Sentencia Social 1904/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2402/2024 de 11 de septiembre del 2025

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se efectúa el siguiente pronunciamiento: "Que ESTIMANDO la demanda promovida por DÑA. Eulalia contra DÑA. Adelina debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del despido de fecha 28 de Febrero de 2023 condenando a la inmediata readmisión de la trabajadora en iguales condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la completa readmisión a razón de 38,89€ diarios, con los descuentos de los salarios, subsidios y prestaciones que en su caso haya percibido y que resulten incompatibles con los mismos, condenando asimismo a la demandada al pago de la cantidad adicional de 3.000€ en concepto de indemnización por daños morales causados por la vulneración de derechos fundamentales. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades legales del FOGASA en caso de insolvencia empresarial conforme lo dispuesto en el artículo 33.2 del ET ".

Se desestima en dicha sentencia previamente la excepción de caducidad de la acción de despido y se declara el mismo nulo, con los efectos propios de dicha declaración, al no entender la magistrada a quo acreditada la causa que se invoca en la carta de despido por la demandada y encontrarse la actora, empleada de hogar, de baja por incapacidad temporal. Además, como indemnización adicional por los daños y perjuicios que se consideran ocasionados a la trabajadora, se impone el pago por la empresaria a la actora de 3.000 euros.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandada, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se anulen las actuaciones, en base a una supuesta infracción de normas y/o garantías procesales en la instancia; así como al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Por la parte actora se formula recurso exclusivamente por la vía del apartado c) del meritado precepto legal.

Concluye el recurso de la actora con la súplica de que se "revoque la referida sentencia y proceda al dictado de una nueva, acordando incrementar la indemnización por daño moral a SIETE MIL QUINIENTOS UN EUROS (7.501€)".

Concluye el recurso de la demandada con la súplica de que "dicte una Sentencia por la estimando la excepción de Caducidad de la Acción de Despido, devuelva los Autos al Juzgado de procedencia para que dicte Sentencia en la que, sin entrar en el fondo, declare la aceptación de la indicada excepción, dando por Caducada la acción de Despido entablada.

En caso de no admitir la Caducidad alegada, dicte Sentencia por la que revoque la hoy impugnada, declarando el despido llevado a cabo como Despido por Causas Objetivas, absolviendo a Dª. Adelina de los pedimentos mantenidos en su contra.

Subsidiariamente, y para el caso de considerar la Sala no suficientemente motivadoras las causas contempladas en la carta de despido como merecedoras de Despido por Causas Objetivas, declare el Despido llevado a cabo como Improcedente, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Como segunda causa de subsidiaridad, y para el caso de considerar el Despido llevado a cabo como Nulo por haberse efectuado estando la trabajadora en situación de I.T. condene a la demandada al pago de la Indemnización de despido como Improcedente, más los salarios de tramitación, no así al pago de cantidad indemnizatoria complementaria alguna, y sin readmisión de la trabajadora, ante las circunstancias especiales de la relación laboral".

Ambas partes han impugnado el recurso formulado de contrario, habiéndose, además, formulando alegaciones la parte actora a la impugnación de D.ª Adelina.

SEGUNDO.-Como hemos indicado, la demandada recurre, en primer lugar, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando que no haya aceptado la sentencia recurrida la excepción de caducidad de la acción, vulnerando de este modo los artículos los arts. 59.3 y 103.1 LRJS, realizando la recurrente una serie de alegaciones fácticas y jurídicas, que no permiten estimar el motivo, y ello, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial contenida en la STS núm. 306/2022 de 5 abril.

Según esta sentencia del Alto Tribunal, el art. 202 de la LRJS establece un tratamiento diferenciado para las infracciones procedimentales causantes de indefensión que se produzcan antes del dictado de la sentencia, las cuales determinan la nulidad de las actuaciones de instancia, por aplicación del art. 202.1 de la LRJS; y aquellas infracciones, por otro lado, que se refieren a la propia sentencia, esto es, normas reguladoras de la sentencia, a las cuales se refiere el art. 202.2 de la LRJS. En este último supuesto, como regla general, el tribunal resolverá el fondo del asunto. Solo en el caso de que fuera imposible hacerlo "por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente",acordará la nulidad de la sentencia.

