Sentencia Social 3966/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2310/2024 de 11 de julio del 2024

PRIMERO.-Por la codemandada Seminari Dir, S. L. se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva formulada y estimando la demanda, declaró la improcedencia del despido acordado en fecha 14 de noviembre de 2022, teniendo por ejercitado el derecho de opción de la empresa en el sentido de extinguir la relación labora, por lo que declaro resuelta ésta entre el actor y Seminario Dir, S. L. con efectos de 14 de noviembre de 2022, condenando solidariamente a las entidades Seminari Dir, S. L., Gestora Clubs Dir, S. L. y Centre dŽ Activitats Físiques, S. A. a abonar a la actora el importe de 7.288,30 euros en concepto de indemnización, cuantía de la que habrá de decirse la percibida por la parte actora por importe de 4.294 euros). El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto el importe del salario lucrado por la trabajadora, así como la calificación de la medida extintiva empresarial, instando sea la de procedencia, y la ausencia de concurrencia de grupo laboral patológico.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) En cuanto al hecho probado primero, se propone la siguiente redacción alternativa:

"La demandante, doña María Milagros, ha venido prestando sus servicios en virtud de contrato indefinido a jornada parcial (realizando el 87,50 % de la jornada ordinaria) para la empresa Seminari Dir, S. L., dedicada a la explotación de centros de estética, fisioterapia y osteopatía, con la categoría profesional de esteticista, una antigüedad de 13/11/2017 y un salario bruto anual de 15.428,51 euros con prorrata de pagas extraordinarias.

La actora ha venido prestando servicios en el Dir Zen situado en el centro de trabajo Dir Tres Torres sito en la calle Vergós nº 4 de Barcelona".

Son dos los extremos sobre los que es instada la revisión: el salario percibido y el departamento o puesto en que prestaba servicios la trabajadora.

Salario de la trabajadora.

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invocan los folios 25 a 28, 35 a 41 y 44 de las actuaciones, argumentando que el salario que ha de servir de base para el cálculo de la indemnización por despido ha de limitarse a los conceptos salariales y no tomar en consideración todos los conceptos retributivos obrantes en la nómina. Si bien nos encontramos ante una cuestión de carácter jurídico que, por tal causa, habría de haber sido articulada a través del motivo de infracción normativa, habiendo sido objeto de constatación en el ordinal fáctico primero, con expresión predeterminante del fallo al tratarse de dato controvertido, ha lugar a dirimir sobre tal pretensión pese al defecto de formulación desde el punto de vista técnico, en salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva y de conformidad con la doctrina constitucional flexibilizadora en la materia, al ser clara la infracción invocada y no generarse indefensión a la contraparte ( SSTC 18/1993, 37/1995, 135/1998 y 163/1999, y STS/4ª de 6 de abril de 2022 -recurso 200/2021-, con cita de las SSTS/4ª de 30 de noviembre de 2021 -recurso 1793/2019-, 8 de marzo de 2018 -recurso 29/2017, y 17 de octubre de 2017 -recurso 1663/2015, entre otras muchas).

La sentencia de instancia acoge el salario postulado en la demanda, de 15.858,30 euros brutos anuales, por entender que resulta más próximo en su importe al percibido por la trabajadora durante los doce meses inmediatamente anteriores al despido (noviembre de 2021 a octubre de 2022), de 16.036,35 euros, siendo aquél inferior a éste (extremo éste soslayado en el recurso y que ostenta especial trascendencia). Frente al mismo, la parte recurrente postula que el cálculo se adecúe a su propuesta (folio 44), basada en el último de los salarios percibidos, y el cálculo medio de la retribución variable de los últimos doce meses. Sin embargo, en relación a esa último, detrae un importe de 193,61 euros por "error nóminas" que no ha sido acreditado obedezca a tal concepto.

Ciertamente, tal como recordamos en la sentencia de 20 de mayo de 2022 (recurso 6279/2021), con cita de la de 9 de enero de 2017 (recurso 6017/2016): "...En cuanto al módulo salarial computable la regla general es tener en cuenta el salario del trabajador al tiempo del despido. En este sentido SSTS 14-12-1984 ( RJ 1984386 ), 28- 8-1985 ( RJ 1985389 ), 14-6-1986 (RJ 1986544 ) y 26-1-1987 ( RJ 198731 ), 12 abril 1993 RJ 1993922. Sin embargo, es posible que el salario del trabajador al tiempo de despido no coincida con el que habitualmente percibe, por faltar conceptos salariales, existir retribuciones variables, etc., en cuyo caso, está justificado acudir a los salarios percibidos el último año dividiendo por 365 días para obtener el módulo diario ( STS 30/06/08 RJ 2008/7047). Como ha dicho esta Sala en STSJ Catalunya núm. 3592/2002 de 8 mayo AS 2002 124: en supuestos de oscilante en el tiempo, la manera de calcularlo para que no perjudique a ninguna de las dos partes es haciéndolo, en cómputo anual, tal como fue calculado en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 2 de febrero de 1990 (RJ 1990, 807) ( Sentencia núm. 4464/2011 de 23 junio AS 2011379 STSJ Catalunya núm. 3592/2002 de 8 mayo AS 2002124)". Subsumiendo el supuesto que nos ocupa en la doctrina expuesta y siendo así que la propia parte recurrente reconoce que el salario es oscilante en el tiempo por existir retribuciones variables, procede estar al importe percibido el último año, tal como efectúa el magistrado de instancia, que determina un importe inferior a aquél al limitarse al postulado por la actora. Ello determina el fracaso de la revisión postulada en relación a este particular.

