Sentencia Social 1051/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 268/2025 de 11 de junio del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que el actor solicitaba el reconocimiento del complemento para la reducción de la brecha de género.

Recurre en suplicación el actor al amparo del artículo 193.c) de la LJS por inaplicación de lo dispuesto en el RD-Ley 3/ 2021 de 2 de febrero por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la seguridad social y económicos dando nueva redacción al artículo 60 de la LGSS, alegando en base a los hechos que se declaran probados, que cumple con el requisito de los 120 días en el caso del hijo nacido el NUM003 de 1981 y suplica que se dicte una nueva sentencia en la que se declare, el derecho del demandante a percibir el complemento de paternidad brecha de género por un hijo en cuanto a la cantidad que legalmente corresponda.

Lo impugna el Inss que también está a lo probado y alega que conforme el art. 60, se condiciona el complemento de brecha de género no a la actividad laboral, sino a la cotización, por lo que teniendo en cuenta que las prestaciones de desempleo que percibió el actor fueron contributivas no ha existido interrupción alguna en cuando a la vida cotizada del actor, interesando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-El recurrente basa su argumento en que cumple con el requisito de falta de cotización ( artículo 60.1.b.1º) de la LGSS, que niega el ente al haber estado en situación de desempleo.

Sin embargo la cuestión debe dirigirse hacia la validez de dicha regulación a la vista de la sentencia dictada por el TJUE , sala10ª, el 15 de mayo de 2025(asuntos 623/23 y 626/23) ante la cuestión prejudicial planteada por el juzgado de lo social nº 3 de Pamplona y la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en autos de 21 de septiembre y de 13 de septiembre de 2023.

Se planteaba la interpretación de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social (DO 1979, L 6, p. 24; EE 05/02, p. 174), y de los artículos 20, 21, 23 y 34, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en dos supuestos en que los padres de dos y tres hijos, respectivamente reclamaban el derecho al complemento de brecha de género y el Inss se lo había denegado porque no cumplían alguno de los requisitos exigidos, frente a la regulación del artículo 60 de la LGSS en la redacción introducida por el RD-Ley 3/ 2021 de 2 de febrero.

La primera cuestión planteada era si el artículo 60.1 de la LGSS vulneraba la Directiva 79/7, artículos 1 y 4, y los artículos 20, 21, 23 y 34.1 de la Carta no respeta el principio de igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de sexo.

La sala resolvió: " Por lo que se refiere a los artículos 20 y 21 de la Carta, estos consagran, respectivamente, el principio de igualdad ante la ley de toda persona y la prohibición de toda discriminación por razón de sexo. Por su parte, el artículo 34, apartado 1, de la Carta trata, en particular, del reconocimiento y respeto, por la Unión Europea, del derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social.

49 En este marco, ha de recordarse que la Directiva 79/7 concreta el principio de igualdad de trato entre los hombres y las mujeres en materia de seguridad social, de manera que los Estados miembros deben actuar respetando esta Directiva al adoptar medidas comprendidas dentro de su ámbito de aplicación. De lo anterior se sigue que la cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente en el asunto C-626/23 debe examinarse a la luz de dicha Directiva, y no de estas disposiciones de la Carta [véanse, en este sentido, las sentencias de 24 de septiembre de 2020, YS (Pensiones de empleo del personal directivo), C-223/19 , EU:C:2020:753 , apartados 83 y 84, y de 2 de septiembre de 2021, INPS (Subsidio de natalidad y subsidio de maternidad para los titulares de un permiso único), C-350/20 , EU:C:2021:659 , apartados 46 y 47].

