado el pronunciamiento de la sentencia de despido improcedente.
No apreciamos sin embargo la práctica de tales descuentos en las nóminas de noviembre y diciembre de 2021, sino en concepto de huelga en la de noviembre, por importe de 204,72 € correspondientes a nueve días, lo que desde luego no es congruente con la deducción íntegra del salario correspondiente a cinco días de ausencias injustificadas imputadas a noviembre y de dos días imputados a diciembre, en cuya nómina no se practica deducción alguna.
Por tanto, ateniéndonos a lo que la sentencia ha estimado por probado, sin modificación en virtud de los motivos de los recursos planteados, estimamos que la actora ha devengado los conceptos salariales reclamados, que lo son en el importe correspondiente a su actualización, que la sentencia no ha tenido en cuenta a pesar de estimar procedente dicha actualización a la hora de calcular el salario a efectos de despido, menos las cantidades recogidas en la nómina de diciembre y que la sentencia estima abonadas.
Por consiguiente se adeuda el salario de los días 15 a 30 de noviembre de 2021, como declara la sentencia, cuyo importe, a tenor del salario estimado en la misma, con reducción de jornada, de 81,98 euros diarios, asciende a 1.311,68 € brutos; 894,43 € de actualización salarial de convenio del salario fijo anual hasta el 8 de noviembre de 2021, por cuanto la sentencia ya hemos expresado que estima procedente dicho incremento, sin que la demandada discuta el importe correspondiente a este concepto; 422,78 € de paga extra de diciembre (los reclamados 737,82 € actualizados, menos los que se estiman abonados en la nómina de diciembre de 315,04 €); 108,80 € de salarios del 1 al 3 de diciembre de 2021 (los reclamados 245,94 € actualizados, menos los que se estiman abonados en la nómina de diciembre de 87,03 € de salario base y 50,11 € de complemento de calidad). Respecto a las vacaciones, no discute la demandada que las devengadas en 2021 correspondiesen a 13 días sin reducción de jornada y a 2 días con reducción de jornada, por lo que entendemos se adeudan por este concepto los importes actualizados reclamados (1.900,21 € y 163,96 €) menos los que la sentencia estima abonados y que se cifran en la nómina de diciembre en 1.567,77 €, adeudándose por tanto la diferencia, de 496,40 €. En total se adeudan 3.234,09 €, por lo que procede la estimación parcial del motivo de recurso.
A ello debe añadirse el interés moratorio establecido en la sentencia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la actora y estimación íntegra del interpuesto por la demandada, contra la sentencia dictada en los autos nº 62/22 por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz, en virtud de demanda formulada por Filomena contra Dragados Offshore S.A., Ministerio Fiscal y FOGASA, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, declarando procedente el despido de la actora y condenando a la demandada a abonar a ésta 3.234,09 € en concepto de salarios devengados con anterioridad al despido, más el interés del 10% anual devengado desde la interposición de la demanda de despido hasta esta sentencia.
Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.
En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:
a) Exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos".
b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción".
c) Que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".
Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de
Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en "Beneficiario", el órgano judicial y en "Observaciones o concepto", los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