- Prestación de servicios en Dir Zen.

Se esgrime en el recurso que se trata de una unidad de negocio diferenciada dentro del propio centro de trabajo de Dir Tres Torres, si bien la documental invocada (carta de despido) no ostenta el valor probatorio invocado, lo que determina el fracaso de la revisión instada asimismo en relación a tal extremo.

B) Como nuevo ordinal numerado cuarto bis se insta la adición del siguiente tenor:

"La cuota media mensual abonada por los socios sufrió un descenso del 31,4 % entre los meses de agosto 2019 y agosto 2022.

La Unidad de negocio del DIR Zen Tres Torres en el que prestaba servicios la actora como esteticista finalizo los ejercicios 2021 y 2022 con unas pérdidas de -11.84 euros y -43.022 euros, respectivamente. Por su parte, los resultados mensuales de dicha unidad de negocio Dir Zen Tres Torres de los meses de mayo a septiembre de 2022 fueron los siguientes:

Mes Resultado

Mayo 2022 695 €

Junio 2022 -2.442 €

Julio 2022 -2.284 €

Agosto 2022 -6.213 €

Septiembre 2022 605

El número de sesiones contratadas en el período de mayo a septiembre de 2022 en el Dir Zen Tres Torres fue el que se hace constar a continuación:

Enero: 57

Febrero: 64

Marzo: 78

Abril: 68

Mayo: 83

Junio: 71

Julio: 72

Agosto: 26

Septiembre: 40

Octubre: 58

Noviembre: 10.

El nivel de ocupación medio de la demandante durante los meses de enero a septiembre de 2022 fue del 36 %".

Invocándose el certificado aportado como documento 7 (folios 56 y 57), se trata de documental oportunamente ponderada por el magistrado de instancia, a la que no otorga valor probatorio, basando sus conclusiones fácticas sobre los resultados de empresa en las cuentas anuales aportadas, no considerando probada la disminución del número de sesiones aducida (fundamento jurídico cuarto). Procede, por ello, estar a la doctrina constitucional conforme a la cual únicamente ostentan virtualidad revisora los documentos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador o la juzgadora, sin que se incluya el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial"( STC 73/1990). Decae, por ello, la modificación interesada.

C) Como nuevo ordinal, numerado quinto bis, se postula la adición del siguiente tenor:

"Las sociedades codemandadas consolidan cuentas con otras empresas del grupo mercantil DIR. Durante el ejercicio 2021 el resultado de las cuentas anuales consolidadas fue negativo, habiendo cerrado el ejercicio con unas pérdidas de -6.742.551 euros (resultado del ejercicio procedente de operaciones continuadas). A septiembre de 2022 el grupo mercantil tenía un resultado provisional negativo de -4.308.8012 euros y el ejercicio 2022 finalizó con unas perdidas de -3.762.305,62 euros en las cuentas consolidadas (resultado del ejercicio procedente de operaciones continuadas).

Con fecha 21 de febrero de 2022 se formalizó la novación del Acuerdo Marco de Refinanciación, con efectos retroactivos a 18 de diciembre de 2022, dejando sin eficacia los convenios vigentes hasta entonces y que ha supuesto, entre otros, la extensión del vencimiento de 2024 a 2026 y un nuevo calendario de amortización con cuotas crecientes. El total de deuda pendiente a 31 de diciembre de 2022 asciende a un nominal de 5,9 millones de euros (7,6 millones de euros en 2021)".

En aras a lograr el éxito de la adición propuesta, se invocan los folios 173, 174 , 198 y 202 de las actuaciones. Sin embargo, la referida documental tiene por objeto los resultados de Centre dŽ Activitats Físiques, concluyendo la sentencia de instancia sobre los datos económicos de Gestora Clubs Dir, a que considera se refiere la carta al aludir al grupo mercantil DIR (ciertamente, de forma no clarificada en la carta, omisión que no puede ser suplida en esta sede). A ello ha de añadirse que no ha sido otorgada virtualidad probatoria a la documental invocada, sin que la misma ostente la literosuficiencia probatoria pretendida, lo que determina el fracaso de la revisión instada.

D) Se interesa asimismo la revisión del ordinal fáctico sexto, proponiendo que su redactado sea el siguiente:

"Centre dŽ Activitats Físiques, S. A. es la empresa matriz del grupo integrado por 41 sociedades (entre las que se encuentran tanto Seminari Dir S. L. como Gestora Clubs Dir S. L.) Seminari Dir S. L. refactura el coste de personal asumido a cada uno de los centros deportivos en función de las horas prestadas (p. ej. Tres Torres). De esta forma, los centros deportivos reciben el ingreso por los servicios prestados y se les imputa el coste.