50 En estas circunstancias, procede considerar que, mediante la primera cuestión prejudicial en el asunto C-623/23 y la cuestión prejudicial única en el asunto C-626/23 , que procede examinar conjuntamente, los órganos jurisdiccionales remitentes preguntan, en esencia, si la Directiva 79/7, en particular sus artículos 4 y 7, apartado 1, letra b ), a la luz del artículo 23 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional en virtud de la cual, con la finalidad de reducir la brecha de género en las prestaciones de seguridad social debida a la educación de los hijos, se reconoce un complemento de pensión a las mujeres que perciban una pensión contributiva de jubilación y hayan tenido uno o más hijos, mientras que el reconocimiento de este complemento a los hombres que se encuentran en una situación idéntica está sujeto a requisitos adicionales relativos a que sus carreras profesionales se hayan interrumpido o se hayan visto afectadas con ocasión del nacimiento o de la adopción de sus hijos.

51 Según el artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva 79/7 , esta se aplica a los regímenes legales que aseguren una protección contra, entre otros riesgos, la vejez. Asimismo, de conformidad con el artículo 4, apartado 1, tercer guion, de esta Directiva, el principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial o familiar, en lo relativo al cálculo de las prestaciones.

52 Como señalan los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal de Justicia ya ha declarado, en esencia, en los apartados 39, 41, 66 y 67 de su sentencia de 12 de diciembre de 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complemento de pensión para las madres) (C-450/18 , EU:C:2019:1075 ), que la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas, entre otras de invalidez permanente, en cualquier régimen del sistema de seguridad social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión, habida cuenta de que esa norma constituye una discriminación directa por razón de sexo en el sentido del artículo 4, apartado 1, tercer guion, de dicha Directiva.

53 En el caso de autos, de las explicaciones facilitadas por los órganos jurisdiccionales remitentes resulta que la norma nacional que dio lugar a esa sentencia -a saber, la contenida en el artículo 60, apartado 1, de la antigua LGSS - se modificó para establecer que, en adelante, ya no tengan derecho a tal complemento de pensión solo las mujeres, sino también los hombres, siempre que estos últimos cumplan determinados requisitos adicionales relativos a que sus carreras profesionales se hayan interrumpido o se hayan visto afectadas con ocasión del nacimiento o de la adopción de sus hijos, en concreto, en el caso de los litigios principales, el requisito de tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento de sus hijos y los tres años siguientes a tal nacimiento.

Según señalan el INSS y el Gobierno español, la LGSS modificada se fundamenta, como resulta de su exposición de motivos, en la presunción de que los cuidados de los hijos son asumidos, en principio, por las mujeres, en detrimento de sus carreras profesionales, presunción esta que se basa en la constatación empírica de que la crianza de los hijos por sus madres afecta preponderantemente a las carreras profesionales de estas. Las mencionadas partes añaden que tal presunción solo puede destruirse cuando se acredita el cumplimiento de los requisitos aplicables a los hombres, que se establecen en el artículo 60, apartado 1, de la LGSS modificada, pudiéndose entonces considerar que es en realidad el hombre quien se dedicó a atender a los hijos.

55 A este respecto, en primer lugar, es preciso señalar, por un lado, al igual que los órganos jurisdiccionales remitentes y la Comisión Europea, que las modificaciones introducidas en la antigua LGSS no han puesto fin al hecho de que los hombres reciben un trato menos favorable que las mujeres.

56 En efecto, para tener derecho al complemento de pensión controvertido, solo los hombres deben cumplir los requisitos adicionales indicados en el apartado 53 de la presente sentencia. Así, la condición de progenitor no es suficiente para que los hombres que perciben una pensión de jubilación puedan acceder a tal complemento, mientras que sí lo es para las mujeres que tienen idéntico estatuto.

57 Por otro lado, es preciso comprobar si la diferencia de trato entre hombres y mujeres establecida por la norma controvertida en los litigios principales se refiere a categorías de personas que se encuentran en situaciones comparables, conforme a las consideraciones recordadas en los apartados 42 a 45 de la sentencia de 12 de diciembre de 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complemento de pensión para las madres) (C-450/18 , EU:C:2019:1075 ).

58 En particular, el carácter comparable de las situaciones no debe apreciarse de manera global y abstracta, sino de un modo específico y concreto, teniendo en cuenta todos los elementos que las caracterizan, especialmente a la luz del objeto y la finalidad de la normativa nacional que establezca la distinción controvertida y, en su caso, de los principios y objetivos del ámbito al que pertenezca dicha normativa nacional [ sentencia de 12 de diciembre de 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complemento de pensión para las madres), C-450/18 , EU:C:2019:1075 , apartado 45 y jurisprudencia citada].

59 En los presentes asuntos, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia y del propio tenor de la norma resulta que esta tiene como objetivo reducir la brecha de género en la Seguridad Social, compensando el perjuicio económico que sufren las madres en sus carreras profesionales debido a su papel preponderante en la educación de los hijos, perjuicio que se traduce, en particular, en cotizaciones menores al sistema de la Seguridad Social y, por tanto, en el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social reducidas.

60 Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, habida cuenta de tal objetivo, no puede excluirse que los trabajadores y las trabajadoras que han asumido el cuidado de sus hijos se encuentren en una situación comparable, en la medida en que unos y otras pueden sufrir, debido a su implicación en el cuidado de sus hijos, las mismas desventajas en sus carreras, apreciación que no queda desvirtuada por la circunstancia, subrayada por el INSS y el Gobierno español, de que, en la práctica, las tareas vinculadas al cuidado de los hijos sean asumidas mayoritariamente por las mujeres [véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complemento de pensión para las madres), C-450/18 , EU:C:2019:1075 , apartados 50 a 52].

61 De lo anterior se sigue que una norma nacional como el artículo 60, apartado 1, de la LGSS modificada da a los hombres un trato menos favorable que a las mujeres, cuando estas personas pueden encontrarse en situaciones comparables.

62 Por tanto, tal norma constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 .

Ha de recordarse, en segundo lugar, que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una excepción a la prohibición de toda discriminación directa por razón de sexo, establecida en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 , solo es posible en los casos que se enumeran con carácter exhaustivo en esa misma Directiva [véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complemento de pensión para las madres), C-450/18 , EU:C:2019:1075 , apartado 54 y jurisprudencia citada].

64 A este respecto, en lo que toca, por un lado, al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 79/7 , según el cual el principio de igualdad de trato no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer en razón de su maternidad, es preciso hacer constar, como señala asimismo el órgano jurisdiccional remitente en el asunto C-623/23 , que el artículo 60, apartado 1, de la LGSS modificada no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto [véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complemento de pensión para las madres), C-450/18 , EU:C:2019:1075 , apartado 57].

65 Por añadidura, como señala la Comisión, el hecho mismo de que el complemento de pensión controvertido pueda ahora reconocerse también a los hombres, siempre que cumplan los requisitos adicionales indicados en el apartado 53 de la presente sentencia, confirma tal conclusión.

66 Consiguientemente, un complemento de pensión como el controvertido en los litigios principales no está comprendido en el ámbito de aplicación de la excepción a la prohibición de discriminación establecida en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 79/7 .

67 Por otro lado, según el artículo 7, apartado 1, letra b), de dicha Directiva, esta no obstará a la facultad que tienen los Estados miembros de excluir de su ámbito de aplicación las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos y la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos.

68 A este respecto, basta con señalar, no obstante, que, aunque es cierto que el artículo 60, apartado 1, letra b), condiciones 1.ª y 2.ª, de la LGSS modificada impone a los hombres requisitos que tienen por objeto, en particular, reconocer exclusivamente el complemento de pensión controvertido a los trabajadores cuya carrera profesional se haya interrumpido o se haya visto afectada con ocasión del nacimiento o de la adopción de sus hijos, de las indicaciones de los órganos jurisdiccionales remitentes resulta que, en el caso de las mujeres, esta disposición sigue sin supeditar tal reconocimiento a la educación de los hijos o a la existencia de períodos de interrupción de sus carreras profesionales debidos a la educación de sus hijos [véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complemento de pensión para las madres), C-450/18 , EU:C:2019:1075 , apartado 62].

