Sentencia Social 1840/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2031/2024 de 11 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Contra la sentencia desestimatoria de las demandas que fueron acumuladas, sentencia que fue aclarada por auto de 2 de mayo de 2024, interpuestas por las trabajadoras actualmente de ISS FACILITY SERVICES SA, en reclamación en el caso de Dª Cecilia a que le sea reconocido el derecho a ver su jornada laboral aumentada hasta 35 horas semanales desde el día que se jubiló la empleada Dª Vanesa, asi mismo a que se condene a la empresa al abono de la indemnización por daños y perjuicios ocasionados ante la reiterada negativa empresarial a ampliar dicha jornada cuantificado en la suma de 8000 euros por los daños ocasionados de seguir prestando servicios 9 horas y media a la semana 3 en lugar de 35 horas a la que se estima que tendría derecho. Y en el caso de la otra actora Dª Mercedes a que le sea reconocido el derecho a ver su jornada laboral aumentada hasta 35 horas semanales desde el día que se jubiló la empleada Dª Caridad así mismo a que se condene a la empresa al abono de la indemnización por daños y perjuicios ocasionados ante la reiterada negativa empresarial a ampliar dicha jornada cuantificado en la suma de 6000 euros por los daños ocasionados de seguir prestando servicios 10 horas a la semana 3 en lugar de 35 horas a la que se estima que tendría derecho, se alzan las mismas en suplicación habiendo sido el recurso impugnado de contrario por la empresa ISS FACILITY SERVICES SA.

El primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 193 b) de la LRJS es lo visto que tiene que prosperar ya que persigue rectificar el error material que se contiene en el hecho probado sexto de la sentencia, al consignarse como la trabajadora que solicitó en fecha 19 de octubre de 2022 que se ampliara su jornada de trabajo la demandante Dª Cecilia, cuando la lectura del documento que se determina por la parte recurrente, esto es el numerado como 13 dentro del ramo de la prueba de la parte actora,revela que la peticionaria fue la actora Dª Mercedes.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso está destinado al amparo del articulo 193 c) de la LRJS a denunciar la infracción de artículo 12.4 del ET y ello porque a la vista de la propia redacción de los hechos probados (Primero, Segundo,Tercero, Cuarto, Quinto y Sexto) de la Sentencia la empresa incumplió el mismo en el apartado en el que se establece que:" A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquellos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en los Convenios Colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior". Con carácter general, las solicitudes a que se refieren los párrafos anteriores, deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera razonada" puespese a la existencia de las solicitudes de las trabajadoras a aumentar su jornada laboral tras la existencia de vacantes en sus centros de trabajo, la empresa ha realizado contrataciones indefinidas a tiempo completo a nuevas trabajadoras sin tener en cuenta que las actoras de manera reiterada comunicaron a la empresa su derecho a ocupar dichas vacantes para así aumentar su jornada laboral.

Y ello porque según la parte recurrente, el deber de información que se proclama lo es a los fines de posibilitar la conversión voluntaria de un trabajo a tiempo parcial en otro a tiempo completo o viceversa, para lo cual la norma estatutaria prevé como mecanismo para conseguirlo la obligación del empresario de comunicar a los trabajadores la existencia de puestos vacantes para que, los interesados en dicha movilidad voluntaria, puedan convertir su contrato en la modalidad correspondiente (en otro a tiempo completo o viceversa). Es decir, se establece una suerte de expectativa de preferencia de los trabajadores de la empresa para que puedan optar por dicha conversión voluntaria antes de que trabajadores externos accedan a las vacantes que se produzcan.

Y es que la empresa, en lugar de atender a las solicitudes para cubrir las vacantes generadas, teniendo ya conocimiento de las peticiones llevadas a cabo por las trabajadoras, procedió a llevar a cabo contrataciones temporales que posteriormente se modificaron a contrataciones indefinidas a jornada completa de nuevas trabajadoras.

Y así en concreto en el caso de la trabajadora Dª Cecilia,su compañera de trabajo Dª Vanesa,se jubiló parcialmente en fecha 15-06-2021, y en esa fecha se contrató a una empleada Dña. Socorro mediante contrato temporal en la modalidad de relevo Dicho contrato finalizó en fecha 26-11-22 en la que se produce la jubilación total de Vanesa y se contrata con carácter indefinido a tiempo completo a la empleada Socorro, siendo que la empresa tenia la obligación de informar de la vacante en 15 de junio de 2021 para que fuera cubierta por empleadas del centro de trabajo con mayor antigüedad, a lo que la actora envió su solicitud para cubrir la vacante, la cual le fue denegada, por lo que se incumple también el articulo 47 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Instituciones Sanitarias de Granada y Provincia en el que se establece:" - Jubilación. Se estará a lo dispuesto a le ley 27/2011, de 1 de agosto y RD 16/2013 de 20 de diciembre. JUBILACIÓN PARCIAL: Aquellas/os trabajadoras/es que reúnan los requisitos necesarios para poder acceder a la jubilación parcial, de conformidad con lo dispuesto en la Ley General de la Seguridad Social y demás normas concordantes existentes a partir de la publicación del presente convenio, podrán acceder a dicha forma de jubilación, estando la empresa obligada a cumplir los requisitos de contratación de otro trabajador/a, siempre y cuando la jornada reducida por el trabajador jubilado sea la máxima establecida por la propia Ley o sus normas reglamentarias. La empresa procederá a la contratación laboral mediante contrato de relevo con aquellos/as trabajadores/as que por orden de antigüedad les corresponda respetando el orden establecido en cada centro de trabajo, y/o contrata según la fe de vida laboral".Y ello porque la empresa tenía que proceder a la contratación de relevo con aquellos trabajadores por orden de antigüedad y no lo hizo, no justificando la empresa en esta primera contestación de denegación a la demandante Dª Cecilia la contratación de una nueva trabajadora, pues únicamente alega que no se ha producido una vacante en el puesto de trabajo.

Y en la segunda denegación producida tras la jubilación total en el centro de salud de Pinos Puente en fecha 27 de noviembre de 2022 de la trabajadora Dª Vanesa,vuelve según la parte recurrente a incumplir la parte demandada lo establecido en el Art. 12.4 ET y 47 del convenio de aplicación, sin justificar por qué se contrata a una nueva empleada para cubrir la vacante que ha solicitado hasta en dos ocasiones, y alegando falsamente que no conoce que exista incumplimiento, cuando en el propio informe de la inspección de trabajo ya refleja que se iniciaron las actuaciones inspectora en fecha 04-10-22.

Y en lo que respecta a la otra actora Dª Mercedes, se afirma en el motivo que, su compañera de trabajo en el centro de salud de Atarfe inicio un proceso de incapacidad temporal para lo cual se contrató temporalmente a una empleada para que sustituyera a esa trabajadora por el periodo de la baja médica.

Posteriormente se jubiló totalmente en fecha 07-09-2022, y en esa fecha se contrató a la empleada que venía prestando servicios desde su incapacidad. Mercedes solicitó cubrir esa vacante (Doc nº 13 parte actora) a la cual la empresa ni

contestó.

Por ello se considera por la parte recurrente, que al producirse la contratación de nuevas trabajadoras está claro que se están cubriendo puestos de trabajo "vacantes" sin previa oferta, mediante el mecanismo de la información, a trabajadores externos para su incorporación a la plantilla, lo que vulnera el citado precepto estatutario, al contratar a nuevas trabajadoras para cubrir puestos vacantes a jornada completa, se está produciendo una discriminación frente a las trabajadoras con mayor antigüedad con contratos a tiempo parcial que han solicitado cubrir dichas vacantes, ya que no se trata de un hecho aislado sino que la empresa lleva a cabo esta práctica al menos con las dos demandantes.

En relación con el derecho a la información se cita la sentencia de la Sala de lo Social de Málaga del TSJ de Andalucía dictada el 16 de enero de 2014 en el rec 1559/2013 y en cuanto a la existencia de la vulneración del derecho a la no discriminación para un caso en que la empresa dejo de informar de la existencia de vacantes a tiempo completo y por denegación basada en motivaciones insuficiente y falsa y por ende su derecho a la indemnización, se invoca la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 28 de junio de 2019 en el rec 6819/2028, entendiendo además a la vista de la prueba documental aportada,que existe cierta discriminación respecto de las trabajadoras con mayor antigüedad que solicitaron cubrir dichas vacantes, pues de la prueba documental, la empresa no justifica por qué se contrató a nuevas trabajadoras en lugar de cubrir las vacantes generadas con las solicitudes de las trabajadoras con mayor antigüedad, luego al quedar acreditado que existen indicios discriminatorios, a la empresa conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional que cita le hubiera correspondido demostrar la carga de la prueba de la existencia de causas suficientes,reales y serias para calificar de razonable la decisión, no siendo óbice a la existencia de la misma, el que no fuera apreciado por la Inspección, pues la misma no entra a valorar si se produce o no, al no haber podido tener en cuenta nada mas que la primera solicitud de la trabajadora Dª Cecilia, de ahí que sancionara a la empresa por un sanción leve.

En definitiva se concluye el motivo afirmando que la empresa ha incumplido de manera reiterada lo establecido en el Art. 12.4 Estatuto de los trabajadores, al no informar a las actoras de la existencia de vacantes en sus centros de trabajo y además incumplir lo establecido en el Art. 47 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Instituciones Sanitarias de Granada y Provincia. BOP Nº 4 de fecha 9-01-2023, puesto que teniendo las solicitudes de las actoras para cubrir dichas vacantes que les pertenecían por antigüedad, no se les hizo caso, procediendo la empresa a contratar a nuevos empleados sin antigüedad alguna, suplicando que se dicte sentencia en la que:

"1º Se declare el derecho de las trabajadoras:

Cecilia con contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, jornada laboral de 9,5h semanales en el centro de salud de Pinos Puente, se le reconozca el derecho a cubrir la vacante solicitada en su día en fecha 15-06-2021 pasando a tener un contrato de trabajo a jornada completa.

Mercedes con contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, con jornada laboral de 10h semanales en el centro de trabajo de Atarfe, se le reconozca el derecho a cubrir la vacante solicitada en fecha 19-10-2022 pasando a tener un contrato de trabajo a jornada completa.

2º Se conceda el derecho de las trabajadora a recibir una indemnización por daños y perjuicios debido a que ha quedado acreditado la existencia de una discriminación por parte de la empresa, al no atender sus solicitudes y cubrir las vacantes existentes con empleadas sin antigüedad alguna en la empresa.

Indemnizaciones en ambos casos por importe de 8.000€ para cada parte actora".

TERCERO.-Pues bien para la resolución del motivo, así como de su impugnación debemos estar al relato de hechos probados, conforme al cual una vez tenida en cuenta la aclaración que se produjo por auto de 2 de mayo de 2024 y la rectificación a a que nos hemos referido en el motivo primero, resultan los siguientes datos:

PRIMERO.- Dª Cecilia comenzó a trabajar el 04-07-2016 para UTE LISAN Granada Lote 2,siendo contratada por ISS Facility Services SA el 1-08-2023,siendo su centro de trabajo el centro de salud de Pinos Puente,con una jornada de 9,5 horas semanales.

SEGUNDO.- En dicho centro de salud trabajaba también como limpiadora Dª Vanesa con jornada completa que accedió a la jubilación parcial el 15-06-2021

En ese momento fue contratada otra trabajadora mediante contrato de relevo. En fecha 27/11/2022 se produce la jubilación de Dª Vanesa y se contrata a la trabajadora relevista a tiempo completo.

TERCERO.- Dª Cecilia solicitó en fechas 16-09-2021 y 14-06-2022 que se le ampliara su jornada de trabajo lo que fue rechazado.

CUARTO.-Dª Mercedes comenzó a trabajar el 4-10-2007 para Limpiezas Sierra Nevada SCA hasta que en fecha 1-02-2016 es contratada en virtud de contrato contrato temporal por UTE LISAN Granada Lote 2, siendo contratada por ISS Facility Services Sael 1-08-2023,siendo su centro de trabajo el centro de salud de Atarfe,con una jornada de 10 horas semanales.

QUINTO.- En el centro de salud trabajaba también como limpiadora Dª Caridad con jornada de 27 horas semanales que accedió a la jubilación en 7-09-2022 y se contrata a otra trabajadora para cubrir dicha jornada que previamente había estado contratada de forma temporal para cubrir la incapacidad temporal y las vacaciones de Dª Caridad.

SEXTO.- Dª Mercedes solicitó en 19-10- 2022 que se le ampliara su jornada de trabajo, lo que no le fue contestado.

OCTAVO.- Por parte de la ITSS se impuso sanción a la empresa de 626 euros que no fue impugnada por no informar de la situación generada por la jubilación parcial.

Pues bien a la vista de estos datos no puede entenderse infringido el artículo 12.4 del ET, en el particular en el que se establece que: "A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquellos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo".

Pues lo que se recoge es que para facilitar la movilidad o conversión voluntaria de trabajos a tiempo parcial a trabajos a jornada completa, o viceversa, el empresario está obligado a informar a los trabajadores sobre los puestos de trabajo vacantes, con el objeto de que los mismos puedan solicitar la conversión voluntaria de su contrato o, en su caso, el incremento de su jornada parcial, de conformidad con los procedimientos que se establezcan en los convenios colectivos. Las solicitudes de conversión contractual o de retorno a la situación anterior que la empresa reciba deberán ser tomadas en consideración en la medida de lo posible y la negativa empresarial que, en su caso, se produzca, deberá notificarse al trabajador por escrito motivado, pudiendo ser impugnada. Es decir se trata de un derecho de información a que el trabajo pueda realizarse en jornada completa pero no un derecho a la ampliación de la jornada completa.