Las empresas del grupo DIR cuentan con un sistema de "cash pooling" o gestión centralizada de tesorería, herramienta que permite transferir saldos y realizar movimientos de cuentas bancarias entre las empresas vinculadas del grupo para dotarse de liquidez, de modo que se pueden financiar internamente y reducir costes financieros.

El grupo mercantil DIR está conformado, por una parte, por empresas operativas que son principalmente los Clubs deportivos (entre ellos, Tres Torres) y, por otra parte, por empresas de servicios que dan servicios a los diferentes Clubes deportivos (p. ej. Seminari Dir, S. L.)".

Como fundamento de esta revisión (atinente a la empresa matriz del grupo), se invocan los documentos obrantes a los folios 56 a 135 de las actuaciones. Sin embargo, nuevamente nos encontramos ante documental de parte que no ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida, habiéndose fundamentado el original redactado del factum controvertido tanto en los documentos 1 y 17 aportados por Gestora Clubs Dir, S. L. (cuentas anuales) como en la testifical de la Sra. Leocadia. De esta última se colige (tal como se hace constar en el fundamento jurídico primero de la sentencia) que la parte actora fue contratada y presta servicios para Gestora Clubs Dir, S. L., facturando todas las empresas del grupo a Gestora Clubs Dir, S. L. que no cuenta con personas trabajadoras contratadas, actuando como un holding empresarial, para posteriormente refacturar ésta a cada uno de los centros los servicios prestados. No estimamos que concurra error en tal ponderación que deba enmendarse en esta sede, debiendo estarse al ejercicio de las facultades conferidas para valoración probatoria por el artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, con fracaso de la revisión interesada.

E) En cuanto al hecho probado séptimo, se postula la siguiente redacción alternativa:

"En el centro de trabajo en el que la actora prestaba servicios trabajan otras dos personas, una de ellas fue despedida junto con la demandante y la otra persona (era empleada de otra empresa) fue reubicada en otro centro Wellness. Seminari Dir, S. L. durante los años 2022 y 2023 ha ido cerrando los centros Wellness que tenía abiertos en los diferentes clubs Dir y ha procedido a la amortización de la totalidad de los contratos de las personas trabajadoras que venían prestando servicios en aquellos".

Invocándose los documentos 7 a 16 aportados por la recurrente (folios 56 a 135), se trata de la documental oportunamente ponderada por el magistrado a quo, que considera acreditado, por el IDC aportado, que en fecha de 1 de enero de 2024 de las doce personas trabajadoras que prestaban servicios por cuenta de la empresa en la fecha del despido de la actora únicamente quedaba una persona. A ello ha de añadirse que el documento aportado como 7 por la recurrente, tal como expusimos anteriormente, se ha considerado privado de virtualidad probatoria por el juzgador de instancia, en extremo inmodificado en esta sede. En cuanto a la referencia de que durante los años 2022 y 2023 se había procedido a la amortización de la totalidad de contratos de las personas trabajadoras que venían prestando servicios en los centros Wellness de Seminari Dir, de la propia documental invocada en el recurso (folios 130 a 135) se desprende la inexistencia de error en el original redactado del factum controvertido, por cuanto el despido de la Sra. Trinidad fue acordado con fecha de efectos 31 de enero de 2024, y no así en las anualidades citadas. Se desestima, en suma, la revisión del hecho probado séptimo de la sentencia.

Compendiando lo expuesto, ha lugar a la desestimación del primero de los motivos del recurso.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como segundo motivo, la parte codemandada recurrente denuncia, en primer lugar, la infracción de los artículos 52.c) y 51 del Estatuto de los Trabajadores así como doctrina jurisprudencial que los desarrolla e interpreta. Se argumenta, en síntesis, que concurren las causas de despido expuestas en la carta, por cuanto la empresa matriz del grupo empresarial no es Gestora Clubs Dir, S. L. sino Centre dŽ Activitats Físiques, S. A. con la que se consolidan las cuentas anuales. Resulta, por ello, probada la causa económica esgrimida por cuento Seminario Dir, S. L. en el momento del despido se encontraba en situación de pérdidas, siendo previsible que el ejercicio se cerrara en negativo, concurriendo tal situación económica negativa en todo el grupo mercantil DIR, siendo irrelevantes los resultados de los ejercicios económicos de las codemanadas Gestora Clubs Dir, S. L. y Centre dŽ Activitats Físiques, S. A. a nivel individual por cuanto no eran las empleadoras de la actora. A ello ha de añadirse que las causas que motivan la extinción no se basan, contrariamente a lo concluido en la sentencia, en la situación de crisis generada por la pandemia Covid-19 sino en la pérdidas a nivel empresarial y del grupo mercantil y al mínimo número de sesiones contratadas en el centro de Wellness en que prestaba servicios la actora, y la inviabilidad de mantener dicha unidad de negocio atendiendo a los costes que suponía, siendo deficitario. Del mismo modo, de la revisión fáctica propuesta se colige la disminución del promedio de cuotas que venían abonando lo/as socio/as, lo que determina la procedencia del despido. Asimismo, se añade que el plan de refinanciación de la deuda aparece en las cuentas anuales consolidadas correspondientes a 2022 en las que expresamente consta la situación negativa, sin que la empresa se encuentre obligada a la recolocación de la trabajadora, por lo que procedía declarar la procedencia del despido con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que la censura jurídica parte de la base de las modificaciones fácticas solicitadas, por lo que procede estar al pronunciamiento de instancia, por las razones expuestas en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, a que expresamente se remite.