69 Por consiguiente, el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 79/7 no puede aplicarse a tal complemento de pensión.

En tercer lugar, ha de examinarse si la discriminación indicada en el apartado 62 de la presente sentencia, que resulta del artículo 60, apartado 1, de la LGSS modificada, puede justificarse en virtud del artículo 23 de la Carta.

71 Este artículo 23 dispone, en su párrafo segundo, que el principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos representado. A este respecto, debe precisarse que esta disposición recoge, «en una fórmula más breve», el artículo 157 TFUE , apartado 4, pero «no [lo] modifica», como resulta de las Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales (DO 2007, C 303, p. 17).

72 Según el referido artículo 157, apartado 4, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.

73 En este contexto, el INSS arguye que el artículo 60, apartado 1, de la LGSS modificada está comprendido en el ámbito de aplicación de esa disposición por cuanto debe considerarse que constituye una medida de acción positiva que se enmarca en la persecución del objetivo, cuya importancia se reconoce a escala de la Unión, de cerrar la brecha de género en las pensiones de jubilación, que es resultado del hecho de que las mujeres han asumido históricamente un papel principal en los cuidados de los hijos. El INSS añade que el complemento de pensión controvertido forma parte de un conjunto de medidas que el Reino de España ha adoptado en relación, entre otros extremos, con dispositivos para favorecer la corresponsabilidad de los progenitores en la conciliación de la vida familiar y profesional y alcanzar, así, los objetivos contemplados en el artículo 157 TFUE , apartado 4. De esta manera, según el INSS, el artículo 60, apartado 1, de la LGSS modificada permite complementar esas otras medidas compensando las desventajas que las mujeres han sufrido en sus carreras profesionales debido a la educación de sus hijos y que se proyectan, al final de sus carreras, en sus pensiones de jubilación.

74 A este respecto, ha de recordarse que el Tribunal de Justicia declaró, en esencia, en el apartado 65 de la sentencia de 12 de diciembre de 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complemento de pensión para las madres) (C-450/18 , EU:C:2019:1075 ), que el artículo 157 TFUE , apartado 4, no puede aplicarse a una norma nacional, como el artículo 60, apartado 1, de la antigua LGSS , que se limita a conceder a las mujeres un complemento de pensión en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, sin remediar los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional, en tanto en cuanto no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que están expuestas las mujeres, ayudándolas en sus carreras, y garantizar en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional.

75 Pues bien, las consideraciones formuladas en el precedente apartado son igualmente aplicables al artículo 60, apartado 1, de la LGSS modificada. A este respecto, el hecho, suponiendo que esté acreditado, de que esta disposición complemente otros dispositivos que están destinados a alcanzar los objetivos del artículo 157 TFUE , apartado 4, no permite, como tal, alterar la anterior conclusión.

76 Por lo tanto, ha de declararse que una norma nacional como la controvertida en los litigios principales no puede justificarse en virtud del artículo 23 de la Carta."

Se planteó en el asunto 623/23 una segunda cuestión referida a la incidencia que el reconocimiento del complemento de pensión controvertido al padre podría tener en el mantenimiento del complemento ya reconocido a la madre, que no es objeto de este procedimiento.

En relación con el objeto del procedimiento y ante el pronunciamiento del tribunal europeo que declaró la discriminación del artículo 60 de la LGSS al exigir a los padres el cumplimiento de unos requisitos que no se exigen a las madres, dado que se discute si el ahora recurrente los cumple, debe estimarse el recurso y reconocerle el complemento para la reducción de la brecha de género al ser perceptor de una pensión de jubilación reconocida en resolución del Inss de 6 de noviembre de 2021, con efectos económicos desde el 2 de mismo mes y año, y haber tenido dos hijos lo que conlleva la estimación parcial del recurso al reconocer los efectos desde el 2 de noviembre de 2021, sin expresa imposición de las costas(artículo 235 de la LJS) .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,