PRIMERO.Frente a la sentencia que es estimatoria de la demanda acumulada de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador en los términos trascritos en su parte dispositiva como consta en los antecedentes de la presente, se interpone por la representación letrada de la empresa demandada CENTRO PILAR DOMINGUEZ, S.L. que resultó condenada recurso de suplicación dirigido a la modificación fáctica y al examen del derecho aplicado, pretendiendo que estimando el recurso se revoque la sentencia dictada para que se declare que no ha lugar a la extinción ex. articulo 50 ET, pero confirmando la parte del fallo de la sentencia que declara procedente el despido disciplinario del demandado.
El recurso ha sido impugnado por D. Bernabe y tras exponer su oposición a los motivos de recurso con los argumentos que constan en el escrito de impugnación y que damos en los necesario por reproducidos solicitaba la confirmación de la sentencia recurrida.
La sentencia recurrida, es dictada tras la acumulación al procedimiento seguido en el Juzgado social núm. 16 iniciado por demanda de extinción de la relación laboral a instancia del trabajador al amparo del artículo 50 del ET en relación a una modificación de las condiciones de trabajo que afectan a la dignidad del trabajador, de otro procedimiento seguido entre las mismas partes iniciado por demanda de despido y seguido en el Juzgado Social núm. 22 también de Barcelona. Asume la magistrada de instancia primero el análisis de la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador que estima concluyendo que"... ha quedado debidamente justificado las continuas quejas y descontentos del actor con respecto a su situación laboral, así como su manifestación de que la nueva situación horaria le generaba perjuicio."(y que) "...En la carta de modificación de condiciones de trabajo se decía al actor que no era posible contratar a otra persona, dada la delicadísima situación a la empresa, hechos respecto a los cuales tampoco se ha probado nada. Asimismo, en la carta se refiere a que una de las personas que como técnica que realiza el Método Pilar Domínguez, la Sra. Belinda realiza estas funciones combinadas con las de fisioterapeuta, y que la Sra. Socorro ya realiza el máximo número de clases. Nada de esto ha sido acreditado....( y)... La parte demandada alega que las nuevas contrataciones que realizaban funciones diferentes a las del actor, una como responsable de recursos humanos y otras dos con tareas de recepcionista. No obstante, no ha presentado prueba que desdiga que se incorporaron tres nuevos trabajadores en calidad de fisioterapeutas en noviembre de 2021..."(del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida). En cuanto a la impugnación del despido en la demanda cumulada, la sentencia la desestima declarando la procedencia del despido disciplinario comunicado al actor concluyendo respecto a la pretensión principal de declaración del despido nulo por vulneración de derechos fundamentales que "...No ha quedado acreditado debidamente esta situación de acoso laboral. La demanda no precisa ni un solo episodio de maltrato, amenazas o actuación vejatoria, ni identifica a ninguna persona como causante de las mismas..."y en cuanto a la pretensión subsidiaria de declaración de despido improcedente desestimarla también , cuando considera acreditado que "...el actor cursó múltiples días de ausencia laboral, hasta que pasado más de un mes la empresa le despidió.../...dado que la falta de asistencia al trabajo durante más de dos días en una semana constituye una falta muy grave susceptible de ser sancionada con despido disciplinario, conforme al artículo 44 del Convenio Colectivo de aplicación y 54.1.a del Estatuto de los Trabajadores ...".
La declaración sobre el despido que se contiene en el fallo de la sentencia no es objeto del recurso de suplicación. Únicamente recurre la empresa demandada, por los motivos que antes avanzábamos, frente a la declaración del fallo de la sentencia estimatorio de la demanda de extinción del contrato de trabajo.
Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas
SEGUNDO. Es la revisión fáctica el primer motivo que sostiene la parte recurrente, adecuadamente, por la vía del artículo 193 b) de la LRJS .Con carácter previo a abordar el examen del motivo y para resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto, nos referiremos a la constante jurisprudencia relativa a los requisitos para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes, ya consista lo pretendido en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado. Tales requisitos han sido recopilados en un examen conjunto y resumido en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 ) y que se cita en otras posteriores de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016 ), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016 ) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017 ).Se reproduce esta doctrina de los requisitos para que prospere la revisión fáctica también en sentencias posteriores del Tribunal Supremo sentencia de fecha 13 de julio de 2021, rcud 28/2020 ECLI:ES:TS:2021:2997 que identifica a su vez otras anteriores como sentencias en las que también se citan , así, SSTS de 6 de noviembre de 2020 (rco. 7/2019 )o 25 de enero de 2021 (rco.125/2020 ). Son esos exigibles requisitos que es necesario que concurran:
a) que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos],
b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, citando pormenorizadamente el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia. De modo que en cuanto a los documentos solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los que, ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia carácter fehaciente o idoneidad. Por lo que se refiere a la prueba pericial y su valoraciónla doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la Constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica ( Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en su art. 348 )en conjunción con el resto de la practicada y por ello solo constatando que se ha apartado de tales reglas valorativas para llegar a conclusiones del todo punto ilógicas se podrá de manifiesto el error en aquella.