Conviene precisar que, sin perjuicio de no reproducirse en sede de infracción normativa y jurisprudencial la denuncia atinente al importe del salario que ha de servir como módulo para la indemnización por despido, nos encontramos ante una cuestión jurídica respecto a la que nos pronunciamientos en el anterior fundamento de esta resolución, a que expresamente remitimos.

Centrándonos en la infracción denunciada, atinente a la calificación del despido acordado por la empleadora, resulta necesario punto de partida para dirimir sobre la cuestión controvertida el inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Del mismo se colige que la actora prestaba servicios por cuenta de la entidad Seminari Dir, S. L., con las condiciones profesionales obrantes en el ordinal fáctico primero de la sentencia, que damos por reproducido.En fecha 14 de noviembre de 2022 le fue entregada carta de despido objetivo con idéntica fecha de efectos, basando la medida extintiva en la concurrencia de causas económicas y organizativas, abonándole la indemnización por despido objetivo por importe de cuatro mil doscientos noventa y cuatro euros (4.294 euros). Durante los ejercicios 2021 y 2022, Seminari Dir, S. L. y Centre dŽ Activitats Físiques, S. A. registraron los resultados obrantes en los ordinales fácticos cuarto y quinto de la sentencia, que damos por reproducidos. Gestora Clubs Dir, S. L. es la empresa matriz del grupo integrado por cuarenta y una sociedades (entre las que se encuentran las codemandadas Seminari Dir, S. L. y Centre dŽActivitats Físiques, S. A.) que se factura y refacturan entre sí al precio fijado inicialmente por la matriz (sistema de cash pooling). Todas las entidades operan bajo la denominación comercial DIR, y mayoritariamente se corresponden con cada uno de los centros que la matriz explota, para lo que se constituye una sociedad cuya actividad se circunscribe a la explotación de dicho centro deportivo o bien a la prestación de servicios dentro de éstos, como es el caso de Seminari Dir, S. L. En el centro de trabajo en que prestaba servicios la actora lo hacían otras tres personas, dos de ellas fueron despedidas junto a la actora y la cuarta fue reubicada en otro centro Welness de la compañía.

Expuestos los presupuestos fácticos de que necesariamente hemos de partir, resulta de interés recordar que el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 52.c) del mismo cuerpo legal, dispone que concurren las causas económicas "cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior";causas organizativas "cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción";y productivas "cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado".En cuanto a la razonabilidad de la medida, la STS/4ª de 27 de enero de 2.014 (rec. 100/2013), precisó que "aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales";añadiendo que tal razonabilidad "ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado «dumping» social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos. Con mayor motivo cuando el art. 151 del Tratado Fundacional de la UE establece como objetivo de la misma y de los Estados miembros «la mejora de las condiciones de ... trabajo», a la que incluso se subordina «la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión»; y no cabe olvidar la primacía del Derecho Comunitario y la obligada interpretación pro communitate que incluso se llega a predicar respecto de la propia Constitución, en aplicación del art. 10.2 CE ( SSTC 28/1991, de 14/Febrero , FJ 5 ; 64/1991, de 22/Marzo, FJ 4 ; y 13/1998, de 22/Enero , FJ 3. STS 24/06/09 -rcud 1542/08 -)".Doctrina ésta reiterada en la SSTS/4ª de 26 de marzo de 2.014 (recurso 158/2013).

Por su parte, la doctrina constitucional, contenida en la STC 8/2015, de 22 de enero, en relación a la necesidad de razonabilidad de la decisión extintiva, afirma (fundamento jurídico 7, apartado a): "Según lo que antecede, no puede afirmarse que el precepto impugnado haya consagrado un despido colectivo no causal o ad nutum , como defienden los recurrentes, basado en un libérrimo arbitrio o discrecionalidad empresarial, sino que ha condicionado la decisión extintiva, como ha sucedido desde sus orígenes, a la concurrencia "fundada" de una causa "económica", "técnica", "organizativa" o "productiva", cuyo contenido y alcance delimita, con el objeto de facilitar tanto la aplicación de la norma (por el empresario con los representantes legales de los trabajadores en el período de consultas), como el posterior control judicial de la decisión extintiva en función de las circunstancias concurrentes. La supresión específica de las referencias que hacía la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, a la prueba de la concurrencia de la causa y a la acreditación de la razonabilidad de la decisión extintiva, ni desdibuja las causas extintivas, ni introduce una mayor discrecionalidad empresarial de cara a la adopción de la decisión sino, antes al contrario, suprime espacios de incertidumbre en la interpretación y aplicación de la norma generados por unas previsiones legales, tan abiertas en su contenido como abstractas en sus objetivos, que en ocasiones, podían llegar a constituir la exigencia de una prueba diabólica, de hechos negativos, por las dificultades para demostrar que la decisión extintiva servía "para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado" o "para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma" en orden a favorecer "su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda". Y la nueva redacción no otorga mayor espacio a la discrecionalidad empresarial que la anterior en la adopción de una decisión extintiva, sino que, atendiendo a las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), dota de mayor certidumbre al contenido de la decisión, tanto de cara a su aplicación, como al posterior control, tanto más cuando la norma, en primer lugar, exige que la decisión esté "fundada" en alguna de las causas que delimita (art. 51 .1 LET), y, en segundo lugar, impone al empresario un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores en el que debe entregarles no sólo "una memoria explicativa de las causas del despido colectivo", sino también "toda la información necesaria para acreditar las causas motivadoras del despido colectivo" (art. 51 .2 LET). En suma, en contra de lo mantenido por los recurrentes, la norma impugnada no prescinde del elemento de causalidad del despido, sino que dota a la definición de las causas extintivas de una mayor objetividad y certidumbre, al evitar la realización de juicios de oportunidad y valoraciones hacia el futuro de incierta materialización.

