Sentencia Social 1143/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1307/2024 de 11 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia desestimaba la demanda interpuesta por la parte actora, quien solicitaba la nulidad de la Resolución del SEPE de fecha 04.11.2021. La parte actora pedía que se le reconociera la prestación de desempleo en las cantidades legalmente previstas, y que la parte demandada fuera condenada a aceptar tal declaración.

El pronunciamiento impugnado consideró probado, a partir de la documentación en autos y la falta de discusión respecto de los hechos, que la parte actora no tenía derecho a la prestación de desempleo en el momento de presentar la solicitud. La resolución combatida resolvió que no era hasta la promulgación del Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, que se reguló la prestación de desempleo contributiva para las empleadas del hogar. La parte actora presentó su solicitud en octubre de 2021, antes de que las disposiciones legales que permitirían su demanda estuvieran vigentes, así mismo, sólo tenía 347 días cotizados.

La sentencia de instancia apreció los argumentos presentados por el SEPE, que se opuso a la demanda argumentando que la actora no había cotizado los días necesarios para estar cubierta por la prestación de desempleo al momento de la solicitud. El pronunciamiento impugnado concluyó que la solicitud de la actora carecía de cobertura legal en la fecha de su presentación, ya que las normativas pertinentes no estaban aún en vigor para las trabajadoras del hogar. Por tanto, la petición fue desestimada.

Disconforme la parte actuante, Angustia, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia.

SEGUNDO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 23 del Convenio núm. 102 OIT, art. 14 CE, art. 35 CE, art. 2 LGSS, art. 266 b LGSS, art. 269.1 LGSS, art. 4.2 LET.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como único motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de normas internacionales ( art. 23 del Convenio núm. 102 OIT), y estatales ( arts. 14 y 35 CE, arts. 2, 266 b y 269.1 LGSS, art. 4.2 LET) y resoluciones judiciales comunitarias ( sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022, asunto C-389/20), a saber, la recurrente sustenta que la sentencia de instancia yerra al desestimar su demanda, validando la resolución del SEPE que le deniega la prestación por desempleo debido a una supuesta falta de cobertura legal. La recurrente argumenta que tal denegación es inaplicable en virtud de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que reconoce derechos de protección social a trabajadoras del hogar pese a la falta de cobertura legal en el momento del hecho causante. En concreto, se refiere al efecto directo de esta sentencia del TJUE, que despliega su influencia sobre situaciones laborales similares, incluso con anterioridad al cambio normativo en España, alegando que dicha perspectiva de género y los principios europeos de igualdad deben prevalecer sobre la normativa nacional que resulta discriminatoria, tal como se ha reconocido en distintas resoluciones judiciales autonómicas y comunitarias.

El SEPE afirma que la actora no ha cotizado por desempleo durante su prestación de servicios como empleada del hogar, así en el HP 5º, se indica que al tiempo de la solicitud la actora tenía cotizados 347 días, entendiendo que se hace referencia a los días que tenía cotizados al desempleo por una prestación anterior, dado que su prestación como empleada del hogar lo es desde el 01 de septiembre de 2020 hasta el 30 de septiembre de 2021, a saber 394 días. Esta falta de cotización por desempleo responde a que hasta la entrada en vigor de la Disposición transitoria 2ª del Real Decreto-ley 16/2022, el 1 de octubre de 2022, nuestro ordenamiento jurídico excluía de la prestación por desempleo y de la obligación de cotizar por dicha contingencia a dichas trabajadoras, dado que se trata de un colectivo feminizado, lo cual es un hecho notorio. De este modo, el empleador de los trabajadores del sistema especial de empleados del hogar no tenía la obligación de cotizar a la contingencia del desempleo. Así lo establecía el artículo 251. d) del TRLGSS, derogado precisamente por ese Real Decreto Ley "La acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo".

Partiendo de la Sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022, ha de entenderse que una aplicación conforme a dicha sentencia supone reconocer a las personas trabajadoras del hogar la prestación por desempleo, aun cuando no reúnan el requisito de cotización que a cualquier trabajador exige el artículo 266, y ello por cuanto de no hacerlo se estaría generando una discriminación por razón de género, proscrita en el artículo 4 de la Directiva de referencia.

El SEPE, como se deduce de la sentencia de instancia entiende que en este caso concreto existe un factor objetivo y claro que no obedece a ningún tipo de discriminación: y es la necesaria cotización que se exige a todo trabajador para acceder a la prestación por desempleo. Existe así, una justificación objetiva y razonable, una situación diferenciada que desde la óptica del artículo 14 de nuestra Carta Magna, admite un diferente trato sin que ello suponga conculcar la igualdad de género: la cotización.

Ahora bien, en este sentido, como señala la STSJ de Galicia en su Sentencia de 10 de octubre de 2023: "Es cierto que el RDL 16/2022 (publicado con anterioridad a la data de la solicitud que fue el 04/08/22) procedió a modificar, entre otros, los artículos 251 y 267 LGSS para permitir el acceso a las prestaciones de desempleo a las personas trabajadoras incluidas en el Sistema Especial para Empleados del Hogar, pues -se decía en su Exposición de Motivos- -la cursiva y negrita son nuestras- «[e]l artículo tercero establece las modificaciones normativas necesarias para que se establezca la equiparación en el ámbito de la Seguridad Social entre personas trabajadoras del hogar y el resto de las personas trabajadoras por cuenta ajena, de manera que quedan inalterados los aspectos contenidos en el Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social, que no establecen tratamientos diferenciales injustificados y menos favorables sino meros ajustes fundamentalmente formales y de gestión, justificados por el carácter no empresarial de la persona empleadora y por las especiales características de la prestación de servicios en este sector de actividad. Sin embargo, sí que procede la modificación de aquellos preceptos de la normativa de Seguridad Social que sitúan a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo. Se modifica por ello el artículo 251 -con supresión de su letra d)- del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, a efectos de que no quede excluida de la acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar la correspondiente a desempleo. Las personas trabajadoras al servicio del hogar son el único colectivo laboral que carece de protección en situación de desempleo, cuando la mayoría hallan su ocupación en trabajos a tiempo parcial e intermitentes, que a menudo se encuentran con una situación de finalización repentina de su trabajo por defunción de sus empleadores y con un régimen especial de extinción que permite los despidos arbitrarios e intempestivos, sin justificación objetiva alguna. En este contexto de especial vulnerabilidad, la prestación del desempleo constituye, desde la perspectiva de la justicia social, una necesidad ineludible. Así, toda vez que la STJUE de 24 de febrero de 2022 ha establecido que no se puede privar a las personas trabajadoras del hogar de su derecho a cotizar por desempleo, se debe eliminar del ordenamiento de la Seguridad Social la previsión de que las personas trabajadoras de este sector de actividad quedan excluidas de la prestación por desempleo que se establecía en el artículo 251.d) del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. Una vez eliminado este apartado, la prestación por desempleo formará parte de la acción protectora del sistema especial de empleados y empleadas de hogar y, por lo tanto, será obligatoria la cotización por desempleo».