Hay que diferenciar, pues, como decimos, entre las infracciones del procedimiento ocurridas antes de que el Juzgado de lo Social dicte sentencia (v.gr. defectos en las citaciones o denegaciones de pruebas) y las infracciones procesales imputadas a la propia sentencia.

Dentro de estas últimas hay que distinguir:

A) Infracciones de normas procesales reguladoras de la estructura de la sentencia. Por ejemplo, la omisión o insuficiencia de motivación. Estas deben denunciarse al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS. En ellas se infringe una norma procesal, el art. 97.2 de la LRJS, causando indefensión a la parte recurrente. La estimación de este motivo conllevará la aplicación del art. 202 de la LRJS, pudiendo llevar a la anulación de las actuaciones (en caso de insuficiencia fáctica insubsanable).

B) Infracción de normas procesales que afectan al fondo del asunto, a la actividad enjuiciadora. Por ejemplo, las relativas a la cosa juzgada, a la litispendencia o a la carga de la prueba. La estimación de un motivo de suplicación en el que se denuncia la infracción de estas normas no conlleva la anulación de las actuaciones en ningún caso, sino que el tribunal deberá revocar la sentencia de instancia, resolviendo la cuestión litigiosa. Se trata de una infracción de una norma procesal pero que afecta al proceso lógico de enjuiciamiento, que requiere la aplicación tanto de normas sustantivas como procesales. De la citada STS se extrae que en estos casos, la denuncia de la infracción del mentado precepto no debiera formularse al amparo del art. 193.a) de la LRJS.

Pues bien, en un caso como el presente, en el que se ha desestimado la excepción de caducidad de la acción de despido y se ha entrado a conocer sobre el fondo de asunto, sin que se denuncie falta de hechos probados ni siquiera sobre este particular, entiende esta Sala que, aplicando dicha doctrina jurisprudencial, la denuncia de la empresa recurrente entorno a la estimación de aquella debió formularse por la vía de la censura jurídica, previa modificación, en su caso, del relato fáctico recogido en la sentencia combatida, dado que no se habría vulnerado norma o garantía alguna del procedimiento con indefensión para la parte. Sin embargo, la empresa, si bien pide modificación del relato de hechos probados, como veremos a continuación, en relación con otras cuestiones, no lo hace en relación con datos determinantes de la caducidad o no de la acción.

Partiendo de lo anterior, considera esta Sala que, aunque la empresa no plantea denuncia jurídica al respecto, debemos pronunciarnos sobre la caducidad de acción de despido, pues, en cualquier caso es analizable de oficio, partiendo como hecho probado de que no es hasta el día 7 de marzo de 2023 que la actora, vía Whatstapp, tiene conocimiento de su despido, habiendo resultado infructuosos los dos intentos de notificación de la carta de despido a la trabajadora por medio de burofax.

Pues bien, en base a lo anterior, la acción de despido, en este caso, no habría caducado, ya que el despido es una declaración o manifestación recepticia de voluntad, por lo que la carta debe llegar a conocimiento del trabajador, lo que impone la realización por el empresario de los esfuerzos precisos para localizar al trabajador, ya que él debe procurar y asegurarse de que llegue a su conocimiento. Y, en el caso que nos ocupa, no es hasta la indicada fecha que se produce dicha recepción de la carta por la actora, sin que pueda afirmarse que hubo mala fe por parte de esta a la hora de que se produjera dicha notificación.