Partiendo de tal marco normativo, concluye la sentencia de instancia sobre la improcedencia del despido, al no haber sido acreditadas las causas alegadas en la carta. En ésta se aludió a causas "de naturaleza económica y productiva", argumentando que la situación económica y viabilidad de la empleadora, Seminari Dir, S. L. se encuentra ligada a la situación económica y evolución de ingresos y resultados del grupo empresarial Dir, con el que consolida cuentas anuales, aludiendo a que la empresa matriz es Centre dŽ Activitats Físiques, S. A. Concretamente, se esgrime que tanto la irrupción de los gimnasios low-cost como modelo de gimnasios de proximidad con superficies reducidas habría ejercido una fuerte presión competitiva con bajada de las cuotas medias para las personas abonadas y gravísima desviación de los ingresos tales frente a los presupuestados por el grupo empresarial. Asimismo, se alude al impacto de la pandemia en los dos años anteriores, que ha agravado la situación económica negativa del grupo DIR, persistiendo su situación negativa en la fecha del despido, con perspectiva de pérdidas muy importantes durante el año 2022. Por ello, considerando que el número de sesiones contratadas en el centro Dir Zen ubicado en el Club Dir Tres Torres en que presta servicios la actora era muy bajo, con resultado negativo, y dada la baja demanda, se ha decidido el cierre con efectos de los referidos espacios, por lo que procedería la amortización de su puesto de trabajo.

Ahora bien, ninguna de las referidas circunstancias ha sido objeto de acreditación, pese al esfuerzo argumentativo contenido en el recurso basado en la revisión fáctica propuesta, desestimada en esta sede. De este modo, parte la codemandada en su argumentación de que la empresa matriz del grupo empresarial no es Gestora Clubs Dir, S. L. sino Centre dŽ Activitats Físiques, S. A. con la que se consolidan las cuentas anuales. Sin embargo, del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia se colige que todas las empresas del grupo facturan a Gestora Clubs Dir, S. L., que no cuenta con plantilla de personas empleadas, actuando como holding empresarial que posteriormente refactura a cada uno de los centros los servicios prestados. La propia carta de despido alude a que el grupo mercantil DIR tiene como actividad principal la de prestación de servicios de apoyo al resto de sociedades del grupo, las cuales se encargan de la explotación de los diferentes clubes deportivos que lo integran, por lo que la conclusión alcanzada por el juzgador a quo sobre tratarse Gestora Clubs Dir, S. L. de la sociedad matriz del grupo constituye punto de partida para dirimir sobre la situación económica esgrimida. En cuanto a ésta, no ha sido acreditado su carácter negativo, por cuanto del resultado de cuentas anuales aportado se colige que Seminari Dir, S. L. registró pérdidas (en cuantía de 2.588,15 euros) en el ejercicio 2021, si bien registró ganancias durante el año 2022 (1.376,78 euros). Por su parte, Gestora Clubs Dir, S. L. registró un resultado de 8.336,64 euros en 2021 y de 8.553,61 euros en 2022, por lo que no han sido acreditadas las pérdidas aludidas.

En cuanto a la irrupción de los gimnasios low-cost como modelo de gimnasios de proximidad con superficies reducidas, que se adujo en la carta de despido que habría ejercido una fuerte presión competitiva con bajada de las cuotas medias para las personas abonadas y gravísima desviación de los ingresos tales frente a los presupuestados por el grupo empresarial, tampoco ha resultado acreditada, lo que impide tener por acreditada la causa invocada.

Por lo que respecta al impacto de la pandemia en los dos años anteriores, que habría agravado la situación económica negativa del grupo DIR conforme a la carta de despido, ciertamente ésta no alude a que sea causa directa de la situación económica, pero tampoco resulta así de la sentencia de instancia, contrariamente a lo sostenido en el recurso. Y ello por cuanto la sentencia recurrida alude, de conformidad con la literalidad de la carta, a que la pandemia sanitaria habría agudizado la mala situación económica, si bien nuevamente se trata de extremo no acreditado. Ello sin perjuicio de que existían mecanismos legales a que podría haber acudido la entidad en caso de que estimase que la incidencia de tal situación sanitaria incidía en la viabilidad empresarial (RD 8/2020 y 9/2020, y resto de normativa promulgada en la situación de emergencia sanitaria). Tampoco ha sido probado que el número de sesiones contratadas en el centro Dir Zen ubicado en el Club Dir Tres Torres en que prestaba servicios la actora hubiese disminuido hasta niveles que hiciesen inviable la continuidad del centro.

Se continúa argumentando en el recurso que el plan de refinanciación de la deuda aparece en las cuentas anuales consolidadas correspondientes a 2022 en las que expresamente consta la situación negativa, sin que la empresa se encontrase obligada a la recolocación de la trabajadora. Ciertamente, la doctrina jurisprudencial es reiterada al considerar que no existe obligación de recolocación de las personas trabajadoras en supuestos de acreditación de descenso o alteración de las necesidades de la empresa a que proceda hacer frente mediante amortizaciones de puesto de trabajo sobrantes ( STS/4ª de 22 de marzo de 2022 -recurso 51/2021-). Sin embargo, ello no obsta a que esta última circunstancia (necesidad de amortización de puesto) haya de ser probada, por cuanto la naturaleza objetiva reconocida por la ley para supuestos de extinción de tal naturaleza determina que haya de ser acreditada la afectación de la actividad empresarial como justificación para la extinción contractual (por todas, STS/4ª de 19 de marzo de 2022 -recurso 1979/2001), lo que no ha sido acreditado y determina la calificación como improcedente del despido.

Tampoco resultaría, por lo expuesto, acreditada la causa productiva, debiendo recordarse que "si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 -rec. 100/2013 - y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 -rec. 136/2013 -, 23 septiembre 2014 - rec. 231/2013 -, 20 abril 2016 -rec. 105/2015 - y 20 julio 2016 -rec. 303/2014 -, así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 -rcud. 3222/2014 -), sí de excluirse en todo caso, como carentes de " razonabilidad " y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª/Pleno de 26 marzo 2014 -rec. 158/2013 -)."Asimismo, recordó la STS/4ª de 11 de julio de 2018 (recurso 467/2017), que la razonabilidad comporta que la medida se adecúe al juicio de idoneidad ( STS/4ª de 22 de marzo de 2022, recurso 51/2021), el que no se desprende del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Conviene destacar que tampoco ha sido acreditada la simultaneidad entre el cierre de los diferentes centros Wellness con la fecha del despido (únicamente consta en el relato fáctico que durante los años 2022 y 2023 Seminari DIR ha ido cerrando los centros Wellness que tenía abiertos en los diferentes Clubs Dir, procediendo a la extinción de la relación laboral de once de las doce personas trabajadoras que venían prestando servicios en aquéllos), ni -lo que ostenta superior relevancia- aquel cierre fuese esgrimido como causa de la decisión extintiva en la carta. A mayor abundamiento los resultados económicos del centro Zen Wellness de Tres Torres fueron positivos durante el año 2022, al igual que los de la empresa Centres dŽ Activitats Físiques, S. A. (fundamento jurídico cuarto y ordinal fáctico quinto de la sentencia).

Por último, esgrime la parte recurrente que la sentencia de instancia resulta contradictoria al afirmar que la causa económica debe analizarse únicamente en la empresa Seminari Dir, S. L. si bien se impone una condena solidaria a todas las codemandadas al concluir que constituyen grupo empresarial. Pese a tal aserto, de la lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia no resulta tal conclusión, por cuanto se alude a que la carta de despido se ampara en la situación económica del "grupo mercantil DIR", lo que se colige de la misma, si bien fundamenta la decisión extintiva en la situación económica y viabilidad de la empleadora, que considera ligada a la referida situación económica del grupo. Dado que la cuestión relativa a la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo es objeto de denuncia de infracción normativa y jurisprudencial, se dirimirá sobre la misma en el siguiente fundamento de esta resolución.

En suma, procedía calificar como improcedente el despido, al no haber sido acreditadas las causas invocadas, por lo que habiéndolo así entendido sentencia de instancia, decae el motivo formulado en relación a este particular.

CUARTO.-Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte codemandada recurrente denuncia la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo previsto en el artículo 42 del Código de Comercio, así como del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina jurisprudencial relativa al grupo de empresas laboral (con cita de la STS/4ª de 22 de junio de 2020). Se argumenta que no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para concluir sobre la concurrencia de grupo laboral, por cuando no consta acreditada una dirección unitaria de las codemandadas ni la confusión de plantillas, ni la confusión patrimonial ni de unidad de caja, ni la utilización fraudulenta de la personalidad. A ello se añade que tampoco puede concluirse sobre la existencia de un grupo e empresas laboral aplicando el efecto de la cosa juzgada respecto a la sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2019, por cuanto en dicho procedimiento no fueron parte las mismas empresas aquí codemandadas, ni concurren los requisitos exigidos por el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para aplicar el efecto de la cosa juzgada ni en su vertiente positiva ni negativa. Por todo ello, se insta la revocación del pronunciamiento de instancia con absolución de las entidades codemandadas.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que ninguno de los preceptos invocados guarda relación con el concepto jurídico de empresario, error en el planteamiento jurídico que no puede ser suplido de oficio dada la naturaleza extraordinaria del recurso. Asimismo, se alude a que procede estar a la sentencia de esta Sala en que se apreció la concurrencia de grupo laboral patológico y constituye cosa juzgada en su vertiente material, si bien no formal; por lo que procedería confirmar el pronunciamiento de instancia.

Con carácter preliminar a dirimir sobre el fondo de la cuestión planteada, las alegaciones efectuadas en el escrito de impugnación sobre el erróneo planteamiento jurídico de la infracción formulada, determinan que debamos precisar que la omisión de cita del artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores no impide el examen de aquélla. Y ello por cuanto la doctrina constitucional flexibilizadora impone su examen, con superación de tal defecto técnico, en aras a salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución, al ser clara la infracción invocada y no generarse indefensión a la contraparte ( SSTC 18/1993, 37/1995, 135/1998 y 163/1999, y STS/4ª de 6 de abril de 2022 -recurso 200/2021-, con cita de las SSTS/4ª de 30 de noviembre de 2021 -recurso 1793/2019-, 8 de marzo de 2018 -recurso 29/2017, y 17 de octubre de 2017 -recurso 1663/2015, entre otras muchas).

Dado que la primera de las controversias se circunscribe a la aplicabilidad del instituto de la cosa juzgada, conviene asimismo precisar que, pese a la argumentación del recurso, la sentencia recurrida no aplica de forma automática el efecto de la cosa juzgada positiva de la sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2019 (recurso 3031/2019) para concluir sobre la existencia de grupo laboral patológico de empresas, por cuanto si bien alude a los razonamientos contenidos en la misma, pondera la testifical practicada reconociendo el sistema de cash pooling y las refacturaciones llevadas a cabo entre las entidades, por lo que parece considerar nuestro pronunciamiento como antecedente que coadyuva a la conclusión jurídica alcanzada, y no así como resolución con fuerza de cosa juzgada positiva. Tal conclusión reviste especial trascendencia por cuanto la ausencia de identidad de partes determinaría que, tal como afirma la recurrente, aquel efecto no procediese en su vertiente positiva. Ello no obsta a que, tal como efectúa la sentencia de instancia y argumentaremos seguidamente, se trata de antecedente que no pueda ser ignorado por esta Sala, a ponderar junto al resto de circunstancias acreditadas.

Al respecto, procede traer a colación -siquiera sea sucintamente- la doctrina jurisprudencial entorno a la aplicabilidad del instituto de la cosa juzgada. En efecto, la abundante Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo dictada en la materia ha venido dando un distinto tratamiento a los efectos de la cosa juzgada en sus vertientes negativa y positiva, declarando que, si bien en el primer caso, como prohibición de seguir dos pleitos sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, está revestida de un carácter muy estricto y especialmente riguroso en aras a procurar la seguridad jurídica y como consecuencia de los términos absolutos que empleaba el (actualmente derogado) artículo 1252 del Código Civil, exigiendo una perfecta identidad entre las cosas, las causas y las personas de los litigantes -términos que, si bien mas difuminados, se siguen manteniendo en el actual artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyos números 1 a 3 se recoge el efecto preclusivo de la cosa juzgada-; en su vertiente positiva, como vinculación que en un proceso posterior puede tener lo ya resuelto en otro anterior, siempre estuvo dotado de mayor flexibilidad, no exigiéndose en él la identidad objetiva, propia del efecto negativo ( SSTS/4ª de 14 de febrero de 1.995, 23 de octubre de 1.995, 30 de septiembre de 2.004, 20 de octubre de 2.004, 11 de noviembre de 2.008 y 22 de diciembre de 2.008, así como sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2.011). Asimismo, la doctrina unificada del Alto Tribunal ha declarado que "la sentencia que, en el propio pleito, desconoce otra anterior que adquirió firmeza, vulnera los principios de tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución ) y de seguridad jurídica (artículo 9.3)"( SSTS/4ª de 7 de marzo de 2.000 y 2 de abril de 2.001). Doctrina cuya aplicabilidad determina que debamos partir del anterior pronunciamiento de esta Sala, si bien teniendo en cuenta la ausencia de coincidencia de partes.

La segunda de las controversias suscitadas en el apartado del recurso anteriormente referido se circunscribe a la existencia de grupo de empresas laboral patológico entre la formal empleadora y las entidades codemandadas. En relación a tal cuestión, estimamos de interés recordar la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre sus requisitos, en los términos contenidos en la STS/4ª de 23 de marzo de 2022 (recurso 3522/2019):

"Siguiendo, pues, la reseñada doctrina jurisprudencial, lo primero que hay que advertir es que la expresión "grupo patológico" ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudadora ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de "empresa de grupo" o "empresa-grupo", que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros ( SSTS -pleno- de 20 de octubre de 2015, Rec. 172/2014 ; de 31 de octubre de 2017, Rec. 115/17 y de 10 de noviembre de 2017, Rcud. 3049/2915 ).

En definitiva, el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo implica atribuir la condición de empresario, a los efectos del artículo 1.2 ET a todas las empresas que lo conforman.

2.- Partiendo de tal dato, que insistimos no se discute en la instancia, constituye doctrina consolidada de la Sala, desde la ya lejana STS de 14 de mayo de 1998, Rec. 3539/1997 , que cuando estamos ante la alegación de una causa económica en un despido colectivo u objetivo, la existencia de una situación económica negativa comporta, para la determinación de su concurrencia, la valoración de la empresa en su conjunto. En efecto, la situación económica negativa, suficiente o trascendente, ha de afectar a la empresa en su conjunto o globalidad, lo que no posibilita en este ámbito económico la disgregación de la empresa en secciones o centros separados, pues con la adopción de la medida extintiva se pretende superar una situación negativa de la entidad y conseguir un adecuado funcionamiento económico de la misma.

3.- La anterior doctrina llevada al supuesto de que el despido económico se realice en un grupo de empresas que ha sido considerado como un único y verdadero empresario a efectos laborales implica que la alegada causa o situación económica negativa concurra en el grupo en su conjunto y no aisladamente en una u otra empresa componente. Dado que el empresario es el propio grupo no resulta factible seccionar la causa en alguna de las empresas que lo componen y aprovechar la concurrencia de la situación económica negativa en una de ellas para proceder a la extinción de contratos de trabajo, aunque los afectados pertenezcan nominalmente a la empresa en la que concurre la causa, dado que esta debe concurrir en el conjunto, afectando al empresario que extingue el contrato".

Asimismo, la STS/4ª de 31 de mayo de 2017 (recurso 2501/2015) recordó su doctrina en los siguientes términos:

"2.- La sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2015, casación 172/2014 , nos recuerda la doctrina de la Sala respecto a los requisitos que ha de tener el grupo de empresas para que presente trascendencia laboral, en los siguientes términos:

"... c).- Que «la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».

d).- Que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad».

Aplicando esta doctrina al supuesto que nos ocupa, procede dirimir sobre la concurrencia de grupo laboral patológico en relación a las entidades codemandadas.

A tal efecto, hemos de subrayar que poca luz arroja la sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2019 (recurso 3031/2019) por cuanto la misma concluye sobre la concurrencia de grupo de empresas entre Gestora Clubs Dir, S. L. y Sant Cugat Dir, S. A., no siendo esta última parte en el supuesto que nos ocupa. Y añade como presupuestos fácticos determinantes de la conclusión alcanzada que "la actora estaba adscrita formalmente a GESTORA CLUBS DIR, S.L. pero prestaba servicios en SANT CUGAT DIR, S.A. e impartía órdenes al equipo de trabajadoras que se encargaban de la limpieza de sus instalaciones deportivas. A ello se añade el hecho de que el objeto social de GESTORA CLUBS DIR, S.L. no incluye la prestación de servicios de personal, en contra de lo que se refiere la recurrente, y en cambio SANT CUGAT DIR explota el gimnasio ubicado en la población, lo que sería más acorde con la actividad de la actora. Ello determina que consideremos ajustadas a derecho las consideraciones que hace la sentencia de instancia en cuanto a que existía confusión de plantillas y que aquéllas formaban parte de un grupo patológico de empresas",nuevamente con datos divergentes de los que constituyen el relato fáctico de la sentencia de instancia.

En esta última la conclusión alcanzada se basa en que Gestora Clubs Dir S. L. mantiene operaciones vinculadas con Seminari Dir, S. L., considerando determinante el sistema de cash pulling existente entre todas ellas. a ello se añade que la testigo reconoció (en extremo incombatido en esta sede) que las personas trabajadoras de los distintos centros (integrando cada uno de ellos una sociedad) van adscribiéndose a uno u otro en función de las necesidades, facturándose y refacturándose posteriormente todo por la empresa matriz a cada una de las integrantes al precio unitario que la primera estime oportuno. Asimismo, la propia carta de despido vincula sus resultados económicos a la situación del grupo conjuntamente considerado, lo que evidencia la confusión patrimonial, al pretender sustentarse la extinción de la relación laboral de persona trabajadora por cuenta de Seminari Dir, S. L. en los resultados económicos del propio grupo.

Concurren, por todo ello, los requisitos exigidos jurisprudencialmente para estimar la concurrencia del grupo laboral patológico entre las entidades codemandadas, en la forma concluida por la sentencia de instancia. Al respecto, si bien la trabajadora presta servicios formalmente por cuenta de Seminari Dir, S. L., existe un trasvase de personas trabajadoras entre las entidades del grupo y una consecuente confusión de plantillas y prestación indistinta de servicios, tal como fue declarado por la testigo. Del mismo modo, la confusión patrimonial deriva del propio sistema de cash pooling que rige entre las sociedades, centralizado por Gestora Clubs Dir, S. L. en la forma anteriormente expuesta. Todo ello determina que debamos concluir sobre un uso abusivo de la dirección unitaria ligada al tráfico o trasvase de persona trabajadoras entre las citadas entidades, que prestan servicios de forma indiferenciada por cuenta de las mismas en función de las necesidades determinadas por las propias empresas del grupo. Por todo ello, procede concluir sobre la existencia de grupo laboral patológico entre las entidades codemandadadas determinante de su responsabilidad solidaria en las consecuencias dimanantes de la extinción de la relación laboral.

En suma, procede desestimar la última de las infracciones invocadas y el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

QUINTO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante en cuantía de cuatrocientos cincuenta euros (450 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,