Sentencia Social 2241/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3464/2024 de 11 de septiembre del 2024

PRIMERO.-1.Se recurre en nombre de don Gabino, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de Seguridad Social (en lo sucesivo, INSS), que desestimó su solicitud de ser declarado en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de camarero, que no es impugnado de contrario.

SEGUNDO.-El recurso se articula en dos motivos, dedicando el primero, redactado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) , a la revisión del relato de la sentencia para proponer que el HPPRIMERO diga: "PRIMERO.- DON Gabino, con DNI NUM000 y afiliado al

Régimen general con nº NUM001, con profesión habitual de camareros asalariados, causó incapacidad temporal el 23/1/2020 por enfermedad común con el diagnóstico de necrosis aséptica idiopática de hueso, pelvis y fémur.

El demandante, con profesión habitual de camarero asalariado, tiene como requerimientos en su trabajo habitual (hecho no controvertido) una carga biomecánica en columna cervical y dorsolumbar, codo y mano de GRADO3, así como una bipedestación estática de GRADO 3, todas ellas de grado alto. Se desprende de la Guía de Valoración Profesional del INSS aportada por la actora como documento 25 de su documental.

La demandante cuenta, según los informes médicos aportados por la actora, con patologías tales como, entre otras, TENDINITIS ROTULIANA, MENISCOPATIA DE RODILLA, COXALGIA, CERVICALGIA, ARTROSIS, NECROSIS DE CADERA o LUMBAGO.."

La falta de cita de documento o pericia en soporte de la petición, impide de plano su acogimiento pues, como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o

04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el

conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

TERCERO.-1.En el segundo y último motivo del recurso, redactado al amparo del apartado

c) del artículo 193 LRJS, con cita como infringidos de los arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 y remitiéndose a la jurisprudencia que traslada la propia sentencia en su fundamentación y que da por peproducida, sostiene el recurrente que las dolencias que padece y las secuelas que de ellas derivan, le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual total o al menos, parcialmente, añadiendo respecto del descubierto de las cuotas del régimen de autónomos que se le imputa como causa de denegación de la prestacion en la propia resolución, que el demandante, "va liquidando esa deuda poco a poco y dentro de su posibilidades económicas restando a día de hoy únicamente 772,05€, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo permite que aunque exista un descubierto en cotizaciones de autónomo no sea esto un obstáculo para que pueda reconocerse la prestación de IP si esta es reconocida en Régimen General por cuenta ajena, dándole el correspondiente plazo para liquidar la deuda existente una vez reconocida la calificación de incapacidad ( STS 02/07/2012, Rec. 3028/2011 , STS 27/04/2016, Rec. 1084/2014 )".

2. La sentencia de instancia, en orden al requisito formal de estar al corriente del pago de cuotas al RETA, fija en el HPQUINTO que, "el demandante se encuentra en situación de descubierto respecto a las cuotas del régimen de autónomos de los meses de octubre a noviembre de 2018 y enero a febrero de 2019, las cuales ascienden, con intereses de demora, a 772,05€".Y razona en la fundametación, después de pronunciarse sobre el grado invalidante, que deniega para cualquiera de las peticiones deducidas que, "Todo ello, dejando a un lado que el propio actor reconoce hallarse al descubierto e las cuotas del régimen de autónomos pese que el artículo 47 de la LGS exige estar al corriente de su pago para el reconocimiento de la prestación, sin que tampoco se haya controvertido por su Letrado que por el INSS se haya partido del cómputo recíproco de las cotizaciones de ambos regímenes para valorar el cumplimiento de los periodos de carencia exigibles, como explicó su Letrada en la contestación".

2.

Por su parte, al efecto, en el escrito del recurso, se dice al respecto que, "en cuanto al descubierto de las cuotas del régimen de autónomos del actor, afirmar como ya se hizo en el acto de juicio, además del hecho de que D. Gabino va liquidando esa deuda poco a poco y dentro de su posibilidades económicas restando a día de hoy únicamente 772,05€, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo permite que aunque exista un descubierto en cotizaciones de autónomo no sea esto un obstáculo para que pueda reconocerse la prestación de IP si esta es reconocida en Régimen General por cuenta ajena, dándole el correspondiente plazo para liquidar la deuda existente una vez reconocida la calificación de incapacidad ( STS 02/07/2012, Rec. 3028/2011 , STS 27/04/2016, Rec. 1084/2014 ).

3. Por lo que respecta al grado invalidante reclamado, dispone el artículo 193 de la LGSS que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral".Por su parte el artículo 194.4 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".Y el art. 194.3 del mismo texto legal en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta, alude a que la incapacidad permanente parcial es aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

La jurisprudencia establece por su parte que, para valorar el grado de incapacidad profesional de una persona hay que atender, más que a las dolencias o patologías que padece, a las limitaciones funcionales que se derivan de ellas. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales de la persona trabajadora y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( SSTS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, rec. 2935/2003).

Pues bien, inalterado el relato fáctico de la sentencia, de la declaración de hechos probados que contiene la misma, se desprende que en el actor sí concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente total para

su profesión habitual. Y ello es así, porque en la resolución de instancia se declara que el demandante padece: "Necrosis avascular cabeza femoral izquierda. PTC izquierda 4/6/2020. Estenosis vertebral. Artrodesis L4-S1 2/09/21. Abuso de cocaína. Alcohol, deshabituación";y como limitaciones orgánicas y funcionales: "Varón de 49 años. DEMORA. Refiere camarero.Fin de contrato en febrero o marzo 2020. Necrosis avascular cabeza femoral izquierda. PTC izquierda 4/6/2020. Estenosis vertebral. Artrodesis L4-S1 2/9/21. Abuso de cocaína. Alcohol, deshabituación. En recuperación de la cirugía lumbar. No refiere RHB prevista"; añadiendo el HPCUARTO que, "El 12 de septiembre de 2022 se emitió informe del médico forense, que se da por reproducido en su integridad, y que concluía: "Las patologías anteriormente mencionadas son susceptibles de producir limitación para la realización de aquellas profesiones en las que se requieran sobrecargas ligeras del segmento afecto a nivel lumbar, la patología de la rodilla puede causar limitación para actividades de altos requerimientos sobre la articulación afectada".

Y ante esa situación clínica, que debemos poner en relación con la profesión del demandante, de camarero, en la que, como es notorio, debe mantenerse en constante bipedestación y deambulación, debemos concluir que, contra lo interpretado en la instancia, no existía en el demandante capacidad laboral para su desarrollo, debido a los altos requerimientos de bipedestación y deambulación que reclama dicha profesión.

4. En orden a la causa de denegación amparada en el descubierto de cuotas del RETA, dispone el artículo 47 de la LGSS en en lo que aquí interesa que, "En el caso de trabajadores que sean responsables del ingreso de cotizaciones, para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas de la Seguridad Social será necesario que el causante se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en un régimen de trabajadores por cuenta ajena.

A tales efectos, será de aplicación el mecanismo de invitación al pago previsto en el artículo

28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, cualquiera que sea el régimen de la Seguridad Social en que el interesado estuviese incorporado en el momento de acceder a la prestación o en el que se cause esta".

La STS de 2-07-2012, RCUD 3028/2011 (en doctrina que reitera la de 27-04-2016, RCUD 1084/2014) concluye que, "El examen detallado de la mencionada Disp. Ad. 39ª LGSS nos llevó a concluir que ésta " se limita a reiterar la obligación que tienen los trabajadores por cuenta propia, autónomos responsables del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social,

de estar al corriente en el pago de las cotizaciones a su cargo para causar las prestaciones del sistema, como requiere el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto . Seguidamente , insiste que esa obligación es exigible, no sólo para causar las prestaciones por el régimen especial de los trabajadores autónomos, sino, también, cuando la prestación se causa por un régimen de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena, siempre que se computen las cotizaciones del RETA, cual muestra el que diga que esa obligación subsiste "aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones...", con lo que viene a reconocer que el requisito de estar al corriente no es exigible al trabajador autónomo que causa la prestación en el régimen general y no precisa el cómputo de las prestaciones que realizó al régimen de trabajadores autónomos para generar ese derecho, máxime cuando en la fecha del hecho causante se encontraba de alta en el régimen general, en el que reunía todos los requisitos exigidos para causarla...".

Por su parte, las SSTS de 24 de enero de 2012 (rcud.895/2011) y 27 de abril de 2016 (rcud.1084/2014) razonan lo siguiente: "Para clarificar y solucionar la cuestión planteada conviene recordar las normas que regulan en nuestro Sistema de Seguridad Social el cómputo recíproco de cotizaciones entre los distintos regímenes que lo componen, que fundamentalmente se encuentran contenidas en el Real Decreto 691/1991, de 12 de abril. En el artículo 4 de este R.D. se establece:

"1) En los casos de pensiones de jubilación o retiro, invalidez permanente o muerte y supervivencia, cuando el causante tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos de cotización en más de un régimen de los referidos en el artículo 1.1 del presente Real Decreto, dichos períodos, y los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen, podrán ser totalizados a solicitud del interesado, siempre que no se superpongan, para la adquisición del derecho a pensión, así como para determinar, en su caso, el porcentaje por años de cotización o de servicios aplicable para el cálculo de la misma.

2) La pensión será reconocida por el Órgano o Entidad gestora del régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones. En el supuesto de que ésta fuera simultánea, la competencia para resolución corresponderá al régimen respecto del cual aquél tuviera acreditado mayor período cotizado. Dicho Órgano o Entidad resolverá aplicando sus propias normas pero teniendo en cuenta la totalización de períodos a que se refiere el número anterior.

No obstante, si en tal régimen el interesado no cumpliese las condiciones exigidas para obtener derecho a pensión, procederá que resuelva el otro régimen con aplicación de sus propias normas y teniendo en cuenta, asimismo, la expresada totalización".