TERCERO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

La parte demandada en su recurso solicita en concreto:

1.-Que se modifique el hecho probado primero proponiendo quede redactado de la siguiente forma: "PRIMERO.- Dª. Eulalia, mayor de edad, provista del N.I.F. NUM000, ha prestado servicios como Empleada de hogar para Dª. Adelina, desde el 14/01/2012 a 27/02/2023, en jornada de cuarenta horas semanales, en horario de Lunes a Viernes de 12,00 a 15,00 y de 16,00 a 20,00 horas, percibiendo un Salario Bruto mensual por importe de 1.166,70 € en cómputo global, (38,89 € diarios)".

Lo funda en las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre empleada y empleadora, señalando que todas estas conversaciones se habrían producido en días de Lunes a Viernes, a excepción de la realizada el 28 de Mayo de 2022, (domingo).

El TS, en sentencia recaída el 23/04/2025 en el Recurso nº 66/2023 ha dejado dicho lo siguiente: "La única prueba documental invocada en este punto es la transcripción de diálogo escrito por mensajería electrónica (Whatsapp). Esta Sala ya dijo en sentencia de 23 de julio de 2020, rec 239/2018 , que la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental (arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1 º) y dicho concepto amplio de documento comprende los documentos electrónicos, ya que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Pero ello no supone que todo documento electrónico sirva para acreditar un error fáctico de la sentencia de instancia para la estimación de un motivo de revisión de hechos probados, puesto que, al igual que sucede con los documentos privados, es necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique, si ha sido autenticado, en su caso y si goza de literosuficiencia. En base a un documento privado, como el que aquí nos ocupa, la revisión fáctica solamente procede cuando el documento en que se apoya tenga una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Y no es esto lo que ocurre en este caso, porque la conversación documentada electrónicamente mediante Whatsapp, desarrollada por tanto por escrito, admite diversas interpretaciones y ya ha sido valorada en la sentencia de instancia en conjunción con el resto de la prueba que se señala, de manera que la modificación que se pretende solamente pudiera ser hipotéticamente viable si la Sala casacional pudiera hacer una valoración ex novo del conjunto de dicha prueba, que comprende grabaciones de audio y declaraciones testificales, lo que es totalmente ajeno a la estructura procesal de nuestro orden jurisdiccional."

Aplicando dicha sentencia del Alto Tribunal, el motivo no puede sino ser desestimado, debiéndose estar a la prueba a la que la juzgadora a quo ha considerado que debía dársele valor probatorio a los efectos de determinar la jornada, el horario y el salario de la trabajadora, esto es, el contrato de trabajo y las nóminas.

2.-Que se modifique el hecho probado segundo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: "SEGUNDO.- El día 5 de Diciembre de 2022, la actora inició proceso de Incapacidad Temporal derivado de contingencias comunes por rotura de espesor del tendón supraespinoso, según informe de 5 de Octubre de 2022 que obra en Autos, manteniendo esta situación hasta que cursa alta y pasa a percibir prestaciones de Desempleo Mayores de 52/55 años, desde el 24/03/2023, según Certificado emitido por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, que obra unido al ramo de prueba presentado por la parte actora, quien además aportó partes de Confirmación del indicado proceso de I.T., así como Vida Laboral en donde igualmente consta el dato de perceptora de prestaciones de desempleo desde 24/03/2023".

Lo funda en el Certificado de Importes al Cobro emitido por el Ministerio de Inclusión Seguridad Social y Migraciones de 27 de Febrero de 2024 y en la Vida Laboral de la actora, que forma parte del ramo de prueba de ésta.

3.-Que se modifique el hecho probado tercero proponiendo quede redactado de la siguiente forma: "TERCERO.- En fecha 27 de Febrero de 2023, la demandada remitió burofax con acuse de recibo al domicilio de la actora, el cual contenía la carta de despido del siguiente tenor:

"A/A Eulalia

Granada, 27 de febrero de 2023

Estimada Eulalia

Por medio de la presente nos dirigimos a usted para comunicarle que hemos decidido extinguir con efectos del 28.02.2023, la relación laboral de carácter especial de servicio del hogar familiar que manteníamos con usted al amparo de lo dispuesto en el art. 11.2 b) del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, en la nueva redacción tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, y ello por haberse producido una modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar que justifican que se prescinda de la persona trabajadora del hogar.

Cuando usted fue contratada como empleada de hogar a tiempo completo en 2013 residíamos en DIRECCION000, en una vivienda de más de 200 metros cuadrados, con 5 dormitorios, teniendo dos hijos menores de corta edad ( Luis María -3 años- y Trinidad -5 años-), manteniendo ambos progenitores una jornada completa partida, que no nos hacía posible regresar al domicilio hasta en torno a las 20:00 horas, de modo que además de las funciones de limpieza en el hogar usted venía haciéndose cargo del cuidado y atención de nuestros hijos durante todo el horario sus padres, y además preparaba usted la comida para toda la familia.

Estas necesidades han cambiado por completo ya que, como bien sabe, desde septiembre de 2019 la residencia familiar se encuentra en Granada, actualmente en la DIRECCION001, en vivienda de 117 metros cuadrados y 3 dormitorios, que requiere de menos trabajo que la vivienda en que empezó a prestar usted servicios, pero, sobre todo, han desaparecido las funciones de cuidado a nuestros hijos, que ya cuentan con 10 años más, con edades avanzadas que no requieren de cuidados especiales, ni siquiera las comidas, ya que hacen uso del servicio de comedor escolar y no regresan a casa hasta las 18:00 de la tarde. A lo anterior se une que desde el 01/01/2023 he pasado a desarrollar una jornada continuada que finaliza también a las 18:00, coincidiendo con la de los niños, a la que se ha adaptado también su padre, de modo que ningún miembro de la familia come en casa ni llega hasta las 18:15.

Según lo expuesto es evidente que nuestras necesidades han cambiado de forma absoluta, puesto que no es ya necesario el cuidado de hijos, ningún miembro de la familia necesita que se le cocine la comida, y la vivienda no tienen las necesidades de una casa de las dimensiones (interiores y exteriores) de la inicial para la que fue contratada.

En consecuencia, y dado que no existe la posibilidad de modificar la jornada a tiempo parcial, según lo dispuesto en el art. 12.4 e ) E. T., hemos decidido hacer uso del antedicho art. 11.2 b) del RD 1620/2011 , extinguiendo la relación por la modificación operada en nuestras necesidades familiares."

De forma simultánea a esta comunicación ponemos a su disposición la indemnización legal que le corresponde, mediante transferencia bancaria ordenada en el día de hoy, por importe de 5.211,26 eur., brutos, a razón de doce días por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

Así mismo, se pone a su disposición el importe correspondiente a 20 días de salario correspondientes al preaviso reglamentario que corresponde a este tipo de despidos que se incluirá en su liquidación

Rogamos se pase a firmar la documentación y para el cobro de las cantidades correspondientes así cómo nos deje en nuestra vivienda las llaves de la misma que obran en su poder.

Lamentamos la decisión adoptada y agradecemos los servicios prestados hasta la fecha.

La Empleadora".

Por el Servicio de Correos fue intentada la entrega del indicado burofax el mismo día 27 de Febrero a las 16:37, resultando "ausente". El 1 de Marzo de 2023, volvió a ser intentada la entrega, a las 13:35 horas, resultando igualmente ausente y dejando aviso el servicio de correos. Este burofax no fue recogido sino hasta el día 9 de Marzo de 2023 a las 11:40 horas por la actora. Previo a retirar el burofax de correos, concretamente el día 28 de Febrero de 2023, la actora tuvo conocimiento de que había recibido de Dª. Adelina una transferencia por importe de 5.211,26 €. En fecha 7 de Marzo de 2023, Dª. Adelina remite WhatsApp, que es recibido y contestado con un ""OK"" por Dª. Eulalia en el que le adjunta la documentación para Solicitud Pago de Prestaciones, indicando: "Buenos días, te envío certificado de empresa para solicitud de pago directo de prestación por enfermedad", y adjunta el referido Certificado de Empresa en el que consta: "CAUSA EXTINCION CONTRATO DE TRABAJO: BAJA NO VOLUNTARIA POR OTRAS CAUSAS", así como "BASES DE COTIZACIÓN ... PRECEDENTES A LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO".

Lo funda en la carta de despido; en la declaración de la actora en el acto de la vista oral, minuto 7,18 de la grabación y en el Certificado de Empresa.

Se desestiman igualmente estos dos otros motivos de revisión fáctica contenidos en el recurso de la parte demandada, en este caso, por falta de interés para modificar el sentido del fallo. La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

CUARTO.-En el escrito de impugnación del recurso de la demandante se pide una revisión fáctica, al amparo del art. 197 LRJS, para que se modifique el hecho probado tercero y se diga: "La actora tuvo conocimiento del despido del día 9 de marzo de 2023 al recoger burofax conteniendo la carta de despido y comprobando que había recibido su cuenta el importe de 5.211,26 euros, pudo entonces en reconocimiento a qué obedecía la referida cuantía. Las comunicaciones entre las partes vía mensajería instantánea WhatsApp eran habituales. (Prueba documental la demandada).

Desestimamos este motivo planteado por la parte actora dado que con el mismo se pretende que se sustituya el libre criterio de valoración de la prueba de la juzgadora a quo, por el subjetivo e interesado de dicha parte, sin que se haya acreditado que se incurrido en error por parte de aquélla en la realización de la meritada labor.

QUINTO.-Se interpone recurso de suplicación por ambas partes al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto la parte demandada, en primer lugar, infracción del artículo 11 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de Noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, en relación con el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores. A continuación, bajo un segundo motivo de denuncia jurídica se alega en el recurso de la parte empleadora que incurre la sentencia recurrida en infracciónpor aplicación indebida del artículo 11 del R.D. regulador de la relación laboral de carácter especial de las Empleadas de hogar, en relación al contenido del artículo 30 de la Lay 15/2022.

En ambos motivos, en definitiva, se viene a defender la procedencia del despido de la actora, ya que no se habría acreditado que concurren indicios de vulneración del derecho de la trabajadora a no ser discriminada por razón de enfermedad, constando, por el contrario, la realidad del cambio de necesidades de la familia para la que la demandante venía prestando servicios. Por el contrario, la magistrada a quo concluye que el cese de la trabajadora debe calificarse como nulo, porque la parte empleadora no ha acreditado que concurra la causa que invoca en la carta de despido, en concreto, la variación de las necesidades familiares, lo que le permitiría ampararse en el art. 11 del RD de aplicación, y sí, por el contrario, que la única causa o motivo de dicho cese es la enfermedad de la actora, quien inició el día 15 de diciembre de 2022 un proceso de incapacidad temporal por rotura del tendón del supraespinoso.

Pues bien, para resolver esta censura jurídica hemos de partir de que el despido de una empleada de hogar puede ser perfectamente declarado nulo cuando se produce, como es el caso que aquí se denuncia, una vulneración de derechos fundamentales. En efecto, es aplicable al caso de autos la jurisprudencia existente tras la reforma operada por la Ley 15/2022, de 12 de julio, la cual procede a la inclusión expresa de la enfermedad o condición de salud como causa de discriminación prohibida en nuestro ordenamiento jurídico. De esta forma, a las causas tradicionales incluidas en el art. 14 CE, esto es, nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad o discapacidad, se le añaden otras nuevas. En concreto, aparecen expresamente censuradas las actuaciones de cualquier índole que se fundamentan en criterios tales como la orientación o identidad sexual, "la expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica",a lo que se une la tradicional cláusula abierta de cierre relativa a "cualquier otra condición o circunstancia personal o social"(Art. 2.1).

Ahora bien, no nos encontramos ante un supuesto de nulidad objetiva del despido, esto es, no puede entenderse que el despido de una persona trabajadora que se encuentra en situación de incapacidad temporal va a ser calificado automáticamente como nulo, si la empresa no acredita una justa causa para despedir.

En el caso que nos ocupa, mostramos nuestra conformidad con la conclusión alcanzada en instancia según la cual existen indicios claros de que la causa del cese de la demandante, que ha venido prestando servicios a tiempo completo como empleada de hogar desde enero del año 2013 para familia de la demandada, es la situación de IT que se inicia el día 5 de diciembre de 2022, por rotura del tendón del supraespinoso, pues la empleadora procede a despedirla con efectos del día 28 de febrero de 2023, existiendo una proximidad temporal entre ambos hitos evidente.

A continuación, es preciso analizar si la demandada ha acreditado que, con independencia de dicha circunstancia, existe justa causa para prescindir a partir de dicha fecha precisamente de los servicios de la demandante, la cual llevaba 10 años trabajando para la demandada.

La respuesta, partiendo de los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, ha de ser que no se ha acreditado por la parte demandada el cambio de las necesidades en el seno de su familia que pudiera desvirtuar dichos indicios. Asegura la Magistrada a quo que solo se ha aportado un certificado de cambio de horario de trabajo de la empleadora, el cual, a su juicio, no justifica que, como consecuencia del mismo, la demandada ya no acuda a su domicilio a comer. Tampoco da por probado que el cónyuge de la empleadora haya dejado de acudir a comer a su hogar, ni que los hijos de la pareja acuden ahora al comedor escolar. Igualmente tampoco se considera relevante por la sentencia recurrida, a efectos de acreditar la pérdida de necesidad de los servicios hasta entonces prestados por la demandante para el citado hogar familiar, el hecho de que la familia haya cambiado de residencia, pues este cambio de residencia se produjo en el año 2019 y, por lo tanto, no es un cambio actual. Y, dado que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora en la instancia en modo alguno puede tacharse de errónea o irracional, no puede sino confirmarse la nulidad del despido de la trabajadora demandante.

SEXTO.-Acto seguido, en el recurso de la demandada se alega infracciónpor aplicación indebida del art. 11 del R.D. 1620/2011, en relación con el contenido del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, afirmando que se ha de combatir la declaración de condena de readmisión, ya que aquel artículo, en su apartado primero, establece "La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar podrá extinguirse por las causas establecidas en el artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores , aplicándose la normativa laboral común salvo en lo que resulte incompatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación". Y,el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 de Julio de 2020, establece que la relación laboral de los empleados del hogar se rige por una norma especial, considerándose una relación laboral especial, en la que no cabe la readmisión. En idéntico sentido, la Sentencia dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 11 Enero 2022, REC. 2099/2019.

Se transcriben también parcialmente varias sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia, pero estas últimas no crean jurisprudencia, y la posible contradicción entre sentencias dictadas por dichos tribunales, tan sólo podrán permitir el acceso del recurso de casación para unificación de doctrina, pero no son fundamento para la censura jurídica por la vía del recurso de suplicación contra sentencia dictada por los juzgados de lo social.

Pues bien, lo que se afirma en la STS 11/01/2022, Nº de Recurso: 2099/2019, anterior a la reforma operada respecto del artículo 11 del meritado RD por el RDL 16/22 de 6 de septiembre (que entró en vigor el día 9 de dicho mes), es que, en el caso de una empleada de hogar a la que se despide estando embarazada (aunque la empleadora no conociera el embarazo) el despido será nulo, no tratándose de un simple desistimiento empresarial en el contrato laboral especial con la empleada del hogar demandante, sino ante un verdadero despido. Y ello porque, en ese caso, no se cumplen los requisitos formales recogidos en el art. 11 del RD 1620/2011 para que pueda procederse al desistimiento empresarial, pues no se puso a disposición de la actora de manera simultánea a la entrega de la comunicación del desistimiento la indemnización legal. Continúa la Sala IV indicando que, en cualquier caso, si la extinción del contrato estuviera relacionada con el embarazo de la actora, el cese sería nulo. Y, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial y constitucional, la protección objetiva del embarazo también ha de aplicarse al despido de empleada de hogar embarazada, con independencia de que la empleadora conociera o no tal situación de embarazo.

Por lo tanto, dicha jurisprudencia, lo que vendría a confirmar, es la posibilidad de que el cese de la actora, empleada de hogar, se califique como nulo, siendo la cuestión a resolver a continuación, cuál debe ser la consecuencia de ello, esto es, si debe condenarse a la demandada a la inmediata readmisión, por aplicación del art. 113 LRJS, o no, partiendo de que sobre este particular no consta la existencia de Sentencia del Tribunal Supremo tras la fijación de la doctrina anteriormente expuesta sobre calificación del cese.

Pues bien, el citado Real Decreto por el que se regula esta relación laboral de carácter especial, tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, no prevé expresamente como consecuencia del despido nulo la obligada readmisión del trabajador afectado, pues si bien en dicho precepto legal parece existir una remisión en materia de extinción del contrato a la normativa común, tal remisión lo es "salvo en lo que resulte incompatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación."

A esto ha de añadirse que en el preámbulo de dicha norma se mantiene la naturaleza de relación jurídica como "especial",dadas "las condiciones particulares en que se realiza la actividad de las personas que trabajan en el servicio doméstico". Esta especialidadse concreta en en los aspectos siguientes:

1) El ámbito donde se presta la actividad, esto es, el hogar familiar, tan vinculado a la intimidad personal y familiar y por completo ajeno y extraño al común denominador de las relaciones laborales, que se desenvuelven en entornos de actividad productiva presididos por los principios de la economía de mercado.

2) El vínculo personal basado en una especial relación de confianza que preside, desde su nacimiento, la relación laboral entre el titular del hogar familiar y los trabajadores del hogar, que no tiene que estar forzosamente presente en los restantes tipos de relaciones de trabajo.

Estas singularidades entendemos que impiden que se pueda imponer una readmisión laboral obligada, en contra de lo que se acuerda en instancia, lo que iría en contra de la esencia de esas especiales circunstancias, tal y como, por ejemplo, se sostiene también en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31/05/2024, Nº de Recurso: 296/2024.

Por lo tanto, este motivo se estima, debiéndose, por el contrario, desestimar el último de los recogidos en el recurso de la demandada, en el cual se vuelve a alegar como infringido por la sentencia de instancia el artículo 11 del citado R.D., en este caso en relación con el artículo 49.1,l) del Estatuto de los Trabajadores, en base a que la misma habría acreditado las razones por las que ha tenido que prescindir de los servicios de la demandante, por ser cuestión que ya se ha resuelto en sentido desestimatorio para dicha parte.

Dicho esto, la consecuencia será que, manteniendo la nulidad del cese de la actora, no obstante, no procederá la condena a la readmisión inmediata, sino que procede aplicar la norma contenida en el art. 286 LRJS. Según dicho artículo: "1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281."

Según este último artículo: "2. Dentro de los tres días siguientes, el juez dictará auto en el que, salvo en los casos donde no resulte acreditada ninguna de las dos circunstancias alegadas por el ejecutante:

a) Declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución.

b) Acordará se abone al trabajador las percepciones económicas previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores . En atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades. En ambos casos, se prorratearán los periodos de tiempo inferiores a un año y se computará, como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto.

c) Condenará al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada solución."

Por tanto, y en aplicación del artículo 286 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se declara la extinción de la relación laboral de la actora con la demandada, a fecha de esta sentencia. Con derecho a percibir la indemnización correspondiente al despido improcedente, calculada a fecha de esta sentencia, equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades ( artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores) , que en este caso se cifra en 16.256,02 euros; más los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido (28-02-2023) hasta la fecha de esta sentencia, a razón de 38,89 euros diarios. Y todo ello con más una indemnización por daños y perjuicios, en los términos que se indicarán al resolver el recurso de la demandante.

SÉPTIMO.-Por lo que a recurso de la parte actora se refiere, en el mismo se asegura que la sentencia impugnada habría errado en la fijación del quantum indemnizatorio derivado de daño moral por la vulneración de derechos fundamentales sufrir la por la demandante, lo que implicaría la infracción del artículo 27 de la ley 15/2022 de 12 de julio Integral para la Igualdad de Trato y la no Discriminación, según el cual: "La persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley , reparará el daño causado, proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido "

Se asegura que la jurisprudencia permite realizar a estos efectos una equiparación con la LISOS y que, como nos encontramos con una infracción muy grave, cuyo rango sancionador es de 7.501 euros y 225.018 euros, la cifra de tres mil euros que acordó la juzgadora de instancia, no sería ajustada a derecho, debiéndose cuantificar la indemnización en 7.501 euros, que sería la cifra más baja dentro de las infracciones muy graves.

Pues bien, la jurisprudencia sobre la materia viene recogida en la STS 4848/2023 de 14/11/2023, entre otras.

Los arts. 179.3 y 183.1 y 2 de la LRJS establecen:

"Art. 179.3. La demanda [...] deberá expresar con claridad [...] la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador."

"Art. 183.1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

En base al contenido de dichos preceptos legales, la citada sentencia del Alto Tribunal resuelve remitiéndose, en primer lugar, a la sentencia del TC 247/2006, de 24 julio, que estimó el amparo porque el actor no había solicitado el reconocimiento automático de una indemnización por vulneración del derecho de libertad sindical sino que trató de justificar su procedencia utilizando como criterio de referencia las cuantías sancionadoras previstas para las infracciones empresariales, en casos de reincidencia, en la LISOS.

A continuación precisa el Tribunal Supremo que la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no supone una aplicación sistemática y directa de la misma sino que ha de estarse a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental y, con remisión a la sentencia del TS 768/2017, de 5 octubre (rcud 2497/2015) se hace un recorrido por la doctrina jurisprudencial en relación con la indemnización de daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales, precisando, por lo que ahora interesa que en la actualidad rige un criterio aperturista. Según la más reciente doctrina jurisprudencial, "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental". Se precisa que el art. 183.2 de la LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (restitutio in integrum), sino también la de prevención general.

Se proclama por el Alto Tribunal que se puede utilizar como criterio válido para acreditar y valorar los daños cuya indemnización se reclama la LISOS, que se aplicará de forma orientativa, realizándose una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización, según el TS.

También se dice que aunque la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable.

El artículo 8 de la LISOS tipifica como infracciones muy grave, entre otras, en el apartado 12: "Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

La sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS.

En este estado de cosas, teniendo en cuenta que la actora se encontraba contratada por la demandada desde hacía 10 años, en virtud de un contrato a jornada completa, siendo estos los únicos datos que constan en el relato fáctico de la sentencia de instancia, la cual no se ha pedido que se modifique por la parte actora recurrente, considera esta Sala que sería más razonable fijar la meritada indemnización en la cuantía inferior de esa sanción que prevé el citado precepto legal, que es la que se solicita en el recurso.

OCTAVO.-El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en los recursos de suplicación, salvo en proceso de conflictos colectivos, excluyendo el precepto de tal condena a la parte vencida en el recurso a aquellos que gozaren del beneficio de justicia gratuita. En este caso, dado que se estima parcialmente el recurso de la demandada, no hay condena en costas.

Estimado en parte el recurso de suplicación de la demandada, procede, conforme al artículo 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la devolución parcial de las consignaciones realizadas y total del depósito constituido una vez esta sentencia sea firme.