Sin embargo y pese a dichas afirmaciones, esa modificación se produce para las situaciones de desempleo producidas con posterioridad a la entrada en vigor de la norma (09/09/22), con lo que la actora (despedida 04/08/22 y solicitada su prestación el 07/09/22 queda desamparada y extramuros del nuevo régimen, impuesto por la STJUE y solamente cuando lo hizo, que -es obvio- debe corregirse incluso para las que deberían generarse con anterioridad, pues, en caso contrario, perviviría esa «especial vulnerabilidad» respecto del colectivo y hechos anteriores y se incumpliría aquella equiparación de derechos. Debe traerse a colación en este punto, cuáles fueron los elementos tomados en cuenta por la STJUE 24/02/22, asunto C- 389/20, que originó el cambio normativo y que -a nuestro parecer- no ha cumplido debidamente, dejando incompleta la reforma y adaptación para evitar la vulneración del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, pues allí se analizó «si una disposición nacional como el artículo 251, letra d), de la LGSS puede suponer una discriminación por razón de sexo en lo que respecta al ámbito de aplicación personal del régimen legal de seguridad social español que asegura una protección contra el desempleo, en el sentido del artículo 4, apartado 1, primer guion, de la Directiva 79/7, en relación con el segundo considerando y el artículo 3, apartado 1, letra a), quinto guion, de esta», que, pese a que no suponía una discriminación directa -reconoce el TJUE-, pues se aplicaba tanto a hombres como a mujeres, sí integra una indirecta, ya que -la cursiva y negrita es nuestra- «constituye una discriminación indirecta por razón de sexo una situación en que una disposición, un criterio o una práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que tal disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios. La existencia de tal desventaja particular podría acreditarse, entre otras formas, probando que dicha disposición, dicho criterio o dicha práctica afectan negativamente a una proporción significativamente más alta de personas de un sexo que de personas del otro sexo. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar si así sucede en el litigio principal (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2019, Villar Láiz, C-161/18, EU:C:2019:382, apartado 38, y de 21 de enero de 2021, INSS, C- 843/19, EU:C:2021:55, apartado 25). En el supuesto de que el juez nacional disponga de datos estadísticos, el Tribunal de Justicia ha declarado que este debe, por un lado, tomar en consideración al conjunto de trabajadores sujetos a la normativa nacional en la que tiene su origen la diferencia de trato y, por otro lado, comparar las proporciones respectivas de trabajadores a los que afecta y a los que no afecta la supuesta diferencia de trato entre la mano de obra femenina comprendida en el ámbito de aplicación de esa normativa y las mismas proporciones entre la mano de obra masculina comprendida en dicho ámbito de aplicación [véanse, en este sentido, las sentencias de 24 de septiembre de 2020, YS (Pensiones de empleo del personal directivo), C- 223/19, EU:C:2020:753, apartado 52 y jurisprudencia citada, y de 21 de enero de 2021, INSS, C-843/19, EU:C:2021:55, apartado 26]. A este respecto, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar en qué medida los datos estadísticos que se le someten son fiables y si se pueden tomar en consideración, es decir, entre otras cosas, si no constituyen la expresión de fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y si son suficientemente significativos [ sentencia de 24 de septiembre de 2020, YS (Pensiones de empleo del personal directivo), C- 223/19, EU:C:2020:753, apartado 51 y jurisprudencia citada, y de 21 de enero de 2021, INSS, C-843/19, EU:C:2021:55, apartado 27]. En el caso de autos, [...] es preciso tomar en consideración no solo a los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, sino también al conjunto de los trabajadores sujetos al Régimen General de Seguridad Social español, en el que se integran aquellos (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2021, INSS, C-843/19, EU:C:2021:55, apartado 28). En efecto, como ya se ha señalado en el apartado 35 de la presente sentencia, la disposición nacional controvertida en el litigio principal contribuye a determinar el ámbito de aplicación personal de las prestaciones por desempleo concedidas por este Régimen General. Pues bien, procede señalar que de los datos estadísticos presentados en las observaciones orales de la TGSS se desprende que, por una parte, a 31 de mayo de 2021, el número de trabajadores por cuenta ajena sujetos a dicho Régimen General era de 15 872 720, de los cuales 7 770 798 eran mujeres (el 48,96% de los trabajadores) y 8 101 899 hombres (el 51,04% de los trabajadores). Por otra parte, en esa misma fecha, el grupo de trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar contaba con 384 175 trabajadores, de los cuales 366 991 eran mujeres (el 95,53% de los trabajadores incluidos en este sistema especial, esto es, el 4,72% de las trabajadoras por cuenta ajena) y 17 171 hombres (el 4,47% de los trabajadores incluidos en dicho sistema especial, esto es, el 0,21% de los trabajadores por cuenta ajena).

Así pues, de estos datos estadísticos parece desprenderse que la proporción de las trabajadoras por cuenta ajena sujetas al Régimen General de Seguridad Social español que se ven afectadas por la diferencia de trato resultante de la disposición nacional controvertida en el litigio principal es significativamente mayor que la de los trabajadores por cuenta ajena».Rechazando el TJUE la justificación por factores objetivos ajenos, de entrada, entiende que sí es un grupo comparable al de otros trabajadores por cuenta ajena, sin que existan diferencias que tengan pertinencia (apartados 49 y 50); y, aunque concurren aquellos factores, que se han pretendido basar en las peculiaridades de este sector profesional (apartados 53 a 56), no los considera suficientes y, además, el grupo de trabajadores afectados, al que se excluye de la protección contra el desempleo, no se distingue de manera pertinente de otros (apartados 57 a 63), ya que existen «otros colectivos de trabajadores cuya relación laboral se desarrolla a domicilio para empleadores no profesionales, o cuyo sector laboral presenta las mismas peculiaridades en términos de tasas de empleo, de cualificación y de remuneración que el de los empleados de hogar, como los jardineros y conductores particulares o los trabajadores agrícolas y los trabajadores contratados por empresas de limpieza, están todos ellos cubiertos frente a la contingencia de desempleo, y ello a pesar de que sus cotizaciones son en algunos casos inferiores a las aplicables a los empleados de hogar» (apartado 63). Y, siendo ello así, « la opción legislativa de excluir a los empleados de hogar de las prestaciones por desempleo concedidas por el Régimen General de Seguridad Social español no parece aplicarse de manera coherente y sistemáticaen comparación con otros colectivos de trabajadores que disfrutan de esas mismas prestaciones pese a presentar características y condiciones de trabajo análogas a las de los empleados de hogar mencionadas en el apartado 53 de la presente sentencia y, por tanto, riesgos análogos en términos de reducción de las tasas de empleo, de fraude a la seguridad social y de recurso al trabajo ilegal» (apartado 64). Y «[d]ado que esta exclusión aparentemente entraña una mayor desprotección social de los empleados de hogar, que se traduce en una situación de desamparo social, no parece -sin perjuicio de la comprobación por el órgano jurisdiccional remitente de las consecuencias que, según se alega, tiene dicha exclusión sobre la concesión de otras prestaciones sociales- que la disposición nacional controvertida en el litigio principal sea necesaria para alcanzar los objetivos mencionados» (apartado 70), por lo que esa exclusión nacional se opone al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7.

Lo anterior habría que completarse con la interpretación con perspectiva de género de la normativa (fundamentalmente, por el elevadísimo porcentaje de mujeres que integran este sistema especial de la SS, casi el 96%), criterio hermenéutico iniciado en la STS 21/12/09 -rcud 201/09-, donde se fijó el examen de la transversalidad del principio de igualdad a través de una interpretación normativa que fuera acorde con los postulados impuestos por la LOIEMH, y que se ha consolidado con posterioridad de manera reiterada (entre las últimas y sin pretender ser exhaustivo, SSTS 26/09/18 -rcud 1352/17-; 13/11/19 -rcud 75/18-; 03/12/19 -rcud 141/18); 29/01/20 -rcud 3097/17-; 06702/20 - rcud 3801/17- ; 02/07/20 -rcud 201/18-; 14/10/20 -rcud 2753/18-; 23/06/21 - rcud 161/19-; 20/09/22 -rcud 3353/19-; 13/04/23 -rcud 793/20- y 13/06/23 -rcud 1549/20-); lo ha permitido -y nos permitirá en este caso- el reconocimiento del derecho a prestaciones de SS a supuestos no expresamente previstos en las normas aplicables (para todas, SSTS 25/10/16 -rcud 3818/15-; 16/11/16 -rcud 3146/14-; 14/12/17 -rcud 2859/16-; y 13/04/23 -rcud 793/20-), concediéndose incluso ( STS 25/10/16 -rcud 3818/15-) prestaciones de seguridad social solicitadas en un caso de «gestación por sustitución», porque, si bien la regulación legal y reglamentaria «omite la contemplación de estos supuestos, no es tan cerrada como para impedir su interpretación en el sentido más favorable a los objetivos constitucionales de protección al menor, con independencia de su filiación, y de conciliación de vida familiar y laboral», y -lo más importante para el caso presente- se indica que la falta de regulación expresa no necesariamente impide la interpretación favorable a lo solicitado en base a los objetivos constitucionales de protección -en este caso- del menor. O, también, la extensión del criterio para el cese de la convivencia por violencia de género en la pensión de viudedad de las parejas de hecho (para todas, STS 13/06/23 - rcud 1549/20-).

A lo que debería añadirse el artículo 4.3 de la Ley 15/2022, que dispone que «el derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas», mientras que su párrafo tercero prevé que «en las políticas contra la discriminación se tendrá en cuenta la perspectiva de género»; finalmente, su artículo 7 expresa: «La interpretación del contenido de esta ley, así como la actuación de los poderes públicos, se ajustará con los instrumentos internacionales aplicables de los que el Estado sea parte en materia de derechos humanos, así como con la jurisprudencia emitida por los órganos jurisdiccionales internacionales y demás legislación aplicable, y tendrá en cuenta las recomendaciones y resoluciones adoptadas por los organismos internacionales multilaterales y regionales. Para los efectos del apartado anterior, cuando se presenten diferentes interpretaciones, se deberá preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias o intolerantes. La presente ley consagra los niveles mínimos de protección y no perjudica las disposiciones más favorables establecidas en otras normas, debiendo prevalecer el régimen jurídico que mejor garantice la no discriminación». En otras palabras, «[j]uzgar con perspectiva de género supone la interpretación de las normas procurando la mayor igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres ( STS 997/2022, de 21 de diciembre, rcud. 3763/2019), en tanto que se trata de un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Ello significa, por un lado, que la igualdad entre mujeres y hombres constituye valor supremo del ordenamiento jurídico; y, por otro, que consecuentemente, la aplicación de tal principio debe considerarse criterio hermenéutico imprescindible para la interpretación de las normas jurídicas ( STS 747/2022, de 20 de septiembre, rcud. 3353/2019)»; y, además, «por su especial relevancia en la resolución de este asunto, debemos destacar de manera singular la STS 79/2020, de 29 de enero (rcud. 3097/2017), dictada precisamente en el ámbito de la prestación en favor en familiares, en la que reiteramos esa "obligación de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en lo que constituye su actuación como Poder del Estado, esto es, en la interpretación y aplicación de las normas"».

Por lo tanto, es preciso tener en cuenta, de una parte, que la normativa española que excluía la cotización (y el desempleo) para las personas trabajadoras integradas en el Sistema Especial para Empleados del Hogar es contraria al derecho comunitario por discriminatorio, y que dicha situación no se ha solucionado con la reforma operada por el RDL 16/22, porque no resuelve el problema de los posibles beneficiarios anteriores, sino solamente de los hechos causantes posteriores a su entrada en vigor; de otra parte, la interpretación de la normativa debe producirse en la forma más favorable al colectivo discriminado (el de las personas integradas en ese sistema especial), con perspectiva de género, porque es indiscutible el sesgo femenino -por no emplear el término carácter- de sus integrantes en su casi totalidad; y, además, en la aplicación e interpretación de las normas los juzgadores tenemos una obligación de hacerlo con perspectiva de género, al integrar un valor superior del ordenamiento jurídico. Nos vemos obligados a extender el régimen de SS previsto a partir de la entrada en vigor del RDL 16/22 también a los hechos causantes anteriores, porque el Legislador no ha cumplido debidamente la STJUE 24/02/22, asunto C-389/20 y ha dejado multitud de situaciones irresolutas y en las mismas condiciones que las existentes antes del pronunciamiento del tribunal comunitario, habida cuenta de que ni ha previsto un régimen transitorio debidamente extenso y que sea proyectable a situaciones como la presente, ni mucho menos una extensión directa. Si a estos asertos, le combinamos las palabras de la STJUE 14/09/23, asunto DX contra INSS y TGSS, C-113/22, sobre cómo debemos proceder los órganos nacionales en caso de acreditada discriminación de un determinado colectivo (caso presente para los integrantes del Sistema Especial para Empleados del Hogar anteriores al RDL 16/2022 con cotizaciones para distintas contingencias, pero no para el desempleo), la conclusión nos parece evidente: debemos evitar que persista la discriminación, lo que impone reconocer a este grupo las prestaciones que no se le han reconocido y en las mismas condiciones que al resto. Porque decía el TJUE en el apartado 41 de la citada Sentencia -la cursiva y negrita es nuestra-: «Esta premisa resulta conforme con la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia según la cual, una vez que se ha constatado la existencia de una discriminación contraria al Derecho de la Unión y mientras no se adopten medidas que restablezcan la igualdad de trato, el respeto del principio de igualdad solo puede garantizarse concediendo a las personas de la categoría desfavorecida las mismas ventajas de las que disfrutan las personas de la categoría privilegiada. En ese supuesto, el órgano jurisdiccional nacional debe dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo desfavorecido el mismo régimen del que disfruten las personas incluidas en la otra categoría( sentencias de 21 de junio de 2007, Jonkman y otros, C-231/06 a C-233/06, EU:C:2007:373, apartado 39, y de 9 de marzo de 2017, Milkova, C- 406/15, EU:C:2017:198, apartados 66 y 67 y jurisprudencia citada)». En definitiva, además de la vinculación a la jurisprudencia del TJUE que impone el artículo 4.bis.1 LOPJ, las autoridades judiciales nacionales «no son en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1º del Código Civil» ( SSTS 17/02/22 -rcud 2872/21-; y 17/02/22 -rcud 3371/21-).

La actora cotizó en el Sistema Especial para Empleados del Hogar (o, al menos, «[h]a estado de alta en el Régimen de empleados de hogar un total de 2.361 días y, con anterioridad al 4 de agosto de 2022, en el Régimen General, 2 días» - ordinal cuarto). La normativa anterior a septiembre/22 no permite ni cotizar ni, por tanto, lucrar prestaciones de desempleo a los afiliados a dicho sistema especial. El colectivo de empleados del hogar está fuertemente feminizado (las mujeres representan el 95,53 % del total), con lo que las decisiones adoptadas deben ponderarse especialmente. Se dictó la STJUE 24/02/22, C-389/2020, asunto CJ contra TGSS, en la que se entendió que «[e]l artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo», lo que determino un cambio legislativo. El nuevo régimen, aprobado en el RDL 16/2022, resuelve dicha discriminación para las prestaciones producidas a partir de su entrada en vigor, dejando en la misma -e idéntica- situación anterior a las eventuales prestaciones causadas con anterioridad. La perspectiva de género en la interpretación de la normativa y la obligación dimanada de la jurisprudencia del TJUE obligan a amparar a las personas trabajadoras integradas en ese sistema especial, cuando la pérdida de su empleo se haya producido con anterioridad al nuevo régimen y estén desprotegidas. Todo lo cual nos lleva a reconocer (solución), en el incólume marco fáctico de este asunto, el derecho de la Sra. Irene a la prestación de desempleo, pese a que no ha cotizado por ella -debido a la imposibilidad legal, discriminatoria-. Un criterio similar se ha adoptado en relación a los empleados del hogar solicitantes de subsidios por desempleo para mayores de 52 años ( SSTSJ Cataluña 16/03/22 R. 5506/21 y Aragón 12/06/23 R. 200/23), que son unas prestaciones diferentes de la aquí reconocida ( desempleo contributivo), pero en las que subyace la misma discriminación normativa".

Por tanto, se aprecia error en la valoración llevada a cabo por el Magistrado de instancia que no ha reconocido a la demandante su derecho a lucrar la prestación por desempleo. En el caso presente, la recurrente estuvo de alta en el Régimen de Empleados del Hogar 394 días, desde el 01.09.2020 hasta la extinción del contrato el 30.09.2021, siendo el mínimo para causar derecho a la prestación contributiva de desempleo 360 días (120 días de prestación), por lo que procede reconocer 120 días de prestación, con efectos al momento del hecho causante, esto es, al día siguiente a causar baja en esa actividad como empleada del hogar, al ser perfectamente extrapolable al caso de autos basado en una corrección de una norma discriminatoria por razón de sexo (en aquel caso directa y en que nos ocupa indirecta), lo ya razonado por el Tribunal Supremo respecto a los complementos de paternidad según la doctrina recogida en las Sentencias de 17 de febrero de 2022, que tras hacer un análisis de la Sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 y de 30 de mayo de 2022, "a situar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-,dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento".

En definitiva, se le debe reconocer a la actora el derecho a la prestación por desempleo de la demandante, declarando que no es exigible el requisito relativo al periodo de cotización contemplado en el artículo 266.b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social a las personas trabajadoras al servicio del hogar, por cuanto dichas personas trabajadores no tenían la posibilidad de cotizar por dicha prestación. Solo así puede garantizarse el principio de no discriminación consagrado en el artículo 4 de la Directiva 79/77, habida cuenta de que estamos ante un colectivo claramente feminizado. Y todo ello ante la "insuficiencia" del legislador en dar cumplimiento a la Sentencia del TJUE a través del Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar.

Por tanto, es necesario tener en cuenta la aplicación directa de la Sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022 C-389/20 en el derecho a la prestación de desempleo, a pesar de no haberse cotizado a la misma. No se puede soportar la denegación del derecho de la actora a la prestación por desempleo basada en que no se haya cotizado a la misma cuando, precisamente, la negación del derecho a cotizar (y de la protección de la correspondiente prestación) se basa en una vulneración de derechos fundamentales provocada por el propio Estado. Estamos ante un claro supuesto de discriminación indirecta pues nos encontramos con una disposición aparentemente neutra que determina para las personas de un sexo concreto una particular desventaja respecto de las personas de otro sexo sin que concurra ninguna justificación objetiva, finalidad legítima ni medios adecuados y necesarios para alcanzar tal finalidad.

Denegar a la actora en el momento actual la prestación por desempleo implicaría perpetuar la discriminación existente en un periodo temporal prolongado en el tiempo; pues si una norma nacional es contraria a una disposición europea, las autoridades y órganos jurisdiccionales de los Estados miembros deben aplicar esta última, dejando en suspenso la aplicación de la normativa nacional contraria.

Consecuentemente, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia.

TERCERO.- Costas, depósitos y consignaciones

La estimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica que no haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.