Con anterioridad al RDL 16/2013 (RCL 2013, 1816) los trabajadores contratados a tiempo parcial, desde el inicio del contrato o como fruto de una conversión del anterior contrato a tiempo completo, gozaban de preferencia, en ciertas condiciones, para ocupar vacantes a jornada completa dentro de su grupo profesional art. 12.4.e) ET en su redacción anterior. En algunos convenios se contemplan preferencias, aunque condicionadas a la idoneidad del trabajador, pero en el Convenio de aplicación aplicable en nuestro caso que es el de Limpieza de Edificios y Locales de Instituciones Sanitarias de Granada y Provincia no se contempla esto. En efecto esta Sala de Granada como afirma el Magistrado de instancia en la Sentencia dictada 14 de diciembre de 2022 en el Rec 155/2022 resolvió: "Se alega en concreto en el recurso que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 15 del Convenio Colectivo de aplicación, motivo que debe ser desestimado por cuanto esta Sala no aprecia que el precepto convencional invocado atribuya a la actora un derecho preferente a ampliar su jornada a costa de la de la codemandada, sino que lo que la citada norma parece imponer es simplemente la obligación de la empresa de ocupar las vacantes definitivas que surjan con trabajadores contratados de forma indefinida, lo que ningún derecho atribuiría a la actora, partiendo de los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia".Y es que en este artículo 15 del convenio de aplicación se dispone lo siguiente:" Se estará a lo dispuesto al Capitulo V del Convenio Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales Estatal .......

Cuando se produzca una vacante sobre un puesto fijo, y siempre que las circunstancias y características del centro de trabajo se mantengan en las mismas condiciones,las empresas ocuparan dicha vacante con el carácter de fijo. La vacante será cubierta en la forma en que cada empresa o centro de trabajo se venga realizando, oído el Comité de Empresa. En referencia a los contratos estos serán de 7 horas diarias mínimo".Por lo tanto solo cabe colegir en que la norma en si no fija obligación alguna para la empresa de ampliar la jornada de una trabajador a tiempo parcial con la que deje vacante otra trabajadora del mismo centro, no amparando el derecho a ampliar la jornada,sino solo se prevé que se celebre un contrato indefinido.

Y tampoco puede entenderse amparado el motivo en la infracción del articulo 47 del convenio de aplicación, pues la norma expresa como afirma el Magistrado de instancia que en los casos de jubilación parcial se procederá a concertar un contrato de relevo, modalidad legal a través de la cual no podia ser contratada la actora Dª Cecilia de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 12.6 párrafo 3º del ET en el que se dispone que: "El contrato de relevo se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada,dada la condición de fijeza de aquella, siendo que por ello la referencia que hace el art 47 del convenio a la contratación de los trabajadores por orden de antigüedad debe entenderse referida a que en caso de existir trabajadores con un contrato temporal con los que se pueda concertar el contrato de relevo, se atendería a esta antigüedad.

Por lo que al no haberse demostrado,la actuación discriminatoria de la empresa para ocupar las vacantes, ni el derecho preferente de las demandantes en la que fundaban la ampliación de la jornada, pues en el caso de Dª Cecilia transforma un contrato de relevo en indefinido y en el de Dª Mercedes uno de interinidad en otro indefinido, con las trabajadoras que venían desarrollando esa actividad en ese horario determinado,sin que ni el convenio, ni el articulo 12.4 de ET exija que la jornada de la trabajadora indefinida y a tiempo parcial deba verse incrementada con la de la trabajador que accede a la jubilación, máxime cuando en el caso de la demandante Dª Mercedes como señala el Magistrado de instancia,dado que tiene un contrato a tiempo parcial de 10 horas y la de la persona jubilada era de 27 horas, siendo que al ser la jornada completa de 35 horas,difícilmente se le podría atribuir a ella una jornada completa,por lo que precisaría de un contrato parcial aparte de tan solo dos horas semanales,es por lo que debe ser desestimado el recurso en su petición de reconocimiento de derecho e indemnización, que en el caso de Dª Mercedes no hubiera podido rebasar en su concesión los 6000 euros solicitados en la demanda, debiendo señalarse que no puede entrar esta Sala en la petición que se hace por vez primera en el suplico del recurso fundada en una falta de atención a las solicitudes de ampliación de la jornada al tratarse de un cuestión novedosa que no fue planteada en la demanda y que por lo tanto no pudo ser tratada en la sentencia impugnada.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado.