Sentencia Social 1860/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1381/2022 de 11 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Recurre la mercantil HOLCIM ESPAÑA, S.A. (actualmente LAFARGEHOLCIM ESPAÑA, S.A.), la sentencia de instancia en cuyo fallo :"Que debo DESESTIMARy desestimo las excepciones planteadas de caducidad del procedimiento y de prescripción de la acción de recargo planteadas por la mercantil demandante HOLCIM ESPAÑA, SA frente y como demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.L., CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS S.L. y D. Hugo. Que debo ESTIMAR PACIALMENTEla demanda planteada por la mercantil demandada respecto a la declaración de la responsabilidad solidaria de las empresas NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO SL Y CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS SL, que se estima, respecto al recargo de prestaciones impugnado en la presente demanda. Y finalmente, debo DESESTIMARy desestimo el resto de peticiones solicitadas por la demandante en la demanda que da origen a este procedimiento, y con ello debo confirmar y confirmo la resolución impugnada de la entidad gestora de fecha 3/08/2016 y la de 10/02/2017 reiterando que es ajustado a derecho el recargo de prestaciones impuesto a la misma del 50% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo del trabajador accidentado don Hugo".

Frente a la misma se alega tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica.El recurso ha sido impugnado de contrario.

Mediante Auto de esta Sala se declara la inadmisión del recurso de suplicación interpuesto por la empresa Nervión Montajes y Mantenimientos S.L. al no haber subsanado el defecto relativo a la consignación.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS se interesa que en el hecho probado. La redacción alternativa que se propone en negrilla, subrayado y cursiva:

"TERCERO. -En fecha de 1 de junio de 2015, a la empresa demandante se le notifica Resolución de la Consejería de Empleo modificando la propuesta de sanción del acta de infracción nº NUM000, en la que estimando parcialmente alguna de las alegaciones efectuadas por esa parte, se impone una sanción de 40.986 euros.

Se recurrió en alzada, y se desestimó el recurso por Resolución administrativa de 29/09/2015, confirmando la infracción y la sanción. Se presentó demanda frente a dicha resolución, que fue turnada en el Juzgado Social núm.1 de Sevilla, autos 1157/2015. En esa Resolución judicial (de fecha 15/11/2018) se valoran los hechos como Infracción grave ( art. 12, nº1 b) de la LISOS) y no como la inicialmente calificada de muy grave. En dicha Resolución judicial se estima el principio non bis in idem, al haber sido condenada en el procedimiento penal por los hechos del accidente. Y solo "a los meros efectos dialécticos y de recurso", se hace referencia a la petición subsidiaria de la empresa demandante sobre errónea calificación de los hechos, y se valora como más ajustada la descripción en la forma de ocurrir el accidente al supuesto previsto en el art. 12.1 b) de la LISOS.

Respecto a la empresa NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, se levantó acta de infracción nº NUM001, y por Resolución de la Consejería de Empleo se rebaja la calificación se rebaja la calificación de dos infracciones muy graves a graves, (( TSJ de Andalucía, sentencia de fecha 11/12/2020), del artículo 12.1 b) y 12.13 TRLISOS,por Sentencia del Juzgado de lo social nº 6 de Sevilla. Y se declara la responsabilidad solidaria de las mercantiles."

Interesa a mi representada que se añada un segundo párrafo en el HECHO PROBADO OCTAVO, con la siguiente redacción en negrilla, cursiva y subrayado:

"OCTAVO.- En la sentencia penal firme de fecha 28/01/2015 consta como hechos probados los siguientes: "La causa de ese derrumbe se debió a que la tolva compuesta de dos elementos principales, uno cónico y otro cilíndrico, tras un proceso de corrosión que se pudo iniciar desde su instalación hace 25 años, de la zona de unión de la parte cónica con la superior cilíndrica de la soldadura, se produjo el desprendimiento de la misma, al desaparecer por ese proceso de corrosión la unión entra ambas partes. Aparte de esa causa principal, también coadyuvó a ese derrumbe de la tolva las tensiones derivadas del proceso productivo, y en concreto las vibraciones transmitidas por un molino de carbón bruto que estaba contiguo a la tolva

Durante 25 años de funcionamiento de la tolva en ningún momento se realizaron inspecciones de interior de la tolva, cuando de haberse realizado las mismas, con una inspección ocular, se hubiese observado el proceso de corrosión que estaba sufriendo. Igualmente, ninguno de los planes de Evaluación de Riesgos que realizó la empresa durante este periodo predijo tal riesgo de derrumbe de la tolva a efectos de su evaluación, pese a ser un riesgo previsible....

El hecho sexto de la sentencia del Juzgado Social 1 de Sevilla y el Fundamento de Jurídico Cuarto de la misma dicen: "A la vista del Informe Pericial de fecha de 29/12/14 obrante a las actuaciones (documento 1 del ramo de prueba); se deduce que efectivamente no concurre la situación prevista en el apdo. 10, pues del incumplimiento de la empresa demandante no se deriva un riesgo grave e inminente para la seguridad de los trabajadores, pues en virtud de dicho informe pericial y en base a los hechos probados de la sentencia del Juzgado de Penal nº 2 de Almería, se desprende que se ajusta más a la infracción grave del artículo 12.1 b) LISOS ....".

El informe pericial elaborado por INTEMAC, a 29 de diciembre de 2014, señala en el apartado de CONCLUSIONES como causas del derrumbe de la tolva: por un proceso de corrosión de la unión tolva-cilindro que fue reduciendo con el tiempo su sección resistente; la rotura de la unión no guarda relación alguna con la vibración ambiental; las labores de mantenimiento no pueden detectar ni, por tanto, prevenir una forma de fallo tan singular."

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

Como ya dijimos respecto de dichas modificaciones en otra sentencia de esta misma Sala, concretamente 1516/2025, de 4 de julio del 2025 ,en lo referente a la modificación del hecho probado tercero deviene innecesaria e intrascendente a los efectos del presente litigio una vez determinado por la sentencia de instancia que existe responsabilidad solidaria de las empresas codemandadas. Y en lo referente a la modificación del hecho probado octavo procede su inadmisión por cuanto que la valoración de los informes técnicos en cada proceso concreto corresponde a la juzgadora de instancia conforme al artículo 97.2 de la LRJS, quien los ha tenido en cuenta al elegir la que considere más adecuada objetivamente o de superior valor científico y tal decisión ha de ser aceptada, salvo error evidenciado mediante pruebas de la naturaleza antes dicha, documentos o pericias, lo que no concurre en el supuesto de autos que se remite al contenido de otra valoración del informe pericial llevada a efecto en otro procedimiento distinto al presente.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, según el recurrente HA INFRINGIDO LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 43 LGSS . PRESCRIPCION. EL ART. 14 DE LA OM DE 18 DE ENERO DE 1996. Y El RD 1300/1995 Por ello, debe estimarse la prescripción del expediente y de la acción del solicitante para que se imponga a esta representación el recargo de la prestación reconocida en fecha 3 de agosto de 2016, por cuanto ha transcurrido desde el accidente un periodo superior a 5 años, e incluso desde que se reconocieron las prestaciones de seguridad social al beneficiario de la misma.

HA INFRINGIDO LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 42.5 DEL TRLISOS Y LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE JUNIO DE 2021 . VINCULACION DE LOS HECHOS PROBADOS DE LAS SENTENCIAS DICTADAS POR EL JUZGADO SOCIAL 1 DE SEVILLA Y JUZGADO SOCIAL 6 DE SEVILLA. MINORACION DEL RECARGO DE PRESTACIONES AL 30% las sentencias firmes de los procedimientos sancionadores, vinculan al Juzgador en el procedimiento de recargo de prestaciones, por aplicación artículo 42.5 del TRLISOS,y son éstos los hechos y las infracciones que deben ser tenidos en consideración por el Juzgador, y no los del Informe de la Inspección o las Resoluciones del INSS, que se basan en actas de infracción revocadas o modificadas. La sentencia del Juzgado Social 6 de Sevilla, mantiene las dos infracciones por las que se propuso el recargo de prestaciones, si bien, rebajadas al grado de grave, concretamente la del artículo 12.1 b) y 12.13 TRLISOS, es decir, tanto por la coordinación de actividades empresariales del artículo 24 de la Ley 31/1995; y del artículo 12.1 b) por la inadecuada información de riesgos que se dio al trabajador accidentado. La Sala deberá valorar el porcentaje de recargo, en consideración a la modificación de hechos y fundamentos de derecho de la sentencia de los Juzgados 1 y 6 Sevilla, rebajando el porcentaje de recargo por debajo del 50%, siendo más ajustado a derecho el 30%.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la LGSS(Redacción válida hasta 1.01.16, según Real Decreto Legislativo 8/2015.).." 1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. ....2. La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1.973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate. 3. En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza. .."

Teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron por el accidente de trabajo que sucedió el 5 de julio de 2007, según el hecho probado tercero se incuba expediente de recargo de prestaciones previo informe propuesta redactado por el servicio de inspección de trabajo el 24 de marzo de 2008 teniendo entrada en la Delegación Provincial de Almería del INSS el 17 de abril de 2008. Debe tenerse en cuenta de que según el hecho probado incoado un proceso penal en virtud del atestado de la policía por el accidente de trabajo término con sentencia firme del juzgado de lo penal número dos de Almería de fecha 28 de enero de 2015 en virtud del cual se condenó al director facultativo y al jefe de mantenimiento. Luego en consecuencia debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo señalado en el punto tercero de dicho precepto durante la tramitación de la causa penal o criminal la prescripción quede en suspenso mientras aquélla se tramite volviendo a contar el plazo desde la fecha en que se notifique la sentencia o que ésta adquiera firmeza lo cual hemos dicho que es el 28 de enero de 2015 Teniendo en cuenta que se imponen recargo de prestaciones por resolución de fecha 3 de agosto de 2016 no ha transcurrido por lo tanto el plazo de prescripción señalado en dicho precepto. Cuando según además el hecho probado sexto es por resolución de la dirección Provincial de INSS de Almería cuando se acuerda incoar expediente de recargo de prestaciones el 24 de marzo de 2008.

O como al efecto dice la sentencia del TS de Sentencia de 17 Feb. 2014, Rec. 444/2013 :".... en definitiva, «el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general ... cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil, en el día en que las acciones pudieron ejercitarse teniendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad» (citada STS SG 10/12/98 -rcud 4078/97 -, FJ 5). ..." En el caso que nos ocupa es cuando se ha obtenido una sentencia firme por la vía penal.

Por lo que se refiere a los plazos de caducidad del expediente administrativo el artículo seis del Real Decreto1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social señalan el efecto: " Los Directores provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social deberán dictar resolución expresa en todos los procedimientos incoados, a que se refiere el artículo 4 de este Real Decreto, sin estar vinculados por las peticiones concretas de los interesados, por lo que podrán reconocer las prestaciones que correspondan a las lesiones existentes o a la situación de incapacidad padecida, ya sean superiores o inferiores a las que se deriven de las indicadas peticiones. No obstante lo anterior, cuando la resolución no se dicte en el plazo de ciento treinta y cinco días, la solicitud se entenderá denegada por silencio administrativo, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el artículo 71 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril.."

Dicho precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que la caducidad del expediente no puede ser aplicado a los procedimientos de recargo de prestaciones en base a las siguientes argumentaciones: "Sentencia de 5 Dic. 2006, Rec. 2531/2005 :" No puede olvidarse que en la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, es una relación triangular en la que, de una parte se halla la Entidad Gestora de la Seguridad Social como administración y, de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo. La inactividad de la Administración no puede perjudicar al trabajador que ninguna intervención tuvo en el expediente.

Por otra parte el art. 44 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo, regula las con secuencias de la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio estableciendo que "en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo. 2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92.

En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución". Como se desprende del párrafo 2 la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone ( art. 19 del Estatuto de los Trabajadores) . El recargo no deriva de l potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo.

No caducó el expediente de imposición del recargo, tesis que, por otra parte, ya ha sancionado esta Sala en sentencia de 9 de octubre de 2006 (recurso 3279/2005). Procede por ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir..."

En consideración de la anterior doctrina se llega así a la conclusión, de que no se ha producido ni el Instituto de prescripción alegado por el recurrente y tampoco el de la caducidad del expediente que se pretende por las razones argumentadas anteriormente.

Al respecto hay que decir que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 164 de la vigente Texto Refundido Ley General de la Seguridad Social en el momento de interposición del presente recurso (anterior art. 123 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado, de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Cuando además el derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) de integridad física de los trabajadores establecido como derecho de los mismo y deber del empresario.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ).

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.".

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

La expuesta doctrina jurisprudencial, -- como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 ) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010), 16-enero-2012 (rcud 4142/2), 24-enero-2012 (rcud 813/2011), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011) ).

4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que " La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la "dirección y control de la actividad laboral" ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del "deber de protección" mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime "del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona" ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" ( art. 15.4 LPRL ) ", que " Es el empresario el que tiene la posición de garante ("empresario garante") del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ) " y que " El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero "según sus posibilidades", como dice expresamente el art. 29.1 LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada. ".

En consecuencia de lo cual teniendo en cuenta que efectivamente esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Teniendo en cuenta en el relato de hechos probados de la sentencia que en el hecho probado quinto donde se recoge el Acta de la Inspección de Trabajo que dio lugar a la imposición a la empresa de la sanción calificada posteriormente como falta grave por incumplimiento por la empresa de su deber de protección y vigilancia de los trabajadores, con la presunción recogida en el art.41 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. Artículo 41. Valor probatorio de las actas de infracción extendidas como consecuencia de informes emitidos por funcionarios técnicos habilitados: Las actas de infracción formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el art. 40 tendrán presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en ellas que se correspondan con los que hayan sido constatados y reflejados en su informe por los funcionarios técnicos habilitados de las Administraciones públicas, salvo prueba en contrario, conforme a lo establecido en el art. 9.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y en el art. 53.5 del texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto...", es decir y ello en virtud de lo que se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia.

En primer lugar, cabe destacar que de todo el contenido del acta únicamente se otorga presunción de certeza a lo que constituyan "hechos", no extendiéndose dicho valor probatorio a otras manifestaciones que pueda hacer el órgano inspector en el documento como pudieran ser meras calificaciones jurídicas, conjeturas o juicios de valor ( STS de 22 octubre 2001).

En segundo término, la presunción de certeza atribuida a los hechos se limita tan sólo a aquéllos que hayan sido "constatados" por el órgano inspector. Desde esta perspectiva, el control sobre el acta se dirige a comprobar que los hechos que en ella se reflejan son fruto de una labor investigadora, que además de ajustada a la legalidad, resulta idónea y suficiente para admitir las conductas infractoras como acreditadas. En tal sentido, a fin de medir la credibilidad que merecen los hechos plasmados en el acta, el principal criterio es el de valorar la proximidad o inmediación temporal y física que los órganos inspectores han mantenido con dichos hechos. Esta es la razón por la que consideran que el transcurso de un tiempo considerable entre la constatación de los hechos y la fecha de extensión del acta debilita el valor probatorio de ésta ( SSTS de 2 octubre 1990; de 7 abril 1998, rec. 1499/1992). Y asimismo, también es el motivo por el que reiteradamente afirman que sólo merecen fuerza probatoria los hechos "comprobados directamente" por los órganos inspectores ( STS de 23 abril 2001, rec. 6230/1995).También se admite que la presunción de certeza recae no sólo sobre los hechos percibidos sensorialmente -vistos u oídos- por el órgano inspector, sino también sobre aquéllos que han conocido a través de otros medios de prueba examinados -testigos, documentos, etc- ( STS de 8 mayo 2000, rec. 287/1995); no obstante, existen otros pronunciamientos para los que no necesariamente debe concederse veracidad a los hechos conocidos a través de manifestaciones de terceros ( SSTS de 29 junio 1987 y 25 octubre 1988) o que incluso niegan la presunción de certeza por entender que la Administración debía haber aportado dichas pruebas documentales o testificales al procedimiento o posterior proceso para el adecuado respeto a las garantías de publicidad y contradicción ( SSTS de 19 marzo 1990; de 22 marzo 1990; y de 4 mayo 1998, rec. 1696/1992).

Con todo, la credibilidad a otorgar a los hechos del acta todavía queda sujeta al tercero de los límites que acotan la presunción de certeza: la posibilidad del administrado de aportar pruebas en contrario, a efectos de desvirtuar el relato fáctico del acta -y de acreditar posibles atenuantes no valoradas por la Inspección ( STS de 27 febrero 1998, rec. 6608/1992)-. Desde luego, a estos efectos, el inculpado puede valerse de cualquiera de los medios probatorios admitidos en Derecho, aun cuando lo más habitual es presentar pruebas documentales -de ellas, una de las más eficaces es la aportación de sentencias o también, pruebas testificales -si bien, se concede escaso valor a los testimonios de los propios trabajadores del empresario ( STS de 4 febrero 1997, rec. 2825/1992)-.

En base a lo anterior ha de tenerse en cuenta que efectivamente en el hecho probado cuarto de la sentencia se recoge cómo se produjo el accidente, concretamente en el momento de producirse el siniestro laboral, todos los trabajadores referidos que figuran en el párrafo anterior se encontraban realizando los trabajos de reparación de una tolva de carbón, bandos se desprendió la parte cónica del silo o tolva, con capacidad de 300 t, de la parte superior cilíndrica, lo que produjo la caída desde una altura aproximada entre nueve y 10 m de los trabajadores y posterior a tratamiento. Posteriormente en el hecho probado quinto se viene hacia recoger cuáles fueron las causas mediatas o inmediatas precisamente del derrumbe de la tolva que ocasionó el accidente. El trabajador del presente expediente en dicho accidente prestaba servicios para la empresa HOLCIM como jefe de equipo, y la empresa NERVION tenían por objetivo la de realizar trabajos de mantenimiento y puesta. En las instalaciones de la fábrica que HOLCIM tenía en Carboneras. Tanto la empresa principal como la contratada debían por los motivos señalados anteriormente coordinar sus trabajos a efectos de prevención de riesgos laborales, lo cual se omitió no existiendo la misma, lo cual fue la causa directa del accidente ocurrido.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones, como hemos dicho en consecuencia anteriormente, el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado por la obligación de vigilancia en prevención de riesgos laborales. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajado..... No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira, como acertadamente dice la jurisprudencia anteriormente citada y que deriva de esa obligación de vigilancia en materia de protección. En consecuencia se debe de confirmar la sentencia imponiéndose el recargo en el 50% porque se cumple los requisitos para el mismo al quedar acreditado ese nexo causal entre la accidente producido y la falta de medidas de seguridad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.