Sentencia Social 2450/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2080/2024 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Doña Encarnacion formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima en su integridad la demanda que planteó contra el Instituto Foral de Asistencia Social (IFAS).

En la mismapostulaba que se declarase que la relación laboral que une a ambas partes es fija o subsidiariamente, indefinida no fija.

En los hechos probados de la sentencia recurrida se hace ver que la persona demandante comenzó a trabajar para la demandada indicada el año 2016. En fecha 25 de enero de 2021 fue cesada por la demandada indicada por causa objetiva e impugnado tal cese, el Juzgado de lo Social número 1 de Bilbao dictó sentencia en fecha 22 de febrero de 2022 (autos 337/2021) declarando improcedente tal despido. En tal sentencia se fijaba la antigüedad laboral al día 2 de marzo de 2016 y se partía de que las partes habían suscrito varios contratos laborales de condición temporal, siendo que en fecha 28 de septiembre de 2020 suscribieron un contrato de interinidad por vacante para cubrir concreta plaza de auxiliar sanitario en el Centro de Asistencia Social de Gallarta.

Dicha sentencia no fue recurrida y la demandada optó por readmitir a la demandante.

Con ocasión de esa readmisión demandada y demandante pactaron un llamado acuerdo novatorio por el que la demandante comenzó a trabajar en el centro Loiu, de Udaloste, (plaza distinta de la Ortuella), comenzando a prestar tal actividad el 28 de febrero de 2022.

Interesa destacar que el Magistrado autor de la sentencia recurrida consideró que la demandante no prestó actividad para la demandada entre aquel cese en el año 2021 y esa fecha de 28 de febrero de 2022.

Esa última plaza de Udaloste se ha incluido en el proceso de estabilización iniciado en el seno de la demandada.

También en la sentencia indica que en el año 2018 la demandante superó las pruebas de acceso al empleo fijo de la demandada, pero obtuvo una puntuación que no le permitió acceder a una plaza de fijo, pero si estar en una bolsa de contratación temporal para la demandada que imponía superar la fase de oposición.

En cuanto al fondo de lo debatido, el Magistrado autor de la sentencia recurrida cita jurisprudencia diversa, tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y concluye que esa contratación temporal de mérito no había llegado a los tres años de continuidad, toda vez que desde el 25 de enero de 2021 al 28 de febrero de 2022 la demandante no prestó actividad para la demandada.

Frente a tal sentencia, la parte demandante presenta un escrito de formalización del recurso que contiene dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía del apartado b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre).

En el primero pretende la reforma del hecho probado tercero de la sentencia

En el segundo, aduce la infracción del artículo 6, punto 4 del Código Civil y el artículo 2 Directiva 1999/70/CE y las cláusulas 2, 4 y 5 del Acuerdo Marco incorporado en su anexo, así como de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de junio de 2018 (asunto 677/16) y de 19 de marzo de 2020 (asunto C-103/18 y 429/18) y del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2021 (recurso 3245/2019).

La demandada ha presentado un escrito de impugnación del recurso. Considera que es inaplicable al caso la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de noviembre de 2021 (recurso 3245/2019) y que el fallo recurrido se ajusta al criterio expuesto por la sentencia de dicho Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2023 (recurso 3499/2022), citando también varias sentencias precedentes y considerando que aquellas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se citan en el recurso no dan lugar a la solución de declaración de relación laboral indefinida fija. Termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Esta sentencia se dicta no solo ya conociendo esta sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2024 (recurso 4962/2022), sino también conociendo que el Tribunal Supremo ha planteado aquella cuestión que se anunciaba iba a presentar a primeros de marzo de este año, cuestión planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que se materializó en el auto de ese Tribunal Supremo, Sala Cuarta, 30 de mayo de 2024 (recurso 5544/2023).

También se dicta luego de conocidas las nuevas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2024 (asuntos acumulados C 331/22 y 322/22) y de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22)

Los que suscribimos la presente no albergamos dudas sobre los contenidos de aquella sentencia europea de 22 de febrero de 2024 donde se centra la cuestión en problemática de laborales temporales españoles y no funcionarios temporales españoles, a la que se refiere la de 13 de junio de 2024 (aunque dicen ambas cosas muy parecidas) y tampoco albergamos dudas sobre cómo allí interpreta la integración de aquellos principios de igualdad, mérito y capacidad que fija nuestra legislación en esta materia de acceso al empleo público.

Por ello, discrepamos del parecer que considera que lo procedente es suspender el curso de los autos en casos como el presente, a resultas de lo que diga el Tribunal europeo al resolver la nueva cuestión planteada por el Tribunal Supremo.

Esa opinión de paralizar el proceso tenía su base en el artículo 43 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), disposición introducida en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 103, punto 8 del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre y que entró en vigor el pasado mes de marzo.

Pero ese precepto legal ha sido derogado por el Real Decreto-ley 4/2024, de 26 de junio, por el que se prorrogan determinadas medidas para afrontar las consecuencias económicas y sociales derivadas de los conflictos en Ucrania y Oriente Próximo y se adoptan medidas urgentes en materia fiscal, energética y social (disposición derogatoria única, punto 2).

Por tanto, la hipotética cobertura de esa suspensión sería solo lo que en alguna resolución del Tribunal Supremo se considera era una práctica judicial previa a aquella normativa recientemente derogada.

Ya se ha dicho que consideramos que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es clara y desde luego, en nuestros precedentes no hemos aplicado esa práctica, sino que al denegar suspensión alguna por el planteamiento de esa nueva cuestión al Tribunal de Justicia Europeo, seguimos el precedente que supone el hecho de que esta Sala tampoco acordó suspensión alguna cuando se plantearon aquellos asuntos De Diego Porras también ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, especialmente la cuestión que dio lugar a la sentencia De Diego Porras II, que fue planteada también por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y en la que no acordamos la suspensión, en un contexto histórico no existía norma expresa sobre el particular, como ocurre hoy en día.

Todo ello, sin perjuicio de la eventual suspensión que el Tribunal Supremo acuerde de este proceso en su día, en el caso de que el asunto llegue el asunto al Mismo y si así lo considerase pertinente.

Por tales razones, procedemos a resolver el recurso.

TERCERO.-La documental que significa la demandante hace ver que efectivamente, entre el cese del año 2021 y finales del año 2022 la demandante si que trabajó para la demandada, por el contrario de lo considerado en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y así lealmente lo asume la parte demandada y por ello, estimamos el primer motivo de impugnación.

En cuanto al segundo, ciertamente, se ha convocado esa plaza a cobertura, pero cuando menos a la fecha del juicio oral, 29 de abril de 2024, seguía sin cubrirse y superándose, pues, también y por meses el plazo máximo de tres años que permite considerar que esa contratación de interinidad por cobertura de vacante como legal.

En efecto, recordar que la cuestión se unificó, tras la intervención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021 (recurso 3263/2019), posteriormente reiterada en múltiples ocasiones y entre las recientes en la sentencia de tal Sala 2 de julio de 2024 (recurso 3516/2023), donde se recuerda: "una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".

Pues bien, en nuestro particular caso de autos, no concurren probadas las causas excepcionales a las que se refiere la última parte del pasaje de aquella sentencia que acabamos de citar, puesto que el proceso de cobertura definitiva si que se ha iniciado en menos de ese plazo de tres años, pero no consta haya finalizado, ni siquiera su actual estado.

El caso es que la demandante y a través de variada contratación temporal ha trabajado para la demandada de forma ininterrumpida desde el año 2016 hasta la actualidad y que esa plaza en la que actualmente presta su actividad (derivada de aquel pacto tras sentencia judicial) todavía no ha sido cubierta de forma definitiva.

Por tanto, consideramos que la contratación laboral temporal habida ha sido inusualmente larga y no adecuada a derecho.

CUARTO.-A la hora de afrontar la temática de fondo sobre la solución a dar en estos casos y si lo adecuado es estimar la petición principal o subsidiaria del recurso, lo primero que queremos destacar es que la jurisprudencia ha oscilado claramente en los últimos tres decenios en esta concreta materia.

Por tanto, no es cuestión genuinamente surgida del concreto caso de autos, sino que el mismo es otro más de una abigarrada sucesión de pleitos sobre esta materia en los que se discute si se ha de fijar la pura fijeza o acudir a la figura del indefinido no fijo.

Esta saga jurisprudencial se inicia al inicio de la última década del siglo pasado.

La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1991 ( ROJ STS 16623/1991 en la base de datos del CENDOJ) fue pionera en su tiempo a la hora de valorar los efectos de la contratación laboral temporal realizada en fraude de ley por las Administraciones Públicas.

La misma fijó la condición de personal fijo del contratado de tal forma por los poderes públicos y lo hizo sin ambages ni matices añadidos a esa declaración.

Es interesante resaltar que, como entonces ya expresamente se dijo, el hecho de que considerarlos como personal laboral indefinido, no suponía convertirlos en personal funcionario, sino que los demandantes en aquel proceso seguían siendo personal laboral, pero con contrato de trabajo indefinido. Y ello por disponer ese efecto las normas laborales en caso de fraude de ley en la contratación laboral temporal.

Por tanto, partiendo de lo que había sido la tradicional distinción entre el estatuto funcionarial y el contenido laboral de las relaciones de los empleados por las Administraciones Públicas, se consideró que el personal laboral contratado por la Administración Pública como temporal, mediando fraude de ley en este último punto, en realidad debía ser considerado como trabajador fijo, que es cosa distinta de considerarlos como funcionarios públicos, que tienen régimen jurídico diverso del laboral en su relación profesional con la Administración Pública.

En la inmediata época posterior a esa primera sentencia, se aplicó similar criterio en otras resoluciones dictadas en recurso de casación para la unificación de doctrina. A modo de ejemplo, cabe mencionar la sentencia de 26 de octubre de 1992 de la misma Sala (recurso 2561/1991).

Luego surgió la figura jurídica del indefinido, que no fijo, que se defiende en la sentencia recurrida. Tal figura apareció en varias sentencias de esa misma última década del siglo pasado y de esa misma Sala Cuarta. En tal sentido, las sentencias de 7 de octubre de 1996 (recurso 3307/1995) y 20 de enero de 1998 (recurso 317/1997).

Se vinculaba esa especial figura al contenido del artículo 103, punto 3 de la Constitución y de otras diversas normas con rango de ley ordinaria que se citaban.

Más adelante, el Tribunal Supremo matizó con claridad que esa contratación de indefinido no fijo seguía siendo contrato laboral temporal, que no indefinido. Por tanto, manteniéndose la idea de que lo procedente en estos casos era atribuir la condición de relación laboral indefinida no fija, se consideró que esa especie relación laboral se distanciaba de la relación laboral fija, permaneciendo en el ámbito de la contratación laboral temporal. Al efecto, cabe mencionar la sentencia de 2 de abril de 2018 (recurso 27/2017).

Y luego ya, aparte del Tribunal Supremo, se produjo la muy destacada entrada en escena de la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Esa intervención tuvo por causa la necesidad de interpretar los contenidos del anexo de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

Su influyente criterio se inicia esencialmente y con respecto de España a consecuencia de la llamada sentencia De Diego Porras I ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, asunto C-596/2014), evolucionando tal doctrina claramente con la llamada De Diego Porras II (sentencia de 21 de noviembre de 2018 (asunto C- 619/107) y con una sucesión de variadas resoluciones judiciales, hasta la muy relevante y reciente sentencia de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22) ya citada que supone un nuevo cambio con respecto de los criterios fijados en los previos precedentes, algunos de las cuáles se citan más adelante.

Y en orden a casos en contratación laboral temporal inusualmente larga o en fraude de ley realizada por trabajadores formalmente vinculados con contratos laborales temporales con la Administración Pública y la incidencia o no de superación de las pruebas púbicas de acceso amparados en los principios de igualdad, mérito y capacidad a los que alude la Constitución, resultan también muy relevantes, de un lado, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de noviembre de 2021 (recurso 3245/2019) y la posterior de 8 de noviembre de 2023 (recurso (recurso 3499/2022) entre las más modernas, e incluso la ya citada de 29 de abril de 2024 (recurso 625/2024).

Por tanto, primera conclusión: esta evolución jurisprudencial de más de tres décadas ha generado que, casos muy parecidos entre sí, hayan tenido diversa solución judicial, incluso dependiendo solo del momento en que se efectuó la reclamación restaurativa de la legalidad.

QUINTO.-El criterio que la mayoría de los que hemos deliberado este asunto se basa en los contenidos de aquella sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024.

Una lectura detenida de la misma hace ver que expresamente significa que, en estos casos, la calificación de relación laboral como de indefinida no fija, no es medida suficiente para entender cumplidas las previsiones de la cláusula quinta del Anexo de aquella Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio.

Principalmente tras la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de 4 de julio de 2006 (asunto C-212/14, caso Adenaler) parecía que el Tribunal europeo indicado si que asumía que, tratándose de Administración Pública, la forma de cumplimiento adecuado de las previsiones de aquel Anexo era la asunción de la condición de indefinido no fijo en la relación laboral formalmente temporal en la que hubiese fraude de ley o duración inusualmente larga del contrato temporal. Las posteriores sentencias de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-184/15, Martínez Andrés) y 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19, caso IMIDRA) indicaban que el Tribunal Europeo también consideraba adecuada la figura del indefinido no fijo en estos casos de contratación laboral temporal inusualmente larga.

En esta materia, la sentencia de 22 de febrero de 2024 tiene un contenido muy relevante, puesto que cambia claramente esta posición.

Una advertencia previa: lo que en nuestro derecho interno consideramos que incluye la contratación temporal, la Directiva de mérito se refiere a la misma con la terminología de contratación de duración determinada.

Hemos dicho que tal sentencia sostiene claramente que no es suficiente la calificación de la relación laboral como de indefinida no fija para entender colmadas las exigencias de aquella Directiva.

Al efecto, de un lado, hace ver que esa calificación de la relación laboral del indefinido no fijo es en sí misma una relación laboral que sigue siendo temporal en los términos de aquella Directiva. Por tanto, esa calificación supone que nos movemos en el ámbito de una relación de duración determinada que no en el de la indefinida. Por cierto, como ya se ha expuesto más arriba, esto ya lo había dicho el Tribunal Supremo en aquella sentencia de fecha 2 de abril de 2018 (recurso 27/2017).

Y precisamente por mantenerse esa condición de temporalidad en la relación jurídica laboral indefinida no fija, tal sentencia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que tal solución no permite considerar cumplidas las exigencias de la cláusula quinta. Es decir, que esa calificación de relación laboral indefinida no fija es una medida insuficiente para que se de el efecto útil de aquella Directiva. Añadir que, aunque se trata de valorar relaciones diversas a la laboral, puesto que se refiere a relaciones "estatutarias", estas mismas ideas parecen asentarse en la reciente sentencia de dicho Tribunal de 13 de junio de 2024, que, como se ha dicho, se refiere a personal funcionario temporal y no a personal laboral temporal de las Administraciones Públicas.

Por tanto, no cabe mantener esa simple condición de indefinida no fija de la relación del demandante, puesto que con esa solución no cumple con las exigencias de aquella cláusula quinta del anexo de la Directiva 1999/70 según refiere la más moderna de las sentencias del Tribunal de Justicia de Europa que ha tratado estas cuestiones tratando de personal laboral contratado por la Administración Pública.

SEXTO.-Por otra parte, esa sentencia europea de 22 de febrero de 2024 también dice que la calificación de esa relación laboral como de condición de indefinida si que puede ser medida adecuada para provocar el efecto útil de aquella cláusula quinta y lo hace con el matiz de que ello es así para el caso de que se alcance la conclusión de que el legislador interno no ha fijado la adecuada y efectiva sanción por la duración inusual o anormalmente larga de la relación laboral temporal realizada por la Administración Pública.

En este sentido, el punto 128 de la sentencia de 22 de febrero de 2024 dice: "De lo anterior se desprende que una normativa que establece una norma imperativa según la cual, en caso de utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, como los contratos indefinidos no fijos de que se trata en los litigios principales, estos contratos se convierten en relación laboral de duración indefinida puede implicar una medida que sanciona efectivamente tal utilización abusiva y, por lo tanto, debe considerarse conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 8 de mayo de 2019, Rossato y Conservatorio di Musica F. A. Bonporti, C-494/17, EU:C:2019:387, apartado 40 y jurisprudencia citada)."

Y en los números siguientes desarrolla esta idea en relación con aquellos principios que menciona la parte recurrente.

Al efecto, recuerda la operatividad del principio de interpretación conforme, y tras hacer mención expresa en el punto 122 a que conoce la doctrina de nuestros Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre aquellos principios de igualdad, mérito y capacidad en esta materia (lo que nos parece muy trascendente puesto que hace ver que el Tribunal ya ha valorado esa doctrina), concluye en el punto 138 con lo siguiente: "Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales décima y undécima planteadas en los asuntos C-59/22 y C-110/22 y a las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta planteadas en el asunto C-159/22 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5."

Ciertamente la reciente sentencia 13 de junio de 2024 hace ver lo mismo, pero finalmente termina con una enigmática frase: "siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional". Esta frase no constaba en la anterior de 22 de febrero de 2024 y por ende, esta última se refiere a relaciones laborales y la más reciente, la de 13 de junio de 2024, no a éstas, sino a relaciones estatutarias (asimilada a funcionarial).

Aparte de ello, otra idea a tener en cuenta es el principio de primacía del Derecho europeo, normativa que opera incluso sobre el ordenamiento jurídico interno del correspondiente país en estricta aplicación de ese principio..

Y es que así lo ha dicho ya ese Tribunal Europeo expresamente y precisamente aplicando esa cláusula quinta del anexo de a esta misma Directiva 1999/77/CE del Consejo. Por tanto, lo mismo ya se había dicho en un caso precedente de tal Tribunal Europeo sobre este mismo tipo de problema.

En efecto, podemos leer en la sentencia de dicho Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/19, asunto Dimos Agiou Nikolaou) y considerando similares principios de igualdad, mérito y capacidad establecidos en el Derecho interno griego (parágrafo 75) : " Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público".

También se han tratado tales principios de igualdad, mérito y capacidad en casos similares en otra sentencia del Tribunal Europeo, aunque no ya con respecto de aquella Directiva 1999/70/CE, sino de otra, la Directiva 2001/23/CE, del Consejo, de 13 de marzo, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad.

Así en orden al respeto de tales principios en los casos de internalización de servicio previamente externalizado por la Administración Pública empleadora laboral, su sentencia de 13 de junio de 2019 (asunto C-317/18, caso Correia Moreira) dice en su punto 63: "Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que la Directiva 2001/23, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 2, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario."

Por otra parte, dejando el ámbito del Tribunal europeo y centrándonos en el ámbito de nuestros Tribunales internos, también hay que hacer alguna matización.

Así, en primer lugar, el Tribunal Constitucional ya ha indicado que no es aplicable el artículo 23, punto 2 de la Constitución a los laborales de la Administración Pública. En tal sentido, sentencias 38/2007, de 14 de marzo ( fundamento jurídico 8), 86/2004, de 10 de mayo (fundamento jurídico cuarto) y 132/2005, de 23 de mayo (fundamento jurídico segundo), traspolando la primera de estas sentencias también estas ideas al ámbito del artículo 14 (fundamento jurídico 9).

Ello no obstante, interesa destacar lo que se contiene en la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2015, de 19 de noviembre. Esta sentencia es citada también en el reciente auto de planteamiento de nueva cuestión por el Tribunal Supremo dictado el pasado mes de mayo.

En esa sentencia del Tribunal Constitucional literalmente se dice: " Si bien las mencionadas garantías del art. 23.2 CE solo se dispensan a los ciudadanos que acceden a las funciones públicas que se ejercen a través de una relación de servicio con la Administración de carácter estatutario, nuestra jurisprudencia reconoce que el art. 14 CE también garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso al empleo público no funcionarial, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a él que tengan carácter discriminatorio ( SSTC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 4; 132/2005, de 23 de mayo, FJ 2; 38/2007, de 15 de febrero, FJ 8, y 128/2007, de 4 de junio, FJ 4). Protección que debe entenderse también aplicable a cualesquiera normas y actos que afecten al personal laboral durante la vigencia de la relación laboral que les vincula con la Administración.

En suma, ya sea a partir del art. 23.2 CE o del art. 14 CE resulta aplicable un canon parcialmente equivalente de enjuiciamiento, con independencia del carácter funcionarial o laboral del personal afectado, en la medida en que la igualdad que garantiza el art. 23.2 CE en el acceso a las funciones públicas que desempeña el personal estatutario constituye una especificación del principio de igualdad que garantiza el art. 14 CE en el conjunto de las funciones públicas. A partir de ese canon común, quienes tengan la condición de funcionario disfrutan además de la protección que ofrece la garantía de la predeterminación normativa que consagra el art. 23.2 CE. "

Y el tema es bien relevante, puesto que esos principios de mérito, capacidad y publicidad si que están vigentes en la propia Constitución, pero literalmente están citados en su artículo 103. Este último precepto no goza de la protección reforzada que a lo dispuesto en los artículos 14 y 23 de la Misma otorga su artículo 53, punto 2.

Por otra parte, la literalidad del artículo 103, punto 3 de la Constitución parece referir los principios al ámbito de la relación funcionarial o estatutaria, aunque es cierto que en la legislación ordinaria es claro que tales principios si rigen para los laborales. En este último punto, basta examinar la claridad con la que se expresa el artículo 11, punto 3 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Por tanto, consideramos que, en el plano del Tribunal Constitucional parece que, aparte del respeto al principio de igualdad en el acceso a labores profesionales para la Administración Pública, parece reservarse la aplicación del artículo 103, punto 3 a las relaciones profesionales estatutarias, donde claramente el Tribunal Constitucional considera de aplicación esos tres principios a estos casos. En nuestro caso esto se cumpliría, pues aunque la demandante si que superó unas pruebas fundadas en la idea de igualdad entre quienes se presentaron a las mismas y lo eran para cubrir como laboral fijo el tipo de plaza en la que se encuentra trabajando y a la que accedió por virtud de las bolsas de contratación temporal en las que quedó incluido al superar, pero quedar sin plaza de fijo, aquel concurso oposición que costa en los hechos probados.

En todo caso, recalcar que debiera tenerse en cuenta el principio de primacía del Derecho de la Unión, como ya se ha pretendido explicar.

Así mismo, también hemos de reparar en que el Tribunal Supremo ha estudiado tales principios al tratar de diversos supuestos concretos examinando la legislación interna ordinaria -entre esa normativa interna, el ya indicado artículo 11, punto 3 del Estatuto Básico del Empleado Público- .

Es claro que si que establece la aplicación de esos principios del artículo 103 de la Constitución para los procedimientos de selección del personal laboral para la Administración Pública y si bien es claro que en este tipo de acciones declarativas de fijeza por duración inusualmente larga del contrato celebrado con una Administración Pública, su criterio venía reflejado a favor de la consideración de relación laboral indefinida no fija (por ejemplo, aquella sentencia de 8 de noviembre de 2023 que se cita en la resolución objeto de examen en suplicación y se mantiene en aquella ulterior sentencia de 29 de abril de 2024) y éste ha sido el criterio también cuando se ha tratado el fenómeno de la cesión ilegal de los trabajadores a favor de Administración Pública o empresas públicas equiparables (por ejemplo, sentencia de 11 de enero de 2023, recurso 907/2019), sin embargo otro ha sido el criterio en materia de subrogación por la Administración Pública en una unidad productiva autónoma, donde ha considerado que no cabe entender que esa subrogación torne la relación laboral a indefinida no fija de quien era fijo en la empresa privada cedente ( sentencia de 28 de enero de 2022, recurso 3781/2020) o en caso de internalización de servicios con elementos productivos que se recuperan, servicio no basado en fundamentalmente en mano de obra ( sentencia de 19 de septiembre de 2017 (recurso 2612/2016 entre otras ), entre otras.

Consideramos, además, que en el presente recurso de suplicación, la alternativa única que se plantea por el recurrente y la recurrida es la decisión entre la determinación de trabajador indefinido no fijo y la de trabajador indefinido, sin que se hayan planteado otras posibles, como completar aquella declaración de indefinida no fija de la trabajadora demandante más una indemnización disuasoria de la persistencia en la contratación temporal o una acreditación efectiva de las autoridades en la prevención del abuso en la contratación temporal inusualmente larga es una actuación realmente efectiva o la actual normativa palíe real y efectivamente esa situación con el debido respeto a los derechos de la persona trabajadora o similares (lo que se pone claramente en cuestión tanto en las sentencias de 22 de febrero y 13 de junio de 2024, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Aquella sentencia de 12 de febrero de 2024 expresamente considera también que no colma aquellos contenidos del anexo de la Directiva, la normativa que fija procesos de consolidación de plazas ocupadas por temporales, dadas las limitaciones de esa normativa (epígrafes 116 y siguientes) por ser procesos en los que se omite cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la contratación de duración determinada fraudulenta.

Y en esta tesitura, habiendo considerado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la condición de indefinido no fijo en estos casos no cumple con la normativa europea y si la puede cumplir la condición de fijeza, estimamos el motivo de impugnación, puesto que es clara la vinculación que producen las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para la jurisdicción española.

SÉPTIMO.-En efecto, la condición vinculante de tal sentencia para los Jueces y Tribunales españoles claramente resalta el artículo 4, bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio), en la redacción dada en el año 2015, aparte de las previsiones del Tratado fundacional de la Unión. Antes de que tal norma hubiese entrado en nuestro ordenamiento jurídico, cosa parecida ya había asumido tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional.

Así, en la sentencia 145/2012, de 2 de julio (fundamento quinto) de este último, se puede leer: " ... el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel (6/64, Rec. pp. 1253 y ss., especialmente pp. 1269 y 1270), habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93, como hemos tenido ocasión de recordar en repetidas ocasiones.

En concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del Derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 6, con reproducción parcial de la Sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de marzo de 1978, y en la STC 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 a). En nuestras posteriores SSTC 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 4, 120/1998, de 15 de junio, FJ 4, y 58/2004, de 19 de abril, FJ 10, reiteramos el reconocimiento de esa primacía de las normas del ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas Sentencias Vand Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963, y Costa contra Enel, de 15 de julio de 1964, ya citada.

Asimismo es pertinente traer a colación la doctrina fijada en la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre (DTC 1/2004 FJ 4), en la que precisamos que la primacía no se sustenta necesariamente en la jerarquía, "sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones", lo que obliga al Juez nacional o a la Administración pública, en su caso, a aplicar la norma prevalente y a dejar sin efecto a la norma desplazada, aun cuando no haya sido expulsada del ordenamiento interno (algo propio de la Unión Europea como proceso de creación de una unidad política por agregación o unión de Estados)."

Entre las últimas sentencias del Tribunal Supremo que expresan similares ideas a la sentencia del Tribunal Constitucional mencionada en el párrafo anterior, cabe citar la de fecha 21 de febrero de 2024 (recurso 1083/2023) de su Sala Cuarta.

Como es de ver, seguimos criterio similar al que determinó nuestra sentencia de 23 de abril de 2024 (recurso 2427/2023) o la de 30 de mayo de 2024 (recurso 296/2024) en el que se plantearon cuestiones parecidas a las ahora resueltas por otros trabajadores de la misma demandada.

OCTAVO.-Costas.

Dado el sentido de esta sentencia, no procede la condena en costas del recurso ( artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.