Sentencia Social 3642/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 4022/2022 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 a), b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido disciplinario acordado por Caixabank S.A. el día 29 de noviembre de 2.021, por haber realizado operaciones bancarias irregulares consistentes en indicar manualmente en la documentación que los fondos iban destinados a productos de ahorro o pago de impuestos, cuando en realidad se estaban realizando disposiciones de efectivo de los clientes del banco, sin su conocimiento, ni su consentimiento.

En primer lugar interesa la nulidad de la sentencia alegando una defectuosa valoración de la prueba por la Magistrada de instancia para la elaboración del relato fáctico, por lo que la sentencia infringiría los artículos 24 y 117.3 de la Constitución Española en relación con las reglas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 105.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

La Sala no puede estimar este motivo de recurso ya que como hemos declarado reiteradamente el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea"( sentencias del Tribunal Constitucional nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre).

Conforme al artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la fijación de los hechos es competencia exclusiva de la Magistrada de instancia, lo que obliga a atenerse a los declarados probados en la sentencia, en atención a la naturaleza cuasicasacional del recurso de suplicación, salvo que en el recurso se alegue la infracción de normas o garantías del procedimiento en relación con la proposición o práctica de la prueba que produzcan indefensión a la parte recurrente; que se aprecie una vulneración de las normas que regulan la carga de la prueba o la formulación de presunciones, o que se acredite que el resultado de la valoración de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso el Juzgador infringiría la norma del ordenamiento jurídico que obliga a valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.

Por otra parte también hemos declarado que el recurso de suplicación conforme a reiterada doctrina constitucional el recurso es "un recurso de carácter extraordinario, cuasicasacional, de objeto limitado en el que el tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes".( sentencias del Tribunal Constitucional nº 83/2.004 de 10 de mayo, 531/2.005 de 14 de marzo y 218/2.006 de 3 de julio, que citan las nº 18/1.993 de 8 de enero y 294/1.993 de 18 de octubre)

Por ello en el proceso laboral, no existe una doble instancia que permite el pleno conocimiento del Tribunal Superior de Justicia de lo resuelto por la Magistrada de instancia, ni una nueva valoración de la prueba practicada en el procedimiento, a diferencia de lo que ocurre con la apelación civil que es un recurso ordinario, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 Constitución Española puesto que la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, siendo el legislador libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 51/1.982, 3/1.983, 14/1.983, 123/1.983, 57/1.985, 160/1.993 entre muchas otras).

En el presente caso, la Magistrada de instancia tras valorar la prueba documental y pericial aportada por Caixabank S.A. llega a la conclusión de que la empresa ha despedido de forma disciplinaria al actor procedentemente, afirmación que puede ser desvirtuada mediante la revisión fáctica de la sentencia y la denuncia de infracciones jurídicas, medios que también han sido utilizados por el actor, por lo que no siendo posible que la Sala valore nuevamente la prueba aportada a los autos para acordar la nulidad de la sentencia para que la Magistrada valore la prueba practicada conforme a las pretensiones de la parte recurrente, procede la desestimación del primer motivo de recurso denegando la nulidad de la sentencia solicitada.

SEGUNDO.-En los siguientes motivos de recurso el actor pretende que se declare la improcedencia del despido disciplinario acordado por "Caixabank S.A." por no haber tenido conocimiento de dicho despido hasta el 30 de diciembre de 2.021, fecha en la que retiró la carta de despido de la oficina de Correos, haber prescrito la responsabilidad dimanante de la comisión de las faltas y no haber cometido los hechos que se le imputan o no revestir estos suficiente gravedad como para justificar el despido disciplinario.

Para ello, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en primer lugar solicita la modificación del primer párrafo del hecho probado 2º, que se refiere a la auditoria interna que informó a Caixabank S.A. de las operaciones irregulares realizadas por el actor, para que se haga constar que dicha auditoría se refiere a operaciones realizadas desde el "1 de enero de 2.019 y el 8 de octubre de 2.021" y que esta auditoría interna se produjo "tras conceder la adhesión al ERE el 15 de septiembre de 2.021" y que "no detectaron ningún tipo de irregularidades ya que del propio informe prueba que no tuvo entrada el dinero en las cuentas del trabajador, por tanto no se apropio del dinero de los clientes", revisión que no podemos aceptar ya que se justifica en una nueva valoración del informe de auditoría, la carta de despido, los documentos de disconformidad con el saldo, el Acuerdo laboral de 7 de julio de 2.021 que finalizó el procedimiento de despido colectivo y del correo aceptando la adhesión del actor al despido colectivo.

