Sentencia Social 1915/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1302/2024 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.-El demandante solicitó la revisión de la base reguladora de la pensión de viudedad, que el INSS le reconoció en el importe correspondiente al 52% de una base reguladora mensual de 356,63€. La Magistrada de instancia considera ajustado a derecho el cálculo efectuado por la entidad gestora a partir de la suma de las bases mínimas de cotización vigentes en los 24 meses anteriores a la fecha del fallecimiento de la esposa del beneficiario y aplicando un coeficiente de parcialidad del 0,39% derivado del trabajo a tiempo parcial anterior a la situación legal de desempleo; descarta el cálculo que pretende el demandante, esto es, conforme a la base de cotización a contingencias comunes a que se refiere la resolución del Servicio Público de Empleo sobre subsidio de desempleo para mayores de 52 años, en la medida en que las cotizaciones a cargo de la entidad gestora del subsidió lo son a la pensión de jubilación, no a efectos de pensión de viudedad.

En desacuerdo con la sentencia de instancia el demandante recurre, solicita otra que la revoque, fije la base reguladora de la pensión de viudedad en 1.228,24€ mensuales y el importe de la prestación en 638,69€. Para ello acude al motivo de recurso previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) para examen de infracción de normas sustantivas o jurisprudencia.

Denuncia la infracción de varios artículos de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS) : 165.1, 217, 219, 228 y 280. También invoca la vulneración de la Orden PCM/1353/2021, de 2 de diciembre, y la 244/2022, de 30 de marzo, que desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social por desempleo, cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para los ejercicios 2021 y 2022 respectivamente. Sostiene que el criterio de cálculo que utilizó el INSS no es acorde con el sistema normativo, con la jurisprudencia europea ni con los principios constitucionales de suficiencia de las prestaciones mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas ( artículos 41, 50 y 53.3 de la Constitución).

Fundamenta la censura jurídica a la sentencia del Juzgado de lo Social en que habiendo fallecido su esposa en accidente no laboral, cuando era beneficiaria del subsidio por desempleo para mayores de 52 años, la base reguladora de la pensión de viudedad se ha de calcular tomando la base de cotización por contingencias comunes señalada en el resolución del Servicio Público de Empleo en 48,61€ para el año 2022, siendo la del año 2021 de 46,92€, porque el artículo 280 de la LGSS no excluye que las cotizaciones a jubilación durante el devengo del subsidio aprovechen a una prestación tan vinculada a aquella como la de viudedad.

Añade que para el periodo de 24 meses anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión de viudedad no es correcto computar de febrero de 2021 a enero de 2023, ni tomar en cada uno de esos dos meses solo una parte del importe de la base de cotización.

Sostiene que no procede aplicar coeficiente de parcialidad, técnica discriminatoria según sentencia del Tribunal Constitucional (TC) de 3 de julio de 2019, porque no hay que estar al porcentaje de jornada del último contrato de trabajo suscrito por la causante, pues siendo ésta perceptora del subsidio por desempleo resultaría discriminada con respecto a otros beneficiarios del mismo, y si la contratación a tiempo parcial no influyó en el subsidio tampoco debe influir en la prestación devengada en tal situación.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo ( TS) de 18 de febrero de 2013, dictada en un supuesto de pensión de viudedad de causante en situación asimilada que carece de cotizaciones efectivas en el periodo de 15 años anteriores al fallecimiento, en la que el TS autoriza el cálculo de la base reguladora de la pensión de viudedad remontando aquel periodo y tomando bases de cotización efectivas correspondientes al periodo de vida laboral activa, y dice el recurrente" procedería su aplicación a este supuesto si resultase condición más beneficiosa par esta parte, una vez realizados los cálculos pertinentes por el Instituto demandado".

La sentencia de instancia declara probado que la esposa del demandante falleció el 13 de enero de 2023, que venía percibiendo un subsidio por desempleo para mayores de 52 años y que en la resolución de aprobación de la prestación por el periodo iniciado el 16 de marzo de 2022 se fija la base reguladora de cotización por contingencias comunes en 48,61€.

SEGUNDO.-Un motivo de recuso como el planteado exige de la parte la cita precisa y clara de la norma concreta que considera infringida (artículo 196.2 de la LJS) , también la pertinencia y fundamentación del motivo.

No cumple esos requisitos un escrito de recurso como el que nos ocupa. El recurrente no identifica el concreto precepto de las Órdenes que dice vulneradas infringido en la resolución de instancia, siendo que ambas Órdenes constan de numerosos artículos y disposiciones.

No cumple cuando cita artículos de la LGSS que constan de varios apartados y no identifica qué apartado es el vulnerado. Así sucede con la cita de los artículos 217 y 219. El artículo 217 se refiere a los sujetos causantes de la pensión por muerte y supervivencia y se compone de los siguientes apartados:

"1. Podrán causar derecho a las prestaciones enumeradas en el artículo anterior:

a) Las personas incluidas en el Régimen General que cumplan la condición general exigida en el artículo 165.1

b) Los perceptores de los subsidios de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, paternidad o riesgo durante la lactancia natural, que cumplan el período de cotización que, en su caso, esté establecido.

c) Los titulares de pensiones contributivas de jubilación e incapacidad permanente.

2. Se reputarán de derecho muertos a consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional quienes tengan reconocida por tales contingencias una incapacidad permanente absoluta o la condición de gran inválido.

Si no se da el supuesto previsto en el párrafo anterior, deberá probarse que la muerte ha sido debida al accidente de trabajo o a la enfermedad profesional. En caso de accidente de trabajo dicha prueba solo se admitirá si el fallecimiento hubiera ocurrido dentro de los cinco años siguientes a la fecha del accidente. En caso de enfermedad profesional se admitirá tal prueba cualquiera que sea el tiempo transcurrido.

3. Los trabajadores que hubieran desaparecido con ocasión de un accidente, sea o no de trabajo, en circunstancias que hagan presumible su muerte y sin que se hayan tenido noticias suyas durante los noventa días naturales siguientes al del accidente, podrán causar las prestaciones por muerte y supervivencia, excepción hecha del auxilio por defunción. Los efectos económicos de las prestaciones se retrotraerán a la fecha del accidente, en las condiciones que reglamentariamente se determinen".

El artículo 219, dedicado a la pensión de viudedad del cónyuge superviviente consta de los siguientes números:

"1. Tendrá derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguna de las causas de extinción que legal o reglamentariamente se establezcan, el cónyuge superviviente de alguna de las personas a que se refiere el artículo 217.1, siempre que si el sujeto causante se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta en la fecha de su fallecimiento hubiera completado un período de cotización de quinientos días, dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión. En los supuestos en que esta se cause desde una situación de alta o de asimilada a la de alta sin obligación de cotizar, el período de cotización de quinientos días deberá estar comprendido dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En cualquier caso, si la causa de la muerte fuera un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización.

También tendrá derecho a la pensión de viudedad el cónyuge superviviente aunque el causante, a la fecha de fallecimiento, no se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un período mínimo de cotización de quince años.

2. En los supuestos excepcionales en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento o, alternativamente, la existencia de hijos comunes. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante, en los términos establecidos en el artículo 221.2, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años".

Artículo 280, cotización durante la percepción del subsidio, señala "1. La entidad gestora cotizará por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y dos años, tomándose como base de cotización el 125 por ciento del tope mínimo de cotización vigente en cada momento.

Las cotizaciones efectuadas conforme a lo previsto en el párrafo anterior tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquella en cualquiera de sus modalidades, así como para completar el tiempo necesario para el acceso a la jubilación anticipada.

En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 205.1.b), que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274.4 ha debido quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años.

2. El Gobierno podrá extender a otros colectivos de trabajadores lo dispuesto en el apartado 1".

El artículo 165 de la LGSS establece las condiciones generales de acceso a las prestaciones y en su apartado 1 dice "Para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario". El recurrente no fundamenta la denunciada infracción de este precepto, como tampoco de los anteriores.

Solo dos de los preceptos citados cuentan con aquella preceptiva fundamentación, como veremos más adelante. Antes hemos de hacer una observación más sobre la falta de la necesaria precisión y claridad del demandante. Cuando cita la sentencia del TS de 18/2/2013 (se trata de la sentencia de la Sala 4ª que resuelve el recurso de casación 530/2013), parece formular una petición subsidiaria, que no resulta tal, pues no la lleva al Suplico del escrito de recurso, donde pide a razón de las bases de cotización por contingencias comunes de los años 2021 y 2021 en situación de beneficio del subsidio de desempleo. El recurrente invoca esa sentencia y sin el rigor exigible no fundamenta en qué se traduciría ese nuevo cálculo en la medida en que solo alega que pudiera resultar una operación de cálculo de la base reguladora de la pensión de viudedad a partir de las bases de cotización efectivas correspondientes a periodos de actividad, ni siquiera identifica el periodo de actividad en cuestión, y así servida la invitación a otro cálculo cierra su alegato dejando en absoluta imprecisión el resultado efectivo, pues él mismo condiciona la eficacia del resultado a que le resulte más favorable una vez conozca el cálculo que efectué la entidad gestora. Cuestión distinta sería que el recurrente hubiera solicitado en la instancia dicho cálculo, o que aportara en el recurso por la vía prevista en el apartado b) cuantos hechos resultan necesarios para llevarlo a cabo, un difícil logro, pues no bastarían los hechos sobre periodos de actividad, acotamiento del periodo a tomar de entre estos, cuantía de las bases de cotización del periodo acotado, sería en todo caso necesaria la operación de actualización. Como la sentencia del Juzgado de lo Social guarda silencio sobre esta modalidad de cálculo de la base reguladora y la recurrente no denuncia incongruencia omisiva hemos tenido que comprobar en qué términos se ha librado el debate en la instancia y por ello hemos comprobado que fue en la fase de conclusiones del juicio cuando la parte actora se pronunció en el mismo sentido, en idénticos términos, a como la hace en el recurso, esto es, no más que la cita de la STS y el interés en que una vez hechos los cálculos por el INSS si el resultado le fuera más beneficiosos se estuviera al mismo. No formuló petición alguna a que tal cálculo se efectuara antes de dictar sentencia. Tampoco cabe dejar para ejecución de sentencia dicho cálculo, porque el demandante ni siquiera lo acepta como determinante de la resolución del litigio, de modo que si no considerara el resultado conveniente a sus intereses habría de reavivar la resolución del INSS que ahora quiere dejar sin efecto.

TERCERO.-En las prestaciones cuya cuantía esté subordinada al cumplimiento de determinados períodos de cotización, solamente serán computables a tales efectos las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en esta ley o en sus disposiciones reglamentarias ( artículo 165.1 de la LGSS) .

El artículo 228 de la LGSS, sobre base reguladora de las prestaciones por muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes, señala "Para el cálculo de la base reguladora en los supuestos de prestaciones derivadas de contingencias comunes se computará la totalidad de las bases por las que se haya efectuado la cotización durante el periodo establecido reglamentariamente anterior al mes previo al del hecho causante.

La prestación de orfandad se calculará aplicando el porcentaje correspondiente a la base mínima de cotización de entre todas las existentes vigente en el momento del hecho causante".

Encontramos el soporte reglamentario a esos preceptos en el Decreto 1646/1972, que desarrolla la Ley 24/1972, de 2 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social y en La Orden de 13 de febrero de 1967, por la que es establecen prestaciones por muerte y supervivencia, en la versión introducida por el RD 296/2009, de 6 de marzo.

En Decreto 1646/1972 en su artículo 7, dedicado a la base reguladora de determinadas pensiones, dice "2. La base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia, derivadas de contingencias comunes, será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 24 meses, elegidos por los beneficiarios dentro de los 15 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión.

3. La base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia, cuando el causante, al tiempo de su fallecimiento, fuese pensionista de jubilación o incapacidad permanente, será la misma que sirvió para determinar su pensión. En estos casos, la cuantía de la pensión se incrementará mediante la aplicación de las mejoras o revalorizaciones que, para las prestaciones de igual naturaleza por muerte y supervivencia, hayan tenido lugar desde la fecha del hecho causante de la pensión de la que deriven".

El artículo 9 de la Orden de 13 de febrero de 1967, sobre la base reguladora y dice: "La base reguladora de la pensión vitalicia de viudedad se determinará de acuerdo con las siguientes normas:

a) Cuando el causante fuese trabajador en activo, o se encontrase en situación asimilada al alta, al tiempo de su fallecimiento, y éste no sea debido a accidente de trabajo o enfermedad profesional, la base reguladora será el cociente que resulte de dividir por veintiocho la suma de las bases de cotización del causante durante un período ininterrumpido de 24 meses naturales aun cuando dentro del mismo existan lapsos en los que no haya habido obligación de cotizar.

El período de veinticuatro meses, a que se refiere el párrafo anterior, será elegido por el beneficiario dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha en que se cause el derecho a la pensión.

b) Cuando el causante fuese pensionista de vejez o invalidez, la base reguladora será el importe de su pensión, sin que se compute a estos efectos el incremento del 50 por 100 de la pensión que se concede a los grandes inválidos con destino a remunerar a la persona que le atienda.

c) Cuando el causante fuese inválido provisional o estuviese percibiendo subsidio de espera o de asistencia, la base reguladora se determinará en la forma prevista en el apartado a) del presente artículo.

d) Cuando el fallecimiento del causante sea debido a accidente de trabajo o enfermedad profesional, la base reguladora se determinará, en todos los casos, sobre las retribuciones efectivamente percibidas, en tanto que de acuerdo con lo preceptuado en el número 8 de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de la Seguridad Social , la cotización correspondiente a dichas contingencias continúe efectuándose sobre tales retribuciones; dicha determinación se llevará a cabo con sujeción a las normas que para los casos de muerte se establecen en el capítulo V del Reglamento de Accidentes de Trabajo, aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956".

A diferencia de la prestación por desempleo, que conlleva cotizaciones a la Seguridad Social a cargo de la entidad gestora de la prestación ( artículo 273 de la LGSS) , el subsidio por desempleo solo prevé la cotización a la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo para mayores de 52 años y no contempla la posibilidad de que esas cotizaciones acrezcan la pensión de viudedad si antes no se ha materializo por la causante la pensión de jubilación a la que sirven a efectos de cuantía. En consecuencia, la pensión de viudedad en este caso se devenga a partir de una situación asimilada al alta y la base reguladora se calcula conforme a las reglas previstas en el artículo 7.2 del Decreto 1646/1972 o 9.1 de la Orden de 13 de febrero de 1967, sin posibilidad legal de integrar las bases de cotización del periodo ininterrumpido de 24 meses con las bases de cotización a la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo para mayores de 52 años.

La Sala 4ª del TS en sentencia de 21/3/2012 dictada en el rc 1677/2011, resolviendo sobre cómo determinar la base reguladora de una pensión de viudedad causada por quien no tenía cotizaciones en los 15 años anteriores al fallecimiento (obsérvese que se trata de aplicar la regla del RD 1646/1972), cuando percibía el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, para un supuesto en que la entidad gestora reconocía derecho a pensión de viudedad pero en cuantía 0, ante la laguna legal existente sobre cómo responder al supuesto y la necesidad ineludible de dotar de contenido económico a la pensión, aceptó como válida la solución judicial dada consistente en tomar las bases de cotización de los dos años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar más revalorizaciones procedentes para las prestaciones de igual naturaleza desde entonces; una solución judicial que se había adoptado al amparo de la aplicación analógica del Decreto 1646/1972 y del criterio de cálculo de las pensiones de trabajadores migrantes según sentencias del TS vía Reglamento CEE 1408/1971 en la redacción dada por el Reglamento CE 1248/1992. En el Fundamento de Derecho Segundo de esa STS de 21/3/2012 la Sala advertía las diferencias, pues en el caso a resolver se trataba de causante que percibía pensión asistencial, en el Decreto se trataba de pensiones y en lo demás de trabajadores migrantes con periodos cotizados en el extranjero, si bien consideró apropiado integrar la laguna, al tiempo que hacía una precisión y decía "aunque esta integración debe abordarse con las adaptaciones necesarias en función de las características de cada supuesto".Y aunque añadía que "en el presente caso la analogía es mayor con el supuesto del artículo 7.2 del Decreto 1646/1972 , por lo que el cálculo debería haberse realizado sobre la base reguladora del subsidio que percibía el causante(adviértase que se refiere a la base reguladora del subsidio, no a la base de cotización a pensión de jubilación durante el recibo del subsidio), que ya estaba revalorizado por tratarse del importe vigente "en cada momento", si bien no cabe entrar aquí a decidir sobre esta cuestión que no ha sido objeto de impugnación y que además queda fuera del ámbito de la contradicción, aparte de que, desconociendo las cantidades resultantes de los sistemas de cálculo, podría producirse una "reformatio in peius",en sentencias posteriores no reprodujo esta posibilidad de cálculo y acuñó el sistema consistente en remontar el periodo de 15 años inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante para tomar las bases de cotización de los dos meses anteriores a la fecha en que había cesado la obligación de cotizar ( SSTS de 13 de diciembre de 2012 y 18 de diciembre de 2013). Ni siquiera en aquella introducción fallida se contempló la posibilidad de cálculo en la que insiste el recurrente, esto es, tomar 24 meses de cotización a jubilación durante el devengo del subsidio.

CUARTO.-La censura a la confirmación de la resolución del INSS que aplicó el coeficiente de parcialidad carece de soporte normativo en el recurso y la cita de la STC no suple la omisión, pues se trata de sentencia que aprecia discriminación en determinada regulación legal por el impacto de dicho coeficiente en el cálculo del periodo de cotización y en el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación, no trasladable al caso que nos ocupa, ni directamente, esto es, en pensión de viudedad causada al fallecimiento de la beneficiaria del subsidio a favor de su esposo, ni indirectamente, como discriminación conectada al propio subsidio.

Resultaría estimable la censura que tiene que ver con la vulneración del artículo 228 de la LGS que, recordamos, para el cálculo de la base reguladora (prestaciones por muerte y supervivencia) en los supuestos de prestaciones derivadas de contingencias comunes se computará la totalidad de las bases por las que se haya efectuado la cotización durante el periodo establecido reglamentariamente anterior al mes previo al del hecho causante, si de ello se derivara algún cambio en el importe de la base reguladora calculada por el INSS. La sentencia de instancia no nos ofrece los hechos, pero se trata de datos recogidos en el expediente administrativo de reconocimiento de la pensión y cálculo de la base reguladora, que podemos considerar pues proceden de la entidad gestora que es parte recurrida y ni siquiera impugna el recurso. El INSS tomó el periodo 1 de febrero de 2021 a 31 de enero de 2023, al año 2021 aplicó una base de cotización mensual de 409,50€, excepto al mes de febrero que solo computó 219,38€, y al año 2022 una base de 455,01€, al mes de enero de 2023 aplicó una base de 211,26€. El periodo a tomar, según indica aquel artículo de la LGSS, será de 24 meses anteriores al mes previo al del hecho causante. La causante falleció el 13 de enero de 2023, por lo que el cómputo se habría de efectuar desde el mes de diciembre de 2022 hacia atrás; pero, como hemos adelantado, no contamos con hechos que nos permitan constatar que de ese modo variaría la base reguladora; el recurrente ni siquiera lo indica en su escrito ni lleva petición formal en tal sentido al Suplico del recurso.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación