Sentencia Social 2233/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2130/2022 de 11 de julio del 2024

PRIMERO.-Recurren las demandadas la sentencia dictada el 14 de marzo de 2022, por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Sevilla, que estima parcialmente las pretensiones del trabajador, D. Arsenio, declarando la improcedencia del despido operado el 2 de mayo de 2019, condenándose solidariamente a las recurrentes a optar entre la readmisión con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha de despido a la de notificación de la sentencia o el abono de una indmenización ascendente a 2.393,16 euros, condenándose, asimismo, a las empresas a abonar al actor en el proceso, en concepto de horas extras, liquidación de vacaciones y retribuciones del mes de mayo de 2019 la cantidad de 14.617,12euros, más el 10% anual en concepto de interés por mora.

Por las empleadoras se pide la nulidad de la meritada resolución en el primer motivo, formulándose a continuación tres motivos de revisión de hechos probados y uno de censura jurídica, con tres apartados.

SEGUNDO.-Solicita la empresa, al amparo del art. 193 a) de la LRJS, la nulidad de la sentencia alegando vulneración de los arts. 26.3 y 80.1.c) de la LRJS.

Debemos recordar que en materia de nulidad, es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial) y 191.a Ley de Procedimiento Laboral. Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española, que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la LRJS, al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

I.-La parte recurrente denuncia la vulneración procesal que considera se ha producido al acumular a un proceso de despido una reclamación de cantidad, no líquida, incluyendo horas extraordinarias que entiende excede de lo previsto en el art. 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Al respecto, interesa resaltar que dado que la acción de despido está sujeta a plazo de caducidad, la eventual estimación del motivo articulado por la demandada en este trámite llevaría a tener por no formulada la acción de cantidad, a advertir al actor de su derecho a ejercitarla por separado, en aplicación del art. 27.3 de la Ley Reguladora del orden social, y a dejar sin efecto el pronunciamiento de condena al pago de la suma señalada y no a declarar la nulidad de la sentencia que se solicita.

Sentado lo precedente, se ha de indicar, reiterando el criterio que se ha venido manteniendo por esta Sala, entre otras en Sentencia de 17 de julio de 2020 (rec. 962/19), que frente a la regla general que se formula en el art. 25.1 LRJS, en el artículo siguiente y bajo el título "Supuestos especiales de acumulación de acciones", se concretan una serie de acciones que "no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención" y entre ellas se encuentra la acción de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo.

Pero esta regla a su vez tiene excepciones. Entre ellas está la contemplada en el párrafo segundo del apartado 3 de este mismo art. 26 donde se dice lo siguiente: "El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores". Lo que dispone este precepto, es que "el empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas".

No cabe, sin embargo, la interpretación literal, que habrá de matizarse en el sentido de que la omisión de la propuesta empresarial de liquidación al entregar la carta de despido o la no inclusión en dicha propuesta de determinados conceptos que ordinariamente integran el saldo y finiquito de una relación laboral, no podrá impedir que la acción para reclamar el abono de dichos conceptos se ejercite conjuntamente con la acción de despido.

De lo contrario, bastaría que el empresario incumpliese la obligación establecida en el art. 49.2 ET para evitar que el trabajador acumulase a la acción de despido la de reclamación de los conceptos pendientes de liquidación, lo que beneficiaría al empresario incumplidor, con el fraude de ley que implica y que, por tanto, rechazamos.

De modo que aunque el empresario no entregue la propuesta de liquidación de las cantidades adeudadas o dicha propuesta omita la prorrata de alguna de tas pagas extraordinarias que se hayan devengado o la compensación de vacaciones no disfrutadas o parte de los salarios devengados hasta la fecha del despido, la acción para reclamar dichos conceptos sí que se podrá acumular a la acción de despido, por tratarse de conceptos cuya liquidación se devenga ordinariamente tras la extinción del contrato de trabajo.

Además, el art. 26.3.2º LRJS da la posibilidad al juez de tramitar en procedimientos separados en el momento procesal ahí expresado y por las circunstancias ahí expuestas. Luego cabe la acumulación a la acción de despido la reclamación de horas extras, diferencias salariales, complementos salariales no reconocidos en nómina y, en general, cualquier otra reclamación económica, cualquiera que sea el concepto del que se derive, siempre que tenga como causa el contrato de trabajo.

Se podrá, en definitiva, no solo reclamar las cantidades que suelen reflejarse en el finiquito sino que también cantidades anteriores e incluso cuestionarse la retribución del trabajador.

Existe una razón lógica para esa acumulación de acciones puesto que el salario del trabajador al tiempo del despido es el salario regulador de las indemnizaciones correspondientes por despido. El debate de cuál sea ese salario tiene cabida y es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues es el elemento principal que compone la acción ejercitada y sobre él deberá pronunciarse la sentencia. La decisión recaída en torno a ese extremo condiciona el importe del módulo retributivo a considerar a efectos del despido, por lo que evidentes razones de economía y celeridad procesal justifican la acumulación cuestionada que por lo demás no ha generado indefensión alguna a la empresa demandada, como se argumentará en el siguiente motivo.

Por ello, es en el proceso de despido donde debe precisarse el salario del trabajador despedido.

II.-Se solicita, además, por la empresa la nulidad por entender que se ha incurrido en defecto en el modo de proponer la demanda, por no haberse concretado y desglosado, una a una, las horas extraordinarias que se postulan, lo que tampoco cabe atender por tratarse las solicitadas de horas extraordinarias que se dicen realizadas de manera habitual, dentro del que era el horario diario de trabajo, lo que permite conocer a la empresa los términos precisos de la reclamación y con ello su adecuada y plena defensa.

TERCERO.-Al amparo del art. 193.b) de la LRJS, se pretende por las empresas suplicantes la revisión de los hechos probados segundo y octavo y la adición de un nuevo ordinal fáctico.

I.-Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-2020, Rec. nº 20/19, recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009)- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91-; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13-; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14-).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS- únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14-);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14 -rco 11/13-)."...".

Solo cabe a la vista de las pruebas documentales y las periciales practicadas, sin permitirse que, genéricamente, se proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada porque esta se atribuye, en toda su amplitud ( LRJS art. 97.2) al juzgador de instancia. La revisión de hechos (por adición, rectificación o supresión) sólo puede estimarse, si el documento o pericia tiene una eficacia contundente e incuestionable, de modo que el error denunciado derive de tales pruebas sin conjeturas ni interpretaciones valorativas. Por ello, la revisión no se acoge si el documento contradice el resultado de otras pruebas a las que, razonadamente, se ha otorgado mayor valor y no puede fundarse, salvo error palmario, en el mismo documento tenido en cuenta en la sentencia, al no ser posible sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo de la parte.

La revisión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

II.-Entrando a resolver, en primer lugar se pide la sustitución del último inciso del hecho probado segundo, en el que se fija el salario diario a efectos de indemnización por despido en 72,52 euros que se solicita se sustituya por el de 33,37 euros el cual se dice que resulta de las nóminas aportadas a las actuaciones.

El salario, cuando es discutido, constituye una de las cuestiones litigiosas a resolver, tratándose de un concepto de naturaleza jurídica y, además, predeterminante del fallo que no puede tener cabida dentro del relato histórico de la sentencia.

Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 "los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias". Ciertamente la determinación en los hechos probados del salario a efecto de despido no constituye un hecho sino el resultado de la propia valoración jurídica de la cuestión litigiosa suscitada entre las partes, por lo que su adecuado lugar es el de la fundamentación jurídica de la sentencia. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2016 (recurso 21/16), se trata de una conclusión jurídica predeterminante del fallo que supone en sí misma la directa resolución del asunto, lo que constituye justamente el objeto de la litis, añadiendo valoraciones jurídicas que no tienen cabida en la resultancia fáctica.

En consecuencia ha de ser rechazada la revisión solicitada y además se ha de tener por no puesta en el relato judicial la determinación del salario que no corresponde incluir en dicho apartado, dada su naturaleza jurídica.

III.-Seguidamente se solicita la sustitución del hecho probado octavo en el que se hace recapitulación de lo reclamado por el actor, lo que tampoco constituye contenido fáctico y que sería más propio de los antecedentes o de los fundamentos de derecho, por otro para el que se propone la siguiente redacción:

"El demandante no realizó hora extraordinaria alguna desde mayo de 2018 hasta la fecha del despido, tal y como queda acreditado en los cuadrantes obrantes en autos, su jornada era la establecida en el contrato de trabajo suscrito por las partes. Hemos de traer a colación el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, y cuyo artículo 8, diferencian lo que son las horas de trabajo efectivo, de las horas de presencia.

En los periodos reclamados de mayo de 2018 a 02 de mayo de 2019, el actor no ha diferenciado ni ha determinado en demanda, si las horas se corresponden a horas de trabajo efectivo, u horas de presencia, por lo que no se puede apreciar la realización de hora extra alguna. Pero además de tal indeterminación, en fechas donde el trabajador estuvo disfrutando de un permiso de paternidad, o en periodos de incapacidad temporal, reclamó horas extraordinarias, lo que viene a incidir en la nula carga de la prueba a la hora de probar el exceso de jornada con un mínimo de rigor.

La nómina del mes de mayo de 2019 no fue abonada por las demandadas y cuya cuantía asciende a 66,74 €, o subsidiariamente a la cantidad de 145,04 €, a razón de 72,52 € por día, ya que el trabajador fue despedido el 02 de mayo, y el salario abonado corresponderá a dos días de dicho mes."

Se trata el reproducido de un texto plagado de valoraciones jurídicas y que se inicia con una conclusión fáctica negativa para alcanzar la cual se exigiría una apreciación global del acervo probatorio, lo que no resulta posible en este tipo de recurso de naturaleza extraordinaria, en el que es al juzgador a quo al que corresponde tal función, habiéndose alcanzado en la sentencia de instancia, a través de la prueba documental y testifical practicadas, una convicción que difiere de la expuesta y que no se advierte errónea, por lo que ha de primar la misma respecto de la subjetiva e interesada propuesta que tampoco se obtiene de manera directa e incontestable de los documentos que se citan, todo lo cual revierte en el rechazo del motivo en estudio; debe añadirse que aún cuando de los documentos enumerados se deducen algunos hechos a los que se hace referencia que, en principio, podrían resultar de interés para la postura que mantienen las recurrentes, cuales son los relativos a los periodos de inactividad del productor, lo cierto es que la cuestión de la deducción de las horas extras atribuidas a los mismos no tiene plasmación dentro de la censura jurídica lo que impide su constatación en la versión histórica de la sentencia.

IV.-Por último, se pide la adición de un nuevo hecho probado, el undécimo, para el que propone la siguiente redacción:

"La cuantía por interés de mora que se reclama por el recurrido en concepto de reclamación de cantidad ascendía a 1.469,02 euros, por error y ultra petitum del Fallo de la Sentencia, las recurrentes consignaron 4.901,11 euros por interés por mora en relación a la reclamación de cantidad."

De nuevo se pretenden introducir en el relato histórico peticiones de parte y circunstancias procesales que resultan inadecuadas en dicho apartado y cuyo rechazo se impone.

CUARTO.-Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se denuncia infracción de los arts. 29.3, 34.1 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, del art. 217.2 de la LEC, del 1901 del Código Civil y del art. 8.1 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo.

I.-Alegan las recurrentes, en lo que se refiere a la acreditación de las horas extraordinarias que incumbe al trabajador la acreditación de hora a hora y día a día, a lo cual ha de responderse que tal obligación cede en aquellos supuestos como el que nos ocupa en el que se tratan las llevadas a cabo de horas habituales dentro de la jornada uniforme de trabajo, bastando en estos casos con la justificación de tal circunstancia que es la que se entiende constatada en la sentencia de instancia en consideración a los cuadrantes aportados y a la prueba testifical practicada, por lo que no cabe considerar que se haya incurrido en las infracciones denunciadas - arts. 217.2 LEC y 35.1 TRLET- .

En este sentido se dice en la sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 2023, rec. 4238/21 que: "...como hemos declarado reiteradamente siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que realización de las horas extras, como exceso de jornada que son, exige que se acredite de forma fehaciente realización, requiriendo una prueba estricta y detallada de su cumplimiento, debiendo demostrarse cada una de ellas día a día y hora a hora, para establecer con toda precisión sus circunstancias y el número de horas realizadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1.988, 3 de febrero y 10 de abril de 1990, 21 de enero de 1991, 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 y 23 de abril de 1993); rigidez probatoria que ha sido atenuada requiriendo que la prueba de las horas extraordinarias se exija de una manera razonable, estimando probada la existencia de horas extraordinarias con la realización habitual de una jornada laboral que exceda el horario máximo legal o convencionalmente aplicable a la relación laboral, pues el desarrollo reiterado de una jornada uniforme, permite acreditar la realización de la jornada extraordinaria."

No obstante esta situación ha variado con el Real Decreto Ley 8/2019 de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, que introdujo el apartado 9 en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, norma que dispone que " La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.". Norma ésta que entró en vigor con posterioridad al cese del actor en su actividad laboral por cuenta de las demandadas ahora recurrentes.

II.-En cuanto a la regulación de las jornadas especiales de trabajo y en particular del tiempo efectivo y tiempo de presencia que se contiene en el art. 8.1 del Real Decreto 1561/1995, en el presente supuesto, según se argumenta en la resolución combatida, el trabajador estaba siempre disponible y conectado a la aplicación, por lo que ha de entenderse que realizando las funciones propias de la conducción y prestando servicio efectivo, durante toda la jornada de trabajo que se prolongaba de 17:15 horas a 5:15 horas, durante seis días a la semana, según se desprende de la documental y testifical practicada. Aluden las recurrentes a las percepciones variables que bajo los conceptos de productividad e incentivos percibió el trabajador, a las que no se refiere en las redacciones propuestas en las revisiones fácticas y que no constan, por tanto, en el invariado relato de hechos probados, no presuponiendo, en todo caso, tal circunstancia, aún cuando hipotéticamente se admitiera como cierta, la no realización de horas extraordinarias.

III.-Por último, además de alegar las suplicantes que el actor reclamó doblemente los intereses por mora, al calcular los mismos inicialmente en 1.469,02 euros y adicionarlos al principal, interesando, además, en el suplico el abono de los intereses correspondientes de la suma total, aducen que por la juzgadora de instancia se ha reconocido más de lo pedido que, en este caso, identifican con la cuantía de 1.469,02 euros, si bien ha de tenerse en cuenta que además se postulan los intereses de la cantidad global sin concretar su importe por lo cual no cabe considerar fijada la suma de tal concepto en el suplico del escrito rector del procedimiento ni sujeta tampoco, por ende, la juez a quo a cuantía límite alguna.

Ha de ser, en consecuencia, rechazado el recuso de suplicación.

QUINTO.-Se condena a las recurrentes al pago de las costas de este recurso - art. 235.1 LRJS-, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 800 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asimismo deben ser condenadas a la pérdida de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir, según el artículo 204. 1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los precedentes preceptos legales citados y los de general aplicación.