Sentencia Social 3635/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3856/2022 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Según consta, el ahora recurrente presentó demanda de despido frente a BÉTICA DE GASTRONOMÍA Y HOSTELERÍA S.L., con emplazamiento del FOGASA, solicitando se declarase nulo por discriminatorio en razón de discapacidad al estar en situación de incapacidad temporal, o subsidiariamente improcedente por inexistencia de causa para ello, con las consecuencias legales, así como se condenase a la empresa a pagarle 6,000 euros como indemnización de daños y perjuicios por la vulneración constitucional, más 3158,60 euros por diferencias salariales en el período de marzo a julio de 2019, y otros 6369,60 euros por horas extras no abonadas durante la relación laboral, todo ello más el interés de demora del 10% anual.

La sentencia del juzgado ha estimado parcialmente dicha demanda, declarando que el despido no es nulo, rechazando que la empresa tuviera conocimiento de que la incapacidad temporal fuera de larga duración, sino que lo ha declarado improcedente y condenado a la empresa en términos de ley, y ha desestimado la reclamación de cantidad acumulada porque en cuanto a las diferencias salariales fueron finiquitadas, y en cuanto a las horas extras no ha acreditado el actor su realización.

Frente a tal sentencia recurre ahora en suplicación la parte trabajadora articulando motivos de revisión fáctica y de censura jurídica al respectivo amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) tendentes a modificar los ordinales probatorios quinto, sexto y décimo, y a sostener: a) la inexistencia de acuerdo transaccional alguno, por no haber sido firmado por el trabajador, insistiendo por ello en la reclamación de diferencias salariales; y b) la procedencia de la reclamación de horas extras. No se hace cuestión del sentido del fallo en cuanto a la acción de despido.

Impugna el recurso la empresa demandada, que plantea la inadmisión parcial del recurso ex art. 200 LRJS, por deficiencia formal en el planteamiento de la revisión fáctica, y en cuanto al fondo se alinea con las tesis de la sentencia recurrida, la que pide confirmar.

SEGUNDO.-El recurso es admisible. La inadmisión del recurso que regula el art. 200.1 LRJS, por haberse incumplido de manera manifiesta e insubsanable los requisitos para recurrir va referida a los presupuestos del recurso: que la resolución sea recurrible, que el recurso se interponga dentro de plazo, que venga firmado por letrado (o graduado social), que se haya consignado o avalado el importe de la condena y efectuado el depósito especial de 300 euros, como exige la ley en ciertos casos. Pero no al contenido formal y material que exige el art. 196 LRJS al escrito de recurso para la formulación de los motivos, cuyo incumplimiento lo que determina no es la inadmisión sino la desestimación del motivo, o motivos, y eventualmente del recurso.

TERCERO.-En cuanto a la integración de los hechos probados que se solicita al amparo del art. 193.b) LRJS, conviene comenzar recordando que como tenemos dicho reiteradamente, según una consolidada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, que recogen y aplican las sentencias de 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015), 13 de mayo de 2019 (Rec. 246/2018) y 4 de julio de 2019 (Rec. 89/2018), la viabilidad de la reforma fáctica en sede de recurso extraordinario está supeditada a que se cumplan entre otros los siguientes requisitos: 1.º) Ha de fundarse en un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de prueba documental o pericial, con exclusión de otros medios, y la eficacia propia de aquéllos; 2.º) La prueba designada ha de evidenciar el error denunciado de forma clara, directa y patente por su propia fuerza demostrativa directa sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas, no pudiéndose sustituir totalmente la valoración judicial por la de la parte; 3.º) El dato evidenciado por el documento alegado no puede entrar en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el Juez de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor pues en tal caso no se trata de un problema de error de hecho sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba, la cual corresponde al órgano "a quo"; 4.º) La modificación propuesta debe tener trascendencia para una eventual modificación del fallo de instancia, si bien no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina; de forma que solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa; 5.º) La modificación que se pretenda no debe comportar valoraciones jurídicas, pues las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

Dicho lo cual, resolvemos las pretensiones de modificación fáctica, que son las siguientes:

Se interesa en primer lugar la modificación del hecho probado quinto,que relata el finiquito, para el que propone la siguiente redacción alternativa:

«QUINTO.-Con igual fecha que el anterior, la empresa entregó al trabajador una propuesta de acuerdo unilateral por el que la empleadora reconocía la improcedencia del despido, y le ofrecía el abono de 1084,25 euros en concepto de indemnización por la extinción improcedente de su despido y la cantidad de 1138,40 euros de saldo y finiquito por los conceptos de salarios, vacaciones devengadas, devengo de pagas extras a la fecha de destino, cantidad que será abonada conforme a los criterios fijados en el finiquito del que se le hace entrega en el acto, no mostrándose conforme el actor con el mismo, ni con las cuantías ofrecidas, no aceptando el reconocimiento de improcedencia ofrecida por la empresa, ni el citado acuerdo, ni habiendo percibido cantidad alguna de los conceptos reflejados en el citado acuerdo, por lo que dicho acuerdo no fue firmado por el trabajador oponiéndose al mismo, y por ello, no consensuado.»

A continuación se solicita la modificación del hecho probado sexto,referido a la percepción de cantidades, ordinal para el que propone la siguiente redacción alternativa:

«SEXTO.-D. Ovidio, no ha percibido ninguna cantidad de las ofrecidas en la empresa en la propuesta de acuerdo de fecha 9/7/2019, ni tampoco cantidad por los salarios pendientes y por horas extras, sin que conste ningún documento que acredite lo contrario.»

Finalmente, se pide la adición de un nuevo hecho probado décimo,con el siguiente contenido:

«DECIMO.-La jornada habitual de trabajo del actor se ha realizado en horario de lunes a viernes de 8 a 17 horas y los sábados de 12 a 17 horas, lo que ha supuesto un promedio de 50 horas semanales, es decir, un total de 10 horas extraordinarias, que a razón de 13,27 euros y por un total de 40 semanas, como alega el FOGASA, supone un total de 5308,00 euros en concepto de lo reclamado.»

Tras la exposición de las propuestas modificatorias el motivo justifica las mismas de manera conjunta invocando la documental obrante a los folios 30 y 31 (documento de finiquito, no firmado por el trabajador sino solo por la empresa), 35 y 36 (documento de recibo de finiquito y nómina del mes de julio de 2019, no firmados por el trabajador sino solo por la empresa) y 53 y 54 (reporte de correo electrónico con imágenes de pantallazo de movimientos bancarios).

Se accede a lo solicitado respecto de las dos primeras modificaciones que afectan a los ordinales quinto y sexto, pues de los documentos invocados se evidencia el error de la magistrada de instancia al apreciar que hubo transacción cuando dichos documentos no están firmados por el trabajador, que niega aceptara la propuesta empresarial, de ahí que sea erróneo declarar probado que "las partes suscribieron un acuerdo"como afirma la sentencia. Además, de la referida documental invocada en el motivo, y del resto de la prueba aportada (únicamente la del trabajador, pues la empresa no compareció al juicio) no se sigue la percepción de más retribuciones que las admitidas en el hecho octavo de la demanda, de ahí el evidente error del ordinal sexto de la sentencia.

Pero no se accede a la adición del hecho décimo, que en absoluto viene avalado por la misma documental ya referida, sin que se proponga ninguna otra; aparte de que la redacción propuesta contiene expresiones valorativas, no fácticas, de carácter jurídico que son predeterminantes del fallo.

CUARTO.-Por lo que hace a la censura jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, se denuncia en primer lugar, y en relación con la transacción apreciada en la instancia respecto de las diferencias salariales, la vulneración de los arts. 29 y 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (ET), los arts. 1281, 1809, 1262 y 1274 del Código Civil, y la jurisprudencia que cita. Argumenta, en resumen, que no existió transacción alguna, sino mera propuesta no aceptada ni firmada por el trabajador, ahora recurrente, por lo que su eficacia a estos efectos es nula.

El motivo merece favorable pero parcial acogida, pues de su éxito no se deriva la procedencia de la condena al pago de todas las diferencias salariales que se reclaman en la demanda. Efectivamente, no podemos partir de una transacción extintiva de obligaciones salariales que no existe, pues como queda dicho el escrito en el que la empresa documentó el acuerdo no está firmado por el trabajador, que niega lo aceptara. No cabía, por tanto rechazar la pretensión acumulada de reclamación de diferencias salariales por tal causa. Pero tampoco podemos aceptar la reclamación que se efectúa en la demanda de las diferencias salariales respecto de los meses de marzo a julio de 2019, pues se declara probado que el demandante estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 23.05.2019 al 08.07.2019, reincorporándose el día 9 de julio de 2019 en que se le comunicó su despido, de forma que solo devengó salario durante los días 01.03.2019 a 22.05.2019, en total 83 días, dado que el del 9 de julio se imputa ya a salarios de tramitación. Lo devengado a partir del 23.05.2019 y hasta la fecha del despido (exclusive) no es salario sino subsidio de incapacidad temporal, prestación de Seguridad Social que no puede reclamarse en este procedimiento ordinario ni siquiera acumuladamente, sino que debe ser objeto de reclamación en proceso especial en materia de Seguridad Social, con llamamiento como posibles responsables a las entidades gestoras. Y toda vez que ni la sentencia da por probado el exceso de jornada ni se ha dado lugar a la revisión fáctica en tal sentido, tales 83 días no pueden multiplicarse por el salario diario de 54,94 euros que se invoca en la demanda (y que errónea y contradictoriamente utiliza la sentencia para calcular la indemnización alternativa por despido improcedente) pues para su cálculo lleva incluida la cantidad de 132,70 euros mensuales en concepto de horas extras (hecho segundo de la demanda) que como decimos ni se dan por probadas en la sentencia ni se han logrado introducir en este recurso. Así pues, conforme al desglose salarial de la demanda, excluidas las horas extraordinarias, resultaría un salario diario de 49,82 euros, que multiplicados por los 83 días del período a considerar arrojan una retribución salarial de 4.135,39 euros, a la que habrá de restarse los 4.038,40 euros que se admiten percibido "por chorreo" en el hecho octavo de la demanda, de forma que la diferencia salarial pendiente asciende a 96,99 euros,por los que debe parcialmente estimarse el motivo y el recurso.

QUINTO.-En segundo lugar, con el mismo amparo adjetivo y en el mismo motivo, se denuncia que, al no conceder la reclamación por horas extras, la sentencia infringe los arts. 35.1 y 5 del ET y el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Se argumenta -en resumen- que, alegado en la demanda la realización de las horas extras y solicitado como prueba se aportase por la empresa los registros de jornada sin que hubiera comparecido siquiera al acto del juicio, corresponde a ésta y no al trabajador su acreditación, por el principio de facilidad probatoria.

5.1Respondemos diciendo que el período que se puede reclamar en la demanda se ciñe al que va desde el 01.03.2019 al 22.05.2019, siendo asi que solo desde el 12 de mayo de 2019 entró en vigor la reforma de las obligaciones en materia de registro de jornadaestablecidas por el nuevo número 9 del art. 34 del Estatuto de los Trabajadores (ET), introducido por Real Decreto Ley 8/2019, a cuyo tenor: «La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo./ Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada./ La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.»

En ese breve período, desde el 12 al 22 de mayo (11 días) sí es posible exigir a la empresa la prueba de la realización de la jornada ordinaria, lo que no ha hecho en este caso, de ahí que por presunción en favor del trabajador, y al no haberse aportado el obligatorio registro de jornada, deba estimarse que éste realizó el exceso que alega en tales días. Ello equivale a una semana y media de trabajo, que suponen 15 horas extras. El salario del recurrente es de 49,82 euros diarios, equivalente a 18.184,30 euros al año, que dividido por las 1.800 horas de jornada anual que marca el convenio para el año 2019, arroja un valor de la hora ordinaria de 10,10 euros, cuyo 75% es 7,58 euros, cantidad ésta que es la que hay que multiplicar por las 15 horas extraordinarias acreditadas para obtener una reclamación estimable de 113,00 euros.

5.2Por el período anterior a la entrada en vigor de la reformaantes citada, esto es, desde el 11 de mayo de 2019 hacia atrás,no existía tal obligación de registro de la jornada con carácter general, sino solo una referencia en el art. 35.5 ET, el cual dispone que «A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.»El hecho de no llevar el registro diario de las horas extraordinarias (no de la jornada ordinaria) realizadas ni facilitarse tal dato en el recibo de salarios puede obedecer a que simplemente no se realizaron, o que la empresa considera que no existe tal exceso de jornada, por existir compensaciones con descansos, así que de ello no puede presumirse sin más la realización de las horas extras, incumbiendo en principio al trabajador la prueba cumplida, día a día y hora a hora, de la realización de dichas horas extraordinarias, carga que solo cede en el caso de que por otros medios probatorios acreditase que existía un habitual exceso de jornada, en cuyo caso sí correspondería a la empresa desacreditarlo.

En este sentido, tenemos dicho en STSJ Andalucía/Sevillan.º 2709/2017, de fecha 28 de septiembre de 2017,dictada en el recurso de suplicación n.º 3324/2016 que: "es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la realización de las horas extras debe ser acreditada de forma fehaciente, requiriendo una prueba estricta y detallada de su cumplimiento, acreditándose cada una de ellas día a día y hora a hora ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1988 ); prueba rigorista y circunstanciada de las horas extraordinarias que ha venido cediendo en supuestos en los que el habitual desarrollo de una jornada uniforme aparece acreditado, ya que de ello cabe colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 )."Y en STSJ Andalucía/Sevillan.º 2201/2016, de fecha 21 de julio de 2016,dictada en el recurso de suplicación n.º 2450/2015 , que: "Es verdad que en materia de la carga de la prueba de horas extraordinarias la jurisprudencia ha venido exigiendo cumplida prueba de su realización, hora a hora y día a día; así lo ha entendido el Tribunal Supremo en numerosas sentencias como las de 26-09-90 , 21-01-91 y 11-06-93 . Sin embargo, no es menos cierto que no es exigible una prueba tan rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias, cuando estas se corresponden con la realización de una jornadas laborales extraordinarias que exceden cotidianamente de lo habitual, conforme recoge la doctrina aplicada reiteradamente por Tribunales Superiores de Justicia (Navarra, sentencia de 27-3-1998 [AS 1998, 1081 ]; País Vasco, sentencia de 15-4-1996 [AS 1996, 1456 ]; Andalucía/Granada, sentencia de 22-5-1996 [AS 1996, 2320 ]; y Murcia, sentencia de 6-5-1997 [AS 1997, 1896])."

La inversión de la carga probatoria, sobre la realización de las horas extraordinarias reclamadas, para hacerla recaer sobre el empleador, requiere, pues, que el trabajador acredite previamente que habitual u ordinariamente venía excediendo la jornada ordinaria o la pactada, lo que no es el caso en relación a este período de reclamación en examen.

Frente a ello se quiere oponer que se había pedido la confesión en juicio de la demandada y la aportación por ésta del registro de jornada, sin que compareciera ni aportara documento alguno. Pero, en interpretación tanto de la ficta confessioregulada en el artículo 91.2 LRJS como de la ficta documentatioque prevé el art. 94.2 LRJS, la doctrina jurisprudencial viene manteniendo que «es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso... según entienda que la restante prueba practicada le ofrece... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa, ya que la denominada "ficta confessio" está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba» ( SSTS de 07.05.1985, 09.06.1988, 18.10.1988 y 03.04.1990). En el mismo sentido, STS/IV de 30 de enero de 2017 (Rec. 52/2016).

En cuanto tal facultad discrecional, las conclusiones probatorias alcanzadas por el juzgador de instancia resultan inmunes tanto a una eventual revisión fáctica al amparo del artículo 193.b) LRJS basada en dicha institución, inidónea a estos efectos, como a una censura jurídica del artículo 193.c) LRJS basada en la simple discrepancia sobre la aplicación o no de tal facultad discrecional, que sería lo aquí pretendido, sobre todo cuando como es el caso, existen otros elementos probatorios que han sido tenidos en cuenta por el juzgador de instancia.

Por otra parte, conforme al art. 97.2 LRJS, corresponde al juez de la instancia valorar las pruebas practicadas ante su inmediación para obtener las conclusiones probatorias pertinentes, que debe plasmar en su relato de hechos probados, no siendo hábil tal precepto para fundar una censura jurídica de la sentencia basada en la mera discrepancia de la parte acerca de tal conclusión judicial en vista de las pruebas practicadas, que es lo que se intenta en este caso.

SEXTO.-En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso y revocar parcialmente la sentencia de instancia, en lo relativo a la reclamación salarial acumulada, en el sentido de condenar a la demandada a que pague al actor la suma de 96,99 euros por diferencias salariales más otros 113 euros en concepto de horas extras, sin que haya lugar a condena en costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 y de 21 de enero de 2002), que lo limita a aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,