La Sala no puede acceder a la revisión solicitada ya que se justifica en una serie de conjeturas e interpretaciones valorativas de los documentos mencionados, olvidando la reiterada doctrina jurisprudencial que declara que "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas"( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006 -rco 79/05-; y 20 de junio de 2.006 -rco 189/04), circunstancias que no concurren en este caso.

La siguiente revisión va dirigida que se modifique la redacción del hecho probado 2º de la sentencia para que se declare que "El 30 de diciembre el trabajador recogió la carta de despido de la oficina de correos, siendo la fecha de efectos del despido al recibir la notificación", ya que no pretende incluir ningún hecho sino una conclusión jurídica predeterminante del sentido del fallo que no tiene cabida en el relato fáctico.

El Tribunal Supremo ha declarado en las sentencias de 11 julio, 2 noviembre y 31 diciembre 1991 y 11 de noviembre 1992, que "el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados de cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado para la fundamentación jurídica (así lo exigen expresamente los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; 372 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), hasta el punto de que toda apreciación de esta índole que figure indebidamente en el relato histórico, resultaría inoperante y se tendría por no puesta, siendo apreciable dicho defecto procesal incluso de oficio",por lo que debemos rechazar la revisión propuesta.

También interesa la adición de un nuevo párrafo al hecho probado 2º de la sentencia para que se declare que "La carta de despido se ha notificado fuera del plazo de 60 días para las faltas muy graves, artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como en el régimen sancionador establecido en el artículo 72 del Convenio colectivo de aplicación del convenio colectivo de Cajas y Entidades Financieras de Ahorro", revisión que tampoco podemos admitir al interesar la introducción en el relato fáctico de una argumentación jurídica y no de un hecho probado, lo que es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria.

Por último solicita que al hecho probado 1º que se refiere a la auditoria interna que alertó de las irregularidades cometidas por el actor, se le añada un nuevo párrafo en el que se declare que en esa auditoria "Ni un sólo dato acredita que el dinero haya sido sustraído por el trabajador", adición que tampoco puede prosperar ya que no se trata de un hecho, sino de una conclusión jurídica que exige que la Sala valore en su totalidad y pormenorizadamente la auditoria practicada en la empresa, alegando que el informe pericial aportado por "Caixabank S.A." tiene "exiguo" valor probatorio, así como el de todos los documentos analizados en la sentencia, alegación que es inhábil a efectos revisores, por lo que debemos denegar la última revisión solicitada, dejando inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

TERCERO.-La Sala debe examinar en primer lugar la concurrencia de la excepción de prescripción de la acción que se alega como segundo motivo de infracción jurídica por el actor denunciando, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 55.4 y 60 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 69 a 72 del Convenio colectivo de Cajas y Entidades de Ahorro, que regula el régimen sancionador de este convenio, infracción que hemos de entender referida a los artículos 75 y siguientes del convenio colectivo vigente en la fecha del despido el 29 de noviembre de 2.021, que es el publicado el BOE de 3 de diciembre de 2.020, en especial el artículo 82 que regula la prescripción de la responsabilidad dimanante de la comisión de las faltas, disponiendo que "La prescripción de faltas laborales de la persona trabajadora tendrá lugar: para las faltas leves a los diez días, para las graves a los veinte días y para las muy graves a los sesenta días, a partir de la fecha en que la Entidad tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.",que es una transcripción del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores, estableciendo los mismos plazos de prescripción.

En relación con la prescripción de las faltas declara la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.003, que el artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores contiene "una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los veinte días, conocida como «prescripción corta» comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o «prescripción larga» comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada -por todas sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986 , 24 de julio de 1989 - el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido.".

En cuanto a la fecha de conocimiento por la empresa de la falta cometida, la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2.005, dictada en el recurso 3.512/2.004, referida precisamente a un cargo de confianza en una entidad bancaria, declara que citando las sentencias de 25 de julio del 2002, 27 de noviembre del 2001, 31 de enero del 2001, 18 de diciembre del 2000, 14 de febrero de 1997, 22 de mayo de 1996, 26 de diciembre de 1995, 29 de septiembre de 1995, 15 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1993, 24 de septiembre de 1992 y 26 de mayo de 1992, que la doctrina interpretativa del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, tiene establecidos los siguientes criterios: "1º) En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, «la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos» ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2º) Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3º) En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación «no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción» ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 ).".

Conforme a esta sentencia el conocimiento que debe tener la empresa de los hechos que se imputan al trabajador debe ser un "conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones.", no bastando el mero asiento contable, sino que exige que "sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos.·",pero además continúa la sentencia declarando que "la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue «a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción».".

En el presente caso "Caixabank S.A." tuvo conocimiento de las operaciones presuntamente irregulares cometidas por el actor con el informe de la auditoría presentado el día 25 de octubre de 2.021, incoándose expediente disciplinario el 5 de noviembre de 2021, habiendo finalizado con la carta de despido disciplinario el día 29 de noviembre de 2.021, carta que se remitió por burofax al actor realizándose un primer intento de notificación el 29 de noviembre de 2.021 y un segundo intento el 30 de noviembre de 2.021, por lo que se dejó aviso en su domicilio para que acudiera a la oficina de Correos a retirar dicha comunicación, reiterándose el intento de notificación mediante la remisión de otro burofax el 1 de diciembre de 2.021 realizando otros dos intentos de notificación ese día y el 3 de diciembre sin ningún resultado.

El actor recogió la carta de despido el día 30 de diciembre de 2.021, la cuestión a debatir no es la fecha del despido, sino la fecha en la que tuvo efectos el mismo, bien cuando la empresa dió de baja al trabajador el día 7 de diciembre de 2.021, tras un segundo intento de notificar el despido por burofax remitiendo la carta de despido el día 1 de diciembre de 2.021 o bien cuando retiró las cartas de despido el día 30 de diciembre de 2.021.

La Sala debe considerar que ha existido un único despido el 29 de noviembre de 2.021, como consecuencia de los hechos que ya se le comunicaron con el pliego de cargos el día 5 de noviembre de 2.021, aunque la fecha de efectos de este despido, no es la que figura en dicha carta sino la fecha en la que recogió la misma en la oficina de correos, es decir, el 30 de diciembre de 2.021, siguiendo la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de enero de 2020 ( ROJ: STS 418/2020 - ECLI:ES:TS:2020:418) que se cita en el recurso, en la que, aunque referida al cómputo de caducidad de la acción, contiene doctrina aplicable al caso.

Como declara esta sentencia "Tal y como establece el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Tal y como ha venido siendo interpretado el precepto por una constante jurisprudencia, el despido constituye una declaración de voluntad "recepticia" por lo que para surtir efectos tiene que llegar a conocimiento del trabajador.

Sin embargo, cuando el trabajador impide con su conducta la recepción de la carta de despido, no cabe imputar a la empresa un incumplimiento del requisito de notificación de la carta.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1986 ha establecido:

"El sexto motivo que se ampara en el núm. 1 del artículo 167 de la Ley Procesal Laboral , alega violación por omisión del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , que ordena que el despido sea notificado por escrito en el que han de figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto. En este sentido y reiterando cuanto se ha anticipado, hay que señalar lo siguiente: A) El requisito formal ha de entenderse cumplido si el empresario utiliza las fórmulas que puedan considerarse inequívocamente idóneas para que la decisión llegue a conocimiento del trabajador, y B) La conducta deliberadamente rebelde de este último a recibir y conocer el contenido de la Carta, no puede servir para impugnar su existencia en los términos establecidos en la Ley"....

3.- Ocurre, sin embargo que en el supuesto examinado no nos encontramos..., ni ante una negativa a recibir la carta de despido, ni ante una conducta fraudulenta encaminada a impedir que le sea notificada la carta de despido, en el supuesto examinado la carta de despido ha sido debidamente notificada al trabajador, dándose la circunstancia de que él ha acudido a las dependencias de Correos a retirar la carta de despido.

La cuestión es que, si bien la empresa puede proceder a notificar la carta de despido por el conducto que estime oportuno -entrega en mano al trabajador, correo certificado con acuse de recibo, conducto notarial, burofax...- optó por este último sistema. Una vez elegido el medio de notificación, para entender válidamente efectuada la misma, se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido.

La notificación por burofax se rige por lo establecido en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales. El artículo 42 establece:

"Supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega.

1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

4. Si estando en el domicilio la persona que pueda recibir la notificación, se niega a aceptarla y a manifestar por escrito dicha circunstancia con su firma, identificación y fecha en la documentación del empleado del operador postal, se entenderá que no quiere hacerse cargo de la misma, haciéndose constar este extremo en la expresada documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

5. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento. A partir de este momento, dicha notificación tendrá el mismo tratamiento que las que hubieren sido rehusadas o rechazadas.

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede".

Por lo tanto, en el supuesto de que se notifique la carta de despido por burofax, si no se encuentra al destinatario en su domicilio, se le dejará aviso haciendo constar la identificación del remitente y que tiene un mes para retirar el envío de las oficinas de Correos.".

En este caso no consta que el actor estuviera en su domicilio en los cuatro intentos previos de notificación, ni que rehusase la notificación, por lo que estaba en su derecho de darse por notificado el día 30 de diciembre de 2.021.

Por lo expuesto para el cómputo del plazo de prescripción de la falta hay que considerar que la empresa tuvo conocimiento exacto y cabal de las conductas cometidas el día 25 de octubre de 2.021 a través de una auditoría interna, siendo desde esta fecha desde dónde debe comenzar el cómputo de la prescripción, al encontrarnos ante una falta continuada y oculta, plazo que debe entenderse suspendido por la incoación del expediente disciplinario el 5 de noviembre de 2.021 con la notificación del pliego de cargos, por ser un requisito obligatorio establecido en el convenio colectivo para la imposición de sanciones por faltas muy graves, hasta la fecha de la carta de despido el día 29 de noviembre de 2.021, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2001 ( ROJ: STS 1770/2001 - ECLI:ES:TS:2001:1770) por lo que a la fecha de la notificación de la carta sólo habían transcurrido 42 días, no habiendo prescrito su responsabilidad lo que nos conduce a desestimar este motivo de recurso y conocer de las demás infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.-El actor alega en su recurso la infracción del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, por no constituir su conducta un supuesto de transgresión de la buena fe contractual.

La doctrina jurisprudencial interpretativa de la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza como causa justificativa del despido declara que:

1º) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos ( sentencia de 9 de diciembre de 1.982), siendo el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual ( sentencia de 29 de marzo de 1.983), implicando la deslealtad siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad ( sentencia de 4 de diciembre de 1.982).

2º) En su sentido objetivo la buena fe constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento conforme a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1.258 del Código Civil) , con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1.986, 22 de mayo de 1.986 y 26 de enero de 1.987).

3º) En el Derecho Laboral existen mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe -artículos 5.b) y 20.2 del Estatuto- que obliga a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos, hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido conforme al artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores. ( sentencia de 18 de diciembre de 1984).

4º) la transgresión de la buena fe contractual se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, pues los daños y perjuicios causados son uno de los elementos a tener en cuenta para valorar la gravedad de la falta, pero no el único, pudiendo ponderarse otros como la situación objetiva del riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza, o el efecto pernicioso para la organización productiva ( sentencias de 26 de mayo de 1.986 y 26 de enero de 1.987). La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios. ( sentencias de Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1.991 y 9 de diciembre de 1.986),

5º) Los deberes de fidelidad y lealtad, si deben ser cumplidos por cualquier trabajador, lo deben ser con mayor escrupulosidad y rigor por quienes ejercen cargos de confianza, dada su categoría profesional en la empresa a que pertenecen, máxime cuando se trata de persona que desempeña en la empresa cargos de confianza y relevante categoría, con intervención decisiva en las operaciones de la misma ( sentencia de 25 de febrero de 1.984).

6º) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, aunque no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( sentencias de 7 de julio de 1.986 y 25 de septiembre de 1.986, 19 de enero de 1.987, 20 de junio de 1.988, 30 de abril de 1.991, 4 de febrero de 1.991).

7º) Para determinar la existencia de una transgresión de la buena fe contractual debe valorarse el incumplimiento contractual ponderando todos los elementos objetivos y subjetivos que concurren en la situación examinada y respetando el principio de proporcionalidad.

8º) El abuso de confianza se conceptúa como una "modalidad cualificada de la transgresión de dicha buena fe contractual, de un mal uso o uso desviado por parte del trabajador, de las facultades que se le confiaron, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa",debiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber, a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 1983).

9º) En la materia de pérdida de confianza no debe establecer graduación alguna ( sentencia de 29 de noviembre de 1.985 y 16 de julio de 1.982), pues la deslealtad consiste en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1.984), pero también en abusar de la confianza recibida de la empresa, en razón del cargo desempeñado, rebasando los límites de éste, en provecho propio o de un tercero que no sea acreedor directo de las prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1.984).

QUINTO.-La buena fe contemplada en nuestro ordenamiento jurídico se refiere por lo tanto no a la subjetiva o psicológica del sujeto, sino la que resulta de su consideración objetiva ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1.991), por lo que la transgresión de la buena fe contractual, que el artículo 54.2 Estatuto de los Trabajadores considera como causa de despido disciplinario, es un concepto jurídico, objetivo y determinado, que incluye toda actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, deberes de conducta que imponen un comportamiento conforme a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.

Para la apreciación de la existencia de una transgresión de la buena fe contractual es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo esa transgresión en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone.

2º) También es constitutiva de tal conducta usar con exceso la confianza que el trabajador ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales, es decir, en palabras del Tribunal Supremo el "uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa"( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1.991).

3º) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa, pues como declara el Tribunal Supremo "no es bastante, para degradar la gravedad de la falta cometida por el trabajador la escasa entidad económica de lo apropiado"(sentencias de 6 de junio de 1.987 y 22 de noviembre de 1.989).

4º) La significación y alcance del acto u actos concretos determinantes del despido han de valorarse en atención a las circunstancias concurrentes atendiendo al momento en que se producen los hechos y a los efectos que causan.

En el presente caso se imputa al actor la realización de una serie de operaciones bancarias irregulares, mediante las cuales disponía del dinero de los clientes sin su conocimiento, ni consentimiento, lo que ha obligado a "Caixabank S.A." a devolver a estos clientes determinadas cantidades de dinero, alegando el actor que estas operaciones no están probadas por el hecho de que los clientes afectados no fueron llamados al acto del juicio.

La Sala no puede estimar las alegaciones formuladas por el actor que se limita a realizar una serie de objeciones a la pormenorizada auditoria aportada por la empresa, alegando que no están suficientemente probados los hechos y imputando las irregularidades a otros compañeros, sin aportar prueba alguna de estas afirmaciones.

Por lo que acreditando la empresa las conductas que se le atribuyen mediante la auditoría aportada y el informe pericial, la conducta del actor negándose a reconocer los hechos no justifica la falta de comisión de estas operaciones irregulares, lo que nos conduce a desestimar este motivo de recurso y declarar que ha existido un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales, que constituye una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en atención al puesto que ocupaba de gestor de clientes II, grupo 1, nivel V en la oficina bancaria de un pueblo pequeño como Fuentes de Andalucía, lo que supone que la clientela tiene una gran confianza en el trabajador, ocasionando su conducta un perjuicio para "Caixabank S.A." que tuvo que devolver a los clientes las cantidades de las que dispuso indebidamente el actor.

SEXTO.-Por último se solicita en el recurso la aplicación de la doctrina gradualista, denunciando la vulneración de los artículos 54.1 y 2 y 58.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Es cierto que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1.987, 18 de julio de 1.988 y 31 de octubre de 1.988); habiendo declarado también, el Tribunal Supremo, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero y 6 de abril de 1.990 y 16 de mayo de 1.991).

Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma y existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho.

En este caso no es posible aplicar la doctrina gradualista ya que en el abuso de confianza no cabe graduación alguna, pero además constatada la gravedad de la falta, una vez valorados todos los factores que intervinieron en la comisión de la falta conforme a la doctrina gradualista, el empresario es libre de imponer la sanción que elija dentro de las previstas en el convenio de aplicación, pudiendo incluso renunciar al ejercicio de la facultad disciplinaria si lo tiene por conveniente, esta libertad de elección de la sanción está admitida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de sentencia de 27 de abril de 2004 (RJ 2004/3759) citando la de 11 de octubre de 1.993, declara que "el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. ".

Por lo expuesto la Sala no puede acceder a una reducción de su responsabilidad para que se le imponga una sanción menor de las previstas para las faltas muy graves, conforme al principio básico del Derecho del Trabajo que favorece la continuidad de la relación laboral, pues aunque actualmente el artículo 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social autoriza a la Magistrada a imponer una sanción menor, ello sólo es posible cuando la conducta ha sido indebidamente calificada como falta muy grave, pero si la calificación del empresario fue correcta no cabe modificar la sanción impuesta, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1.993 "el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, ...si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones".

En consecuencia estando tipificada la conducta imputada al actor como falta muy grave y siendo adecuada la sanción de despido impuesta por la empresa conforme al convenio colectivo, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia, sin que podamos tener en cuenta las alegaciones formuladas de que la conducta de la empresa estuvo motivada por el hecho de que había sido admitida la adhesión del actor al despido colectivo, lo que suponía el abono de una importante indemnización ascendente a 246.312,01 €, ya que el despido colectivo de Caixabank S.A. afectó a más de 6.000 trabajadores por lo que dicha cantidad es poco significativa en el coste total de dicho despido para una entidad de la envergadura de Caixabank S.A., por lo que la causa de su cese un despido disciplinario procedente por la concurrencia de las comisión de las faltas imputadas en la carta de despido.