Las disposiciones transcritas se corresponden con lo dispuesto en los artículos 35 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , y 67 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 que regulan el cómputo de cotizaciones a otros regímenes en el régimen especial de trabajadores autónomos. Resumidamente, podría decirse que las prestaciones, inicialmente, se causan por el régimen en el que el trabajador se encuentre de alta al tiempo de causarse la prestación protegida, la incapacidad permanente en el presente caso, siempre que el beneficiario reúna en él todos los requisitos necesarios para causarla, incluido el periodo de carencia exigible, sin que se acuda al cómputo de otras cotizaciones y a normas aplicables en otros regímenes más que cuando sea preciso para cubrir el periodo de carencia o incrementar el porcentaje aplicable a la base reguladora para determinar el importe de la pensión, cual muestran el num. 2 del citado art. 35 y dispone el art. 4.1 del R.D. 691/1991 que dice que los periodos de cotización acreditados en otros regímenes "podrán ser totalizados a solicitud del interesado... para la adquisición del derecho...", precepto cuyo num. 2 reitera que la pensión será reconocida por "el régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones", lo que evidencia que el cómputo de las cotizaciones y normas de los diferentes regímenes a los que se haya cotizado sólo será preciso cuando el beneficiario lo pida, cuando necesite su cómputo para acreditar el periodo de carencia exigido o para que el porcentaje a aplicar a la base reguladora para fijar la pensión sea superior.

C.- Sentado lo anterior, procede abordar la interpretación de la controvertida Disposición Adicional Trigésima novena de la Ley General de la Seguridad Social que dispone: "En el caso de trabajadores que sean responsables del ingreso de cotizaciones, para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas de la Seguridad Social será necesario que el causante se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en un régimen de trabajadores por cuenta ajena". "A tales efectos, será de aplicación el mecanismo de invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cualquiera que sea el Régimen de Seguridad Social en que el interesado estuviese incorporado, en el momento de acceder a la prestación o en el que se cause ésta".

Como refiere la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 26-07-2011 (rcud. 2088/2010 ), "puede observarse que esta disposición en primer lugar se limita a reiterar la obligación que tienen los trabajadores por cuenta propia, autónomos responsables del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, de estar al corriente en el pago de las cotizaciones a su cargo para causar las prestaciones del sistema, como requiere el artículo

28-2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto. Seguidamente, insiste que esa obligación es exigible, no sólo para causar las prestaciones por el régimen especial de los trabajadores autónomos, sino, también, cuando la prestación se causa por un régimen de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena, siempre que se computen las cotizaciones del RETA, cual muestra el que diga que esa obligación subsiste «aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones...», con lo que viene a reconocer que el requisito de estar al corriente no es exigible al trabajador autónomo que causa la prestación en el régimen general y no precisa el cómputo de las prestaciones que realizó al régimen de trabajadores autónomos para generar ese derecho, máxime cuando en la fecha del hecho causante se encontraba de alta en el régimen general, en el que reunía todos los requisitos exigidos para causarla, cual ocurre en el caso que nos ocupa".

Doctrina aplicable al supuesto enjuiciado en que el trabajador causa la prestación de incapacidad permanente en el Régimen general de la Seguridad Social en el que incontrovertidamente reúne en el mismo todos los requisitos para causar el derecho, sin que precise el cómputo de las cotizaciones al RETA para generar tal derecho, con lo cual no le es exigible el requisito de estar al corriente en el pago de las prestaciones.

D.- Consecuentemente consideramos que es correcta la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que reconoce la prestación por el Régimen General de la Seguridad Social (con la sola consideración de las cotizaciones realizadas en dicho régimen -FJ. 3º in fine de la sentencia recurrida-), pues es incontrovertido que el demandante reúne los requisitos para causar derecho a la prestación solicitada de incapacidad permanente en el Régimen General, y que no es necesario el cómputo recíproco de cotizaciones, ni que se haya que tomarse en consideración períodos del RETA durante los que hubo de cotizar y no lo hizo, por lo que el descubierto de cotizaciones al RETA no debe afectar al reconocimiento de su derecho".

5. Examinado el expediente administrativo, advertimos que la prestación objeto de autos, se causa encontrándose el demandante de alta en el Régimrn General de la Seguridad Social que es por tanto, en el que se causa la misma en el cual, además, no consta que no tuviera suficientes cotizaciones, no siendo por tanto necesario acudir a las correspondientes al periodo de alta en el RETA, de cuando se sigue conforme a la doctrina expuesta, procede estimar el recurso pues el requisito de estar al corriente en este último régimen, que es una de las causas por la que el INSS le denegó la pensión, no era exigible para causar derecho a la prestación de invalidez en el Régimen General conforme a la base reguladora consignada en el relato (567,41 euros) y con efectos desde el dictamen propuesta del EVI

5.

incompatibles con la que se reconoce.

CUARTO.-No procede la imposición de costas al estimarse el recurso ( art. 235LRJS).

Por todo lo expuesto,