c) No es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación. La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.
d) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea o equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos o complementándolos,
e) además de que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 de la LRJS en las tasadas circunstancias establecidas.
Para finalizar debe señalarse que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.
Pero también es reiterada la doctrina de que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a, y que se reflejan en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS y sólo de excepcional manera, para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba, han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizando la valoración hecha por el Magistrado o Magistrada de instancia. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicaciónno permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.
TERCERO. Específicamente entonces en cuanto a la modificación que se interesa se pretende la adición de un nuevo hecho probado Décimo cuarto bis en relación al hecho probado anterior con el siguiente tenor literal:
"La determinación de contingencias en cada uno de los partes de baja iniciada por el Actor es por enfermedad común (Documento nº 10 a 14 de la demandada)."
Mantiene el recurrente que esa información se recoge en esos documentos que identifica y argumenta que "...es necesario practicar la adicción solicitada dado que, de no hacerse, se podría entender, erróneamente.../...que la contingencia de dicho periodo de incapacidad temporal era profesional y no común.", aunque añade que "...en ningún momento fue discutida la determinación de contingencia..."
Se opone la parte impugnante del recurso a ello señalando que no es objeto del presente procedimiento la determinación de la contingencia del periodo de incapacidad temporal-baja del demandante añadiendo que el tipo de contingencia no fue una cuestión discutida por las partes en el procedimiento.
Proyectando los identificados requisitos en el fundamento anterior al presente caso no ha de prosperar la adición de ese nuevo hecho probado bis. Aunque en los documentos que se identifican (todos ellos partes de confirmación-baja del demandado) consta tal extremo, se trata de un extremo que no es relevante ni trascendente para la modificación del fallo, cuando además ambas partes coinciden en que el tipo de contingencia no fue una cuestión que se discutiera por las partes en el procedimiento y por ello dentro de su objeto.
Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.
CUARTO. En cuanto a la censura jurídica, motivo sostenido en el escrito de recurso por la vía del artículo 193 c) de la LRJS, y conforme a la previsión del artículo 196 del mismo texto legal, corresponde al recurrente citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática y razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.
Y por esta vía identifica el recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 41.3 en relación con el articulo 50.1 a) del RDL 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (el ET en adelante), así como la jurisprudencia y resoluciones de suplicación que han analizado dichos preceptos.
En resumen de sus argumentos, en este punto, la empresa recurrente, discrepando de la sentencia de instancia en cuanto a las consideraciones que en el fundamento de derecho tercero de la misma llevan a la Magistrada a considerar que la modificación sustancial de condiciones de trabajo es injustificada y que le causa perjuicio al demandado, sostiene que "...la primera infracción jurídica consiste en el análisis que se ha realizado en este procedimiento sobre la justificación causal de la modificación sustancial realizada...(por lo que)...cuestiona en este recurso que en este procedimiento se puede impugnar la modificación sustancial realizada, en base a la cual se solicita la extinción vía artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores. ..". Identifica el recurrente que, en el caso de disconformidad u oposición a la modificación sustancial comunicada al trabajador, de la que no solo no niega ese carácter, sino que mantiene que se realizó con todos los requisitos exigidos en el artículo 41 del ET (expresión de la causa, condición modificada, argumento para la modificación, fecha de efectos y notificación fehaciente al afectado), el mismo debió impugnarla ante la jurisdicción social utilizando para ello la modalidad procesal prevista en el artículo 138 de la LRJS, cosa que no hizo.
Siendo así, mantiene que en el presente procedimiento no podía enjuiciarse si la modificación realizada y comunicada al trabajador estaba justificada o no pues no es este su objeto. Mantiene que para conceder la extinción de la relación laboral al amparo del artículo 50.1 a) se exige que las modificaciones se hayan llevado a cabo sin haber respetado lo previsto en el artículo 41 del citado texto. Mantiene la recurrente que se respetó lo previsto en el mismo y que la comunicación entregada al trabajador cumple las previsiones del artículo 41. Pero que la existencia de una modificación sustancial no es requisito suficiente y para que se declare la extinción voluntaria del contrato laboral ante un incumplimiento empresarial deben darse dos requisitos: el incumplimiento en sí, en este caso la modificación sustancial y el menoscabo de la dignidad del Trabajador. Respecto a este último, niega que se haya acreditado la existencia de perjuicio alguno al trabajador, siendo que en el mismo recae la carga de probarlo: 1) ni en cuanto a las dificultades personales que se pudiera encontrar o que dicha modificación pudiera suponerle, y la sentencia únicamente recoge la existencia de unas quejas del trabajador y se remite al contenido de los hechos probados quinto a séptimo; 2) ni en relación a la dignidad, remitiéndose en ese caso a la jurisprudencia (aunque la cita de las sentencia no la constituya pues de identifican sentencias de varias salas de lo Social de otros tantos Tribunales Superiores de Justicia) que considera la dignidad como un valor constitucional regulado en el artículo 10 de la Constitución Española. Concluye el recurrente que acreditado que se han respetado por la Empresa las previsiones del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y no constando menoscabo de la dignidad del actor, debe declararse que no ha lugar a la extinción voluntaria solicitada por el Demandante.
La parte impugnante del recurso expresa en su escrito su oposición que se ha acreditado el incumplimiento contractual de la empresa, trasgrediendo la buena fe contractual que lesiona por tanto el respeto a la dignidad del trabajador, y se remite a los argumentos de la sentencia, trascribiendo literalmente parte del fundamento de derecho tercero de la misma, insistiendo en que se acredita en engaño por parte de la empresa cuando llevo a cabo nuevas contrataciones y al demandante se le dijo que no había dinero y el perjuicio que la situación le ha causado, y mantiene que "...trobant-nos davant d'una modificació substancial que afecti la dignitat, com és el cas, no cal impugnar la modificació contractual per la via art.138 LJS com proposa l'ara actora. El jutge ha valorat correctament l'incompliment de l' article 41 de l'ET i menyscabament de la dignitat en la mateixa acció processal de l' article 50 de l'ET...". Y se refiere a la consideración de la dignidad personal y profesional del trabajador como un concepto indeterminado que ha de delimitarse en relación al caso concreto y que también entendida como dignidad profesional que queda socavada si por causa de una modificación se le sitúa en una posición tal que provoque su desprestigio en ese aspecto.
QUINTO. En cuanto a la sostenida infracción del articulo 50.1 a) del estatuto de los trabajadores, el mismo identifica considera como justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato "...a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador".
El artículo 41.3 que también se identifica infringido en su interpretación y aplicación dispone: "3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.
En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.
Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.
Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado 2 para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto.
El primero de los preceptos exige identificar, en primer lugar, que la empleadora adopte una decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo antes de analizar la concurrencia del requisito de si la misma redunda o no en un menoscabo de la dignidad del trabajador. La exigencia de ese doble requisito para la aplicabilidad del artículo 50.1.a) ha sido ya identificada por la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que ha precisado, en sentencia de fecha 23 de julio de 2020 Rcud. 822/2020 , con cita de la sentencia de esa misma Sala de fecha 18/10/2016 Rcud 494/2015 ,y recapitulando la misma, expresa:
"...1 . La construcción del artículo 41.3 ET .
Como señala la STS 18 septiembre 2008 (rcud. 1875/2007 ), nadie puede ser obligado a trabajar de forma distinta a la pactada en el contrato. Por eso, "el art. 41 ET , reconoce al trabajador que resulte perjudicado por la decisión patronal, el derecho a rescindir su contrato y a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que es la que abonó la empresa en este caso, tanto si la modificación sustancial es de carácter individual (número 3) como si es colectiva (número 4). Y no condiciona dicho derecho a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta".
En este sentido, la STS 1010/2018 de 4 diciembre (rcud. 470/2017 ) expone que el art. 41.3 ET "autoriza a los trabajadores a resolver el contrato si una modificación sustancial de las condiciones de trabajo les produce un perjuicio. La acción resolutoria que se les reconoce, trata de paliar los efectos derivados de una alteración contractual que sobrepasa unos límites objetivos, evitando a su vez que las decisiones unilaterales de la empresa se fundamenten en valoraciones subjetivas".
2. La STS 853/2016 de 18 octubre (rcud. 494/2015 ).
La citada STS 853/2016 afronta el tema de si una reducción salarial del 3'87%, requiere probar que la modificación ha causado un perjuicio al afectado por ella o si esa prueba no es precisa porque la existencia del perjuicio deriva, se presume, por el simple hecho de la MSCT. En ella se sienta una importante y clara doctrina que es decisiva para el supuesto abordado:
1º) Para que proceda la rescisión indemnizada del contrato debe acreditarse la existencia de un perjuicio, prueba cuya carga incumbe a quien lo sufre por ser el elemento constitutivo de su pretensión y por ser la parte que mejor conoce el daño y puede probarlo ( art. 217.1 LEC ).
2º) Es imposible presumir la existencia del perjuicio, al no existir ninguna disposición legal que lo permita.
3º) La interpretación lógica, sistemática y finalista de los preceptos en presencia ( art. 41.3 Et y art. 40.1 ET ) muestra que en la MSCT la rescisión indemnizada del contrato se condiciona a la existencia de un perjuicio, lo que no hace en los supuestos de traslados forzosos, lo que evidencia que en estos casos si da por probado el perjuicio.
4º) Que la modificación de las condiciones deba ser sustancial evidencia que el perjuicio debe ser relevante, pues en otro caso no se establecería la posibilidad de rescisión contractual que la ley reserva para los graves incumplimientos contractuales ( art. 50 ET ).
5º) No sería razonable, ni proporcional, sancionar con la rescisión contractual indemnizada cualquier modificación que ocasionara un perjuicio mínimo, al ser ello contrario al espíritu de la norma que persigue la supervivencia de la empresa en dificultades, económicas en este caso, que se agravarían si todos los afectados rescindiesen sus contratos.../...
.../... B) Si el legislador hubiera querido que toda MSCT comportara el derecho a que las personas afectadas pudieren extinguir su contrato con derecho al percibo de la indemnización expuesta ( art. 41.3 ET ) y acceder a la situación legal de desempleo ( art. 267.1.5º LGSS ) debiera haber redactado el artículo 41.3 ET en otros términos.
Porque en él no hay automatismo, sino supeditación de la facultad tipificada a que concurra una circunstancia adicional a la de haberse introducido un cambio relevante en las condiciones de empleo. Que el sujeto afectado "resultase perjudicado" significa que lo uno (introducción de una MSCT afectante a la remuneración) no comporta lo otro (perjuicio).../...".
Específicamente la citada STS de fecha 18/10/2016 Rcud 494/2015 ,y en relación a la carga de la prueba del perjuicio ocasionado por la modificación sustancial afirma que "...pero no es menos cierto que el tratamiento que da el art. 41-3 del ET es igual a todas las modificaciones, lo que supone que para que proceda la rescisión indemnizada del contrato debe acreditarse la existencia de un perjuicio, prueba cuya carga incumbe a quien lo sufre por ser el elemento constitutivo de su pretensión y por ser la parte que mejor conoce el daño y puede probarlo ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que pueda presumirse su existencia al no existir ninguna disposición legal que lo permita.
La Sala, con expresa cita de la doctrina del Tribunal Supremo en las sentencias antes citadas y otras, se ha remitido a la aplicación de dicha doctrina, en sentencia núm. 3038/2024 de fecha 29/05/2024 R. S. 404/2024 ECLI:ES:TSJCAT:2024:5688 . ytambién haciéndonos eco de la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de modificación sustancial , expresamos en ella:
"...conviene recordar que la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha precisado que se requiere un doble requisito para la aplicabilidad del artículo 50.1.a), cual es que se introduzca tal modificación sustancial en las condiciones de trabajo y que ésta redunde en perjuicio de la formación profesional o menoscabo de su dignidad, siendo así que si no concurriese esta segunda circunstancia, la sola modificación sustancial de las condiciones de trabajo podría dar lugar, en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , pero no a la extinción del contrato de trabajo, asimilada en cuanto a las indemnizaciones, al despido improcedente que preve el citado artículo 50.1. Y todo ello dado que el número 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , al determinar "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50" ha de ser entendido en el sentido de que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sea o no autorizada, si perjudica a la persona trabajadora, genera los derechos que el propio artículo 41 reconoce, siendo preciso para que entre en juego la aplicación del artículo 50, que el 41 no excluye, que redunde en perjuicio de la formación o de la dignidad del trabajador ( SSTS/4ª de 5 de marzo de 1.985 , 21 de septiembre de 1.987 , 23 de abril de 1.985 , 16 de septiembre de 1.986 , 26 de julio de 1.990 , y 8 de febrero de 1.993 ).../....(y)... resulta de la aplicación de la doctrina jurisprudencial en relación al perjuicio a acreditar en tales supuestos, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 23 de julio de 2020 (recurso 822/2018 ), con cita de la STS/4ª de 18 de octubre de 2016 (recurso 494/2015 ).
En relación al concepto de modificación sustancial de condiciones de trabajo (en adelante, MSCT), la doctrina jurisprudencial es recopilada en la STS/4ª de 18 de noviembre de 2021 (recurso 81/2021 ) en los siguientes términos:
"En STS Pleno de 15.07.2021, RC 74/2021 , recapitulamos la doctrina elaborada sobre el concepto de MSCT y el significado de cambio sustancial. Citando las SSTS de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002 ), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (rec. 156/2011 ), 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014 ), 12 septiembre 2016 (rec. 246/2015 ), decimos:
"A) Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 ET pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial. ..."
B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.
Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. Tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados".
C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.
D) El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. "La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE )", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero ". ..".
SEXTO. Proyectando lo anterior al presente caso no basta con que estemos ante una MSCT que se haya tramitado como tal, sino que ha de compartir esa adicional consecuencia de ocasionar un perjuicio relevante.
A partir de los presupuestos facticos de los que la Sala debe partir, atendido el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que no ha sido modificado y al que nos remitimos. Conforme al mismo, se acredita la existencia de esa comunicación empresarial, fechada a 25/06/2021 (vid Hecho Probado 5, 6 y 7) que se aportó como documento 5 con la demanda y que en el acto de juicio se aportó en soporte papel por la empresa demandada como doc. 7 -folio 164 de autos), en que se comunica amparándose en el art. 41.1 del ET, con determinación de la fecha efectividad, el cambio horario y de distribución del tiempo de trabajo que la empresa funda en causas objetivas que expresa en la comunicación escrita que entrega al trabajador. El demandante, en su demanda, no elude identificar que el cambio horario se puede considerar una modificación sustancial. Por otro lado, no consta dato alguno en el presente caso de que el trabajador impugnara tal modificación de su horario a través de la modalidad procesal específica para ello. Lo único que se refleja en el relato de hechos probados es que el demandante ha expresado su descontento aunque acepta las nuevas condiciones de trabajo, aun afirmando que no se le da otra opción, (vid hecho probado 8). La demanda que se interpone y da lugar al presente procedimiento lo es por el cauce del procedimiento ordinario en materia de extinción del contrato de trabajo ex. articulo 50.1 a) del ET.
En tales términos, sin cuestión la existencia de esa comunicación escrita del cambio horario, por iniciativa unilateral de la empresa, constituye la misma una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La propia empresa canaliza la comunicación escrita que se entrega al trabajador a través del procedimiento especifico previsto para ello conforme al artículo 41 ET en los términos que antes identificábamos. Aunque conste la existencia de esa modificación sustancial, que se comunica por escrito al trabajador, que afecta a una de las materias que se identifican en el apartado 1 del mismo, en concreto en la letra b) y en la que se expresa la fecha de su efectividad y de la que no existe constancia alguna de su impugnación por el trabajador ante la jurisdicción social por mostrarse disconforme con esa decisión, sino al contrario, reflejándose que, aun mostrando descontento, acepta las nuevas condiciones, para que proceda la rescisión indemnizada del contrato debe acreditarse, junto con ello y debido a ello, la existencia de un perjuicio, prueba cuya carga incumbe a quien lo sufre.
En relación a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que atenta a la dignidad del trabajador y la acción de extinción del contrato,en la sentencia de la Sala de fecha 30/09/2021 recurso 2544/2021 ECLI:ES:TSJCAT:2021:8360 nos referíamos al concepto de dignidad y dignidad profesional del trabajador a la doctrina sobre la cuestión expresando:
"...3.1.b) Doctrina sobre la extinción del contrato de trabajo por modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que menoscaben la dignidad del trabajador.
El art.50.1 a) ET prevé como causa de extinción del contrato a instancia del trabajador las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad. .../...
.../... Sobre el concepto de dignidad y su concreción en la dignidad profesional esta Sala tiene dicho que:
"de acuerdo con la Sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2011 (JUR 2012, 36532), con cita de la de 29 de julio de 2011 tanto el concepto de dignidad como el de formación profesional (añade dicha sentencia) "integran conceptos jurídicos indeterminados por lo que ha sido la jurisprudencia y la doctrina judicial la que ha venido asentando qué conductas contravienen los referidos derechos (correspondiendo) al juez, en atención a las circunstancias concretas de cada caso concreto determinar si concurre el perjuicio requerido para el ejercicio de la acción extintiva". La noción de dignidad entronca inevitablemente (sigue diciendo el pronunciamiento referenciado) "con la tutela de los derechos fundamentales y en tal sentido es contemplada en diversos pasajes estatutarios ( arts. 4.2 e ), 18 ó 20.3 TRLET )). No obstante, el mismo texto legal en otros pasajes alude a un concepto de dignidad de carácter laboral o "profesional" en el art. 39.3 TRLET cuando establece que la movilidad funcional no deberá perjudicar la dignidad del trabajador. Es en este segundo sentido que la jurisprudencia y doctrina judicial ha venido a fijar un concepto de " dignidad profesional " ante el ejercicio de los poderes empresariales. De este modo, la jurisprudencia señala que la dignidad del trabajador debe relacionarse con el respeto que el trabajador merece como persona y como profesional ante sus compañeros de trabajo y jefes, de modo que no cabe situar a aquél en una posición tal que, en atención a las circunstancias, se provoque un menoscabo en este respeto...".
En cuanto a ello, a la existencia de un posible menoscabo de la dignidad del trabajador o perjuicio, la única referencia existente en el relato de hechos probados es la genérica referencia a la comunicación del trabajador a la empresa de su descontento, pese a que acepta los cambios ( vid hecho porbado 8). La consideración de la prueba de la existencia de dicho perjuicio la conduce la Magistrada en su sentencia identificando "...Por otro lado, ha quedado debidamente justificado las continuas quejas y descontentos del actor con respecto a su situación laboral, así como su manifestación de que la nueva situación horaria le generaba perjuicio."
Discrepamos del criterio de la magistrada de Instancia. No entendemos que se haya acreditado la existencia de un perjuicio derivado de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo adoptada unilateralmente por la empresa con relevancia para posibilitar la rescisión contractual. La existencia del perjuicio vinculado a la modificación sustancial que redunde en el menoscabo de la dignidad del trabajador no puede presumirse, debe acreditarse por quien alega que lo sufre. No es una mera manifestación sino que debe materializarse en la identificación primero y acreditación después de su concurrencia, no de una forma genérica. A lo sumo, esas continuas quejas y descontentos del actor no pasarían de considerarse, si fuera el caso, de perjuicios mínimos, cuando, en el presente caso, no consta que se haya activado la modalidad procesal para impugnar la modificación contractual, y por el contrario se aceptaron las nuevas condiciones.
En tales términos, incumplida la exigencia de la doctrina jurisprudencial relacionada con la acreditación de la circunstancia adicional de fijación del concreto perjuicio sufrido por la persona afectada, que no puede presumirse, a consecuencia de la medida adoptada, ejercitándose en el presente procedimiento la acción extintiva de la relación laboral prevista en el artículo 50.1.a ) del Estatuto de los Trabajadores , estimamos que no concurren los requisitos previsto como causa justa de la extinción de la relación laboral en el mismo prevista, lo que nos conduce, apreciando la alegada infracción por la sentencia de los preceptos identificadas por el recurrente, y previa estimación del recurso, a la revocación de la sentencia de instancia en la parte de la misma que estima la demanda interpuesta por Bernabe contra la empresa CENTRO PILAR DOMÍNGUEZ S.L. sobre extinción del contrato de trabajo y declara extinguida la relación laboral que unía a las partes a fecha 23 de mayo de 2022, condenando a la empresa a pagar al actor una indemnización de 4.508,77 euros. Permanece inalterado el resto del contenido del fallo, relacionado con la desestimación de la demanda de despido, que no ha sido objeto del recurso de suplicación.
SÉPTIMO. Estimándose el recurso, en cuanto a las costas no procede, conforme al artículo 235.1 de la LRJS su imposición. Ello a su vez determina que conforme al artículo 203 de la LRJS procederá la devolución a la recurrente del depósito que hubiera constituido para recurrir, o las consignaciones o los aseguramientos prestados, si fuere el caso, una vez firme la sentencia.